Vorlesung. Unternehmensführung in der Krise, Sanierung und Insolvenz F. Eigenkapitalersatz. WS 2013/2014 Dr. Ulla Reisch

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1 Vorlesung Unternehmensführung in der Krise, Sanierung und Insolvenz F. Eigenkapitalersatz WS 2013/2014 Dr. Ulla Reisch 1

2 1. Ausgangslage Gesetzwerdung 1.1. Ausgangslage: 8 Ob 9/91 (S7 64/53) OGH: Anwendung des Grundsatzes des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens extensive Rechtsfortbildung durch OGH ( Stehenlassen, Nutzungsüberlassung, Dienstleistungen Sanierungsdarlehen, Finanzplankredit) und noch ungelöste Fragen Rechtsunsicherheit Diskussion über gesetzliche Regelung: mehr als 6 Jahre lang 2

3 1.2 Eigenkapitalersatz-Gesetz Änderungen auch in IO, URG Ziele: Schaffung von Rechtssicherheit; angemessener Interessensausgleich zwischen kreditgebendem Gesellschafter und Gläubigern; Bekämpfung der Konkursverschleppung Inkrafttreten: EKEG: auf SV, die nach dem Inkrafttreten verwirklicht wurden 3

4 1.2 Eigenkapitalersatz-Gesetz Anwendung EKEG: wenn alle Elemente des relevanten Sachverhaltes nach dem vorliegen bzw. die entsprechenden Rechtshandlungen nach dem gesetzt wurden Anwendung bisherige Rechtsprechung: wenn alle Elemente des relevanten Sachverhaltes vor dem vorliegen bzw. die entsprechenden Rechtshandlungen vor dem gesetzt wurden Problem: Sachverhaltsverwirklichung erstreckt sich über Stichtag (divergierende Lehre): 4

5 1.2 Eigenkapitalersatz-Gesetz Anwendung EKEG: sämtliche Elemente eines EKEG- Tatbestandes nach verwirklicht (tatbestandsmäßige Handlung zb Kreditgewährung; tatbestandsmäßige Umstände zb Krise; Tatbestandselement eingetreten vor nach noch einseitig rückgängig machbar zb abgestimmtes Verhalten ( 6 EKEG), Weisung von Konzernobergesellschaft ( 9 EKEG)) - Bestimmungen der IO sind auf Verfahren anzuwenden, die nach dem eröffnet wurden 5

6 2. EKEG Grundtatbestand 1 Ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, ist Eigenkapital ersetzend. Gewährung eines Kredites in der Krise von einem Gesellschafter an die Gesellschaft 6

7 Krise 2 Die Gesellschaft befindet sich in der Krise ( 2 Abs 1), wenn vorliegt: Zif 1: Zahlungsunfähigkeit ( 66 IO) oder Zif 2: Überschuldung ( 67 IO) oder Zif 3: Vorliegen der Kennzahlen des URG a) Eigenmittelquote weniger als 8% und b) Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre Achtung: Gegenbeweis, dass trotzdem kein Reorganisationsbedarf besteht, zulässig! (Gutachten 26/2 URG) Reorganisationsbedarf ohne Erreichen der Kennzahlen: keine Krise! 7

8 Krise 2 Ł Ł Bei Vorliegen von ZU/Überschuldung kommt es auf subjektive Elemente nicht an Bei Vorliegen der Kennzahlen ist Kredit nur Eigenkapital ersetzend, wenn ( 2 Abs 2): Zif 1: URG-Kennzahlen aus dem zuletzt aufgestellten JA ersichtlich sind oder Zif 2: URG-Kennzahlen aus einem rechtzeitig aufgestellten JA ersichtlich wären, oder Zif 3: der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Zwischenabschluss dies aufzeigen würde Achtung: Ist im Fall des 2 Abs 1 Zif 3 keine Variante des 2 Abs 2 erfüllt, noch vor Krise is des 3 Abs 1 Zif 3 8

9 Krise 2 ACHTUNG: Anfälligkeit der Krisendefinition (ergibt sich aus Anknüpfung an starre Kennzahlen) Bilanzkosmetik zur Verhinderung des Kennzahlenausweises Zulässige Maßnahmen (Auflösung stiller Reserven durch Verkauf nicht betriebsnotwendiger Güter, Sale-lease-back Konstruktionen) Grenze: insolvenzrechtliche Überschuldung Bilanzfälschung: Analogie zu 2 Abs 2 Zif 3 Eigenmittelzufuhr (vor Bilanzstichtag) und Kreditgewährung dem Kreditgeber ersichtliche Kennzahlenverwirklichung wird durch geringfügige Eigenkapitalzufuhr verhindert, ohne erkannten Reorganisationsbedarf zu beseitigen Ł gleichzeitig vergebener Kredit: wegen aufrechter Bestandsgefährdung 2 Abs 2 Zif 3 analog anders: Beseitigung des Reorganisationsbedarfs 9

10 Kreditgewährung 3 weiter Kreditbegriff 1. Ein Kredit liegt nicht vor, wenn ein Geldkredit ( 3 Abs 1 Zif 1) für nicht mehr als 60 Tage (Voraussetzung: bei Kreditvergabe anderweitige Deckung in Aussicht; keine Verlängerung!!) oder ein Waren- oder sonstiger Kredit ( 3 Abs 1 Zif 2) für nicht mehr als 6 Monate (Verlängerung bei branchenüblich längeren Zahlungszielen) zur Verfügung gestellt wird oder Konkursanfechtung, Kridastrafrechtunberührt! 10

11 Kreditgewährung 3 ein vor der Krise gewährter Kredit verlängert oder dessen Rückzahlung gestundet wird. (Vgl. Folie 6) Keine Umqualifizierung durch Stehenlassen (unabhängig von Kenntnis/Unkenntnis der Krise) Ab wann ist Kredit gewährt? Bei Warenkredit: Erbringung der Vorleistung durch Gesellschafter Bei Geldkredit ab Darlehenszuzählung Bei Bank als kreditgebender Gesellschafter: ab Zugriff auf Kreditrahmen durch Gesellschaft oder 11

12 Kreditgewährung 3 ab Kreditzusage (Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung) Grundsatz: maßgeblich ist Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung (Kreditzusage) Ausnahme: Bei Anlass für nochmalige Überprüfung der Finanzierungsentscheidung Bedeutung dieser Lösung für Kontokorrentfinanzierung: Maßgeblichkeit des bei Eintritt der Krise bestehenden Kreditrahmens Gegen Maßgeblichkeit der faktischen Ausschöpfung spricht: Keine Überlegungsfrist, Entzug von Liquidität Ausnahme: Kontokorrentkreditrahmen auf Vorrat (zb noch nie ausgeschöpft), dann Maßgeblichkeit der Ausschöpfung Verlängerung des Kontokorrentkredites kann nur in Gestattung seiner Wiederausnützung liegen 12

13 Kreditgewährung 3 2. Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung nur Entgelt ist Kreditgewährung; Nutzungsüberlassung und Dienstleistung nicht selbst Eigenkapital ersetzend. Eigenkapital ersetzend kann nur das in der Krise (länger als 6 Monate vgl Abs 1 Z 2) gestundete Entgelt für Nutzungsüberlassung oder Dienstleistung sein ABER: bei Gebrauchsüberlassung durch (EKEG-) Gesellschafter kann Sache vor Ablauf von einem Jahr ab IE ( 26 a IO) von diesem nicht zurückgefordert werden, wenn Fortführung gefährdet wäre (egal, ob in Krise gewährt!!) 13

14 Kreditgewährung 3 ACHTUNG: Umschuldung eines Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens auf Dritten: Eigenkapitalersatz bleibt Vor Erwerb der Gesellschafterstellung in der Krise gewährter Kredit: Verlängerung/Stundung/Stehenlassen führt nicht zur Umqualifikation ŁGesellschafterstellung im Zeitpunkt der Kreditgewährung ist grundsätzlich maßgeblich 14

15 Erfasste Gesellschaften 4 1. Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) 2. Genossenschaften mbh und 3. Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nicht erfasst: sonstige Personengesellschaften (wegen Fehlens des Trennungsprinzips, mangels Kapitalschutz) Privatstiftungen (wegen Fehlens eines Gesellschafters) Vereine (Anknüpfungsbasis für Finanzierungsverantwortung der Vereinsmitglieder fehlt; Verein ist nicht auf Gewinn gerichtet) sonstige Genossenschaften 15

16 Erfasste Gesellschafter 5 Abs 1 Beurteilungszeitpunkt: Kreditgewährung Zif 1Kontrollierende Beteiligung (näher definiert in 5 Abs 2) Zif 2Mindestbeteiligung von 25 % am Nennkapital (starre Größe aus Rechtssicherheitsgründen) Zif 3 Ausübung eines beherrschenden Einflusses losgelöst von der rechtlichen Stellung des Beherrschers (faktische Beherrschung wie ein Gesellschafter, dem Mehrheit der Stimmrechte zusteht auch ohne Beteiligung!!) Nichtgesellschafter Nicht mittelbar nach 8 Zif 1-3 Minderheitsgesellschafter nach Zif 1 und Zif 2 ABER: Kreditvertragstypische Informations-und Einflussrechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht Grenze der Unschädlichkeit? Übung des redlichen Geschäftsverkehrs (unschädlich weitgehende Informationsrechte, zurückhaltende >Inanspruchnahme von Einflussrechten) 16

17 Erfasste Gesellschafter 5 Abs 2 a d kontrollierende Beteiligung (taxaktiv!!) Zif 1 Zif 2 Zif 3 Zif 4 Zif 5 Gesellschafter hat Mehrheit der Stimmrechte ( Stimmrechtsmehrheit ) oder Gesellschafter hat Recht, Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen (durch Syndikatsvertrag reicht) ( Personalhoheit ) oder Gesellschafter hat Sonderrecht, selbst Mitglied des Leitungsorganes zu sein ( Sonderrecht ) oder Gesellschafter hat aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrages mit einem oder mehreren Gesellschaftern Recht zur Entscheidung wie Stimmrechte der Gesellschafter, soweit sie mit seinen eigenen Stimmrechten zur Erreichung aller Stimmen erforderlich sind, bei Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans auszuüben sind ( syndikatsvertragliche Personalhoheit ) oder Gesellschafter hat Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses ( beherrschender Einfluss ) gesetzliche Vermutung bei mind. 25 % der Stimmrechte, wenn kein anderer Gesellschafter eine zumindest gleichwertige Stimmrechtsmacht hat 17

18 Erfasste Gesellschafter - Eigene Anteile im EKEG Stellen die 25%ige kapitalmäßige Beteiligung in 5 Abs 1 Z 2 EKEG und der 25 %ige Stimmrechtsanteil in 5 Abs 2 Z 5 EKEG auf die absolute oder relative Beteiligung eines Gesellschafters ab? - 25%ige Beteiligung: bei Ermittlung des Schwellenwertes nach 5 Abs 1 Z 2 EKEG sind eigene Anteile immer mitzuzählen. Gesetz stellt ausdrücklich auf Beteiligung am Grundkapital ab. - 25%iger Stimmrechtsanteil (beherrschender Einfluss): Anteile ohne Stimmrecht (zb stimmrechtslose Vorzugsaktien) und solche, die nach den Grundsätzen des Erwerbs eigener Aktien ruhen, sind bei der Ermittlung der Kontrollschwelle des 5 Abs 2 Z 5 EKEG nicht zu berücksichtigen. 18

19 Abgestimmtes Verhalten nach 6: Kreditvergabe aufgrund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter oder durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen Rechtsfolge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des 5 beteiligt sind Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen ( 32 IO) und im Konzernverhältnis ( 9 Abs 1) 19

20 Konsortialkredite und EKEG Unterscheide Innen- und Außenkonsortium -Außenkonsortium: es werden einzelne Kreditverträge mit allen Konsortialmitgliedern geschlossen, für die der Konsortialführer allenfalls als Stellvertreter auftritt. Für die Anwendung des EKEG ist 6maßgeblich: Die Anteile der Gesellschafter, die aufgrund einer Absprache Kredit gewähren, sind zusammen zu rechnen - Innenkonsortium: der Konsortialführer tritt nach außen als Treuhänder in Erscheinung, der den Kreditvertrag in eigenem Namen eingeht, die Mittel jedoch wirtschaftlich gesehen von den übrigen Konsorten zufließen. Sind die eigentlichen Kreditgeber erfasste Gesellschafter (allenfalls unter Berücksichtigung der Zusammenrechnung nach 6EKEG), unterliegen die von ihnen zur Verfügung gestellten Kreditkomponenten dem EKEG (vgl 7 Abs 2EKEG). 20

21 Konsortialkredite und EKEG Vergibt der Konsortialführer wirtschaftlich gesehen keinen Kredit, ist er aber erfasster Gesellschafter, gelangt 7Abs 3 zur Anwendung: Der Kredit gilt als Eigenkapital ersetzend, es sei denn, das Treuhandverhältnis wird gegenüber der Gesellschaftim Kreditvertrag schriftlich offen gelegt. Es sind daher jedenfalls wirtschaftlich von erfassten Gesellschaftern isd 5und 6EKEG stammende Kreditmittel bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des EKEG aufgrund von 7Abs 2EKEG potenziell Eigenkapital ersetzend. Eine befreiende Offenlegung ist nur möglich, soweit die Mittel anderen Personen wirtschaftlich zuzurechnen sind. Mitglieder eines Kreditkonsortiums, die weder unmittelbar nach 5noch aufgrund der Zusammenrechnung nach 6 erfasste Gesellschafter sind, sind nicht vom EKEG erfasst. 21

22 Erfassung von Nichtgesellschaften 5/1/3, 7, 8, 9, 10, Beherrscher ( 5/1/3) Ausübung eines beherrschenden Einflusses wie ein Gesellschafter, dem die Mehrheit der Stimmrechte zusteht. 2. Treuhandschaft ( 7) a) Treuhand bezüglich des Gesellschaftsanteils ( 7 Abs 1): Ein Gesellschafter hält Gesellschaftsanteile als Treuhänder für einen Dritten als Treugeber Treugeber wird jedenfalls erfasst (Anscheinsbeweis) Treuhänder wird grundsätzlich erfasst, außer die Treuhandschaft wurde im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber schriftlich offengelegt. 22

23 2. Treuhandschaft ( 7) b) Treuhand bezüglich des Kredits ( 7 Abs 2 und 3) (Bedeutung für Konsortialkredit) ba. Ein Dritter gewährt als Treuhänder für Gesellschafter (Treugeber) der Gesellschaft einen Kredit ( 7 Abs 2) Zurechnung der Gesellschafterstellung und der Kenntnis der Krise des Gesellschafters zum Treuhänder bb. Ein Gesellschafter gewährt als Treuhänder für Dritten der Gesellschaft einen Kredit ( 7 Abs 3) Kredit ist nicht Eigenkapital ersetzend, soweit die Treuhandschaft im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber schriftlich offen gelegt wurde Konsortialkredit, an dem Gesellschafter wirtschaftlich beteiligt ist: Nur der den Gesellschafter betreffende Teil unterliegt dem Eigenkapitalersatzrecht (keine Differenzierung zwischen Innenund Außenkonsortium) 23

24 3. Verbundene Unternehmen ( 8) als Kreditgeber (Mutter-Tochter-Enkel) Als erfasster Gesellschafter gilt weiters der Kreditgeber, wenn er Zif 1den Kreditnehmer (im Wege einer/mehrerer Tochtergesellschaften, Stiftungen etc. - Anteilsrechte, sonstige Rechte) mittelbar kontrolliert oder Zif 2mittelbar am Kreditnehmer mit zumindest 33 % beteiligt ist (ohne Kontrolle) oder Zif 3eine Gesellschaft mittelbar/unmittelbar kontrolliert, die mit zumindest 25% (is.d. 5 Abs 1) an der Kreditnehmerin beteiligt ist 24

25 3. Verbundene Unternehmen ( 8) als Kreditgeber Sonderfall: mittelbare Beteiligung unter Einschaltung einer Privatstiftung ein Fall des 8 Z 1: wenn kreditgebender Stifter über PS die kreditnehmende Gesellschaft mittelbar kontrolliert (entscheidend ist Einfluss auf Organbestellungen, Änderung der Stiftungserklärung, Verwaltungstätigkeit des Stiftungsvorstandes, Widerruf der PS; keine Begünstigten-/ Letztbegünstigtenstellung nötig.) ein Fall des 8 Z 2: kreditgebender Stifter muss Begünstigter, Letztbegünstigter sein Widerrufbarkeit keine Voraussetzung: diese stärkt nur Stellung des Letztbegünstigten? ein Fall des 8 Z 3 (analog): kreditgebender Stifter muss PS kontrollieren (Stifter hat Recht, Vorstand zu bestellen und abzuberufen etc. vgl. oben keine Begünstigten-, Letztbegünstigtenstellung nötig!) am: Zif 2 und Zif 3 sprechen nicht von sonstigen Rechten wie Zif 1, daher keine Anwendung auf zwischengeschaltete PS (Analogie scheidet mangels Lücke aus) 25

26 4. Konzern ( 9) Konzernschwester als Kreditgeber Konzernbegriff: -) rechtlich selbst. Unternehmen -) zu wirtschaftlichen Zwecken -) unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung zusammengefasst. 26

27 4. Konzern ( 9) Konzernschwester als Kreditgeber 9 Abs 1: Kreditgeber wird unter folgenden Voraussetzungen erfasst: Kreditgeber und Kreditnehmer sind Mitglieder eines Konzerns Kredit wird auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt Dieses Konzernmitglied muss am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt sein und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers sein 27

28 4. Konzern ( 9) Konzernschwester als Kreditgeber zb Kreditgebende Schwestergesellschaft (Tante) wird erfasst, wenn Kreditgeber (Tante) und Kreditnehmer (Tochter/Nichte) Mitglieder eines Konzerns (d.h. selbst nicht aneinander beteiligt) sind und Kredit auf Weisung eines Konzernmitgliedes (Großmutter) gewährt wird und dieses Konzernmitglied (Großmutter) am Kreditgeber (Tante) unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers (Tochter) ist 28

29 4. Konzern ( 9) Konzernschwester als Kreditgeber Rechtsfolge: Kreditgeber hat gegen das die Weisung erteilende, übergeordnete Konzernmitglied (gemeinsame Mutter) Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme; diese tritt mit Erstattung in Rechtsposition des Kreditgebers ein Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren 9 Abs 2: Gleiches gilt außerhalb einer Konzernsituation: Wenn die selbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer insgesamt unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist (zb bei Betriebsaufspaltung) 29

30 4. Konzern ( 9) Konzernschwester als Kreditgeber Exkurs: Regeln über Einlagenrückgewähr gehen Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts vor? Eigenkapitalersetzende Tochter-Mutter- Finanzierung? 30

31 5. Stille Gesellschaft ( 10) 1. Ein erfasster Gesellschafter beteiligt sich, wenn Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre, zusätzlich als stiller Gesellschafter ( 10 Abs 2) stille Einlage wird wie Kredit beurteilt 2. Stiller Gesellschafter ist erfasster Gesellschafter, wenn a) Inhaber des Handelsgewerbes eine Gesellschaft is 4 ist und b) der stille Gesellschafter Zif 1 mit zumindestens 25% schuldrechtlich am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindestens einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen (bisherige Rspr.: jede noch so geringe Beteiligung genügt, auch ohne Einflussrechte) oder Zif 2 einen beherrschenden Einfluss ausübt (tatsächliche Ausübung, nicht nur Möglichkeit dazu) = zwei Varianten einer atyp. Stillen Gesellschaft Rechtsfolge: Einlage gilt als Eigenkapital ersetzend; gewährt er Kredit, wird er als erfasster Gesellschafter behandelt 31

32 6. Kommanditgesellschaft ( 11) Kredit eines Kommanditisten an Komplementärgesellschaft einer KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist Kredit wird wie Kredit an KG behandelt, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter isd 5 ist Einbeziehung des Nur-Kommanditisten in Kapitalschutz für Komplementärgesellschaft Hintergrund: finanzielle Situation der KG kann individuell auch durch Verbesserung der finanziellen Situation der Komplementärgesellschaft gestärkt werden ( 161 Abs 2 ivm 128 UGB) Achtung: Dasselbe gilt für Kredit an Personengesellschaft (ergibt sich aus 1 ivm 5) Kredit der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft an KG (KG in Krise) erfasst, wenn Voraussetzungen des 8 vorliegen 32

33 Ausnahmen ( 12,13) 1. Beteiligungen nach 12 (Beteiligungsfondsgesetz, Investmentfondsgesetz, Pensionskassengesetz, Betriebliche Mitarbeitsvorsorgegesetz und Mittelstandsfinanzierungen nach 6b KStG Körperschaftssteuergesetz) Keine Eigenkapitalersatz begründende Zurechnung dieser Beteiligungen 2. Anteilserwerb zur Sanierung nach 13 Erwerb einer Beteiligung zugleich Kreditvergabe zum Zweck der Überwindung der Krise Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzeptes (ex-ante Expertensicht): ausreichend, wenn Kreditgeber das Sanierungskonzept aufgrund der Ansicht beigezogener Fachleute für tauglich halten durfte Die solcher Art neu gewährten Kredite sind nicht Eigenkapital ersetzend. 33

34 Ausnahmen ( 12,13) Achtung (zu 13): - Einschränkende Auslegung - Privileg gilt nur für einen nicht vom EKEG erfassten Gesellschafter - Erwerb einer zusätzlichen Beteiligung durch einen bereits erfassten Gesellschafter: kein Sanierungsprivileg - Ein nicht erfasster Gesellschafter gewährt einen zusätzlichen Kredit in der Krise: vom EKEG nicht erfasst - Zeitlicher Zusammenhang von Beteiligungserwerb und Kreditgewährung? Orientierung an Prognosezeitraum für Fortbestehensprognose (2-3 Jahre), wenn im ursprünglichen Sanierungskonzept vorgesehen 34

35 Rückzahlungssperre / Entsperrung ( 14) Eigenkapital ersetzender Kredit samt Zinsen (Zinsenlauf wird nicht gehemmt) kann vom Kredit gewährenden Gesellschafter nicht zurückverlangt werden, 1. Solange Gesellschaft nicht saniert ist, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet oder Reorganisationsbedarf besteht oder diese durch Rückzahlung eintreten 35

36 Rückzahlungssperre / Entsperrung ( 14) 2. und wenn Insolvenzverfahren nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweit Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt Ł dasselbe gilt: wenn sich Gesellschafter durch Pfandverwertung, Aufrechnung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft dennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte die Widerrechtlichkeit der Zahlung dann 40 Jahre; beweispflichtig ist Gesellschaft keine Ausfallshaftung der Mitgesellschafter Achtung: Rsp: bei vorsätzlicher Rückzahlung betrügerische Krida ( 156 StGB); nach am auch 158 StGB 36

37 Achtung: Kontokorrentkredit Rückerstattungsanspruch: in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem aushaftenden Kreditsaldo und dem höchsten Tagessaldo während der Dauer der Rückzahlungssperre; zuzüglich geleisteter Zinsen, soweit sie in diesem Saldo nicht aufscheinen 37

38 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten Grundfall: Bürgschaft, Pfandbestellung, Gewährung vergleichbarer Sicherheiten eines Gesellschafters für Rückzahlung eines Kredites eines Dritten zu Zeitpunkt, in dem Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre Rechtsfolgen: bis zur Sanierung der Gesellschaft Dritte kann sich aus Sicherheiten des Gesellschafters vorrangig befriedigen und der Gesellschafter hat keinen Regressanspruch, solange: 38

39 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten 15 a) Gesellschaft nicht saniert ist und b) wenn Insolvenz nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweit c) Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt ŁGesellschaft kann Dritten nicht auf vorrangigen Zugriff auf Gesellschaftersicherheit verweisen (anders vgl. 16) ŁDennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte Widerrechtlichkeit der Zahlung 39

40 Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten Dritter fordert von Gesellschaft Rückzahlung des Kredites Gesellschaft kann vor ihrer Sanierung vom Gesellschafter Zahlung an Dritten verlangen (soweit vom Gesellschafter gewährte Sicherheit reicht) 3. Gesellschaft zahlt an Dritten Gesellschaft kann vom Gesellschafter Erstattung (auf Geld gerichtet) verlangen (soweit seine Sicherheit reicht) ABER: Gesellschafter kann sich von Erstattungspflicht durch zur Verfügung stellen der dem Dritten als Sicherheit dienenden Gegenstände an Gesellschaft - unabhängig von Verwertungschancen - befreien (in welcher Form?) Verjährung: Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren ab Kreditrückzahlung 40

41 Für den Drittkreditgeber erkennbare Krise ( 16) Bei Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber: Kreditgeber kann vor Sanierung der Gesellschaft Rückzahlung von der Gesellschaft nur insoweit verlangen, als er bei Inanspruchnahme der Sicherheit einen Ausfall erlitten hat oder hätte maßgeblich ist die Kenntnis der Krise im Zeitpunkt der Gewährung des Kredits oder Kenntnismöglichkeit, wenn nach dem veröffentlichten oder dem ihm sonst bei Kreditgewährung bekannten JA die Eigenmittelquote weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsquote mehr als 15 Jahre betragen haben Gegenbeweis, dass kein Reorganisationsbedarf besteht, zulässig 41

42 Für den Drittkreditgeber erkennbare Krise ( 16) Im Insolvenzverfahren Gläubiger ebenfalls nur Ausfall geltend machen ( 18 a IO) 42

43 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren: Sicherheiten aus Gesellschaftsvermögen für Kreditgewährenden Gesellschafter: Aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Eröffnung des Konkursverfahrens ( 12 b IO) Wiederaufleben, wenn Konkurs nach 166 IO aufgehoben wird Gilt auch für nachträglich bestellte Sicherheiten (d.h. Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise) Auch exekutive Pfandrechte, die in der Krise erworben werden, werden erfasst 43

44 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren Gebrauchsüberlassung durch Gesellschafter ( 26a IO) - Eigenkapitalersetzend ist nur die Kreditierung des Nutzungsentgelts (zb Miet- oder Pachtzins), nicht aber die Nutzungsüberlassung bzw. Erbringung einer Dienstleistung ( 3 Abs 3 EKEG) - Ohne Bedeutung ist, ob die Sache in der Krise überlassen wurde; auch außerhalb der Krise überlassene Sachen werden erfasst - Sache kann vor Ablauf eines Jahres ab Insolvenzeröffnung nicht zurückgefordert werden, wenn dadurch Fortführung des Unternehmens gefährdet wäre - Bei Abzug der Sache vor der Insolvenzeröffnung: Rückgängigmachung mittels Anfechtung - Problem des Entgelts: Bestehende Entgeltvereinbarung bleibt aufrecht; Bei Kündigung: Anspruch auf angemessenes Benützungsentgelt (Masseforderung) 44

45 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren Ergänzende Definition der familia suspecta ( 32 Abs 2 IO): Ist Gemeinschuldner eine Kapitalgesellschaft/Personengesellschaft, so gelten als nahe Angehörige: 1. Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorganes, 2. unbeschränkt haftende Gesellschafter, 3. Personen, die mit Anteilen von zumindestens 25 % is 5 EKEG am Vermögen beteiligt sind gilt auch für Personen, die dies im letzten Jahr vor KE waren 45

46 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren 57a IO: Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen sind den Konkursforderungen nachrangige Forderungen 100%-ige Befriedigung dieser Gläubiger Voraussetzung für eine Leistung an den Gesellschafter! Anmeldung der Forderung nur nach besonderer Aufforderung durch Konkursgericht ( 57a Abs 2 IO). Aufforderung nur dann, wenn zu erwarten ist, dass es zu einer (teilweisen) Befriedigung nachrangiger Gläubiger kommen wird Rechte der Konkursgläubiger werden durch Rechte nachrangiger Gläubiger nicht berührt ( 57a Abs 2 letzter Satz IO): Nachrangige Gläubiger können Rechte der Konkursgläubiger nicht bestreiten 67 Abs. 3 IO: Bei Prüfung, ob rechnerische Überschuldung vorliegt, sind Verbindlichkeiten auch solche aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen dann nicht zu berücksichtigen, wenn qualifizierter Rangrücktritt vorliegt 46

47 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren 67 Abs. 3 IO Rangrücktritt: Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder im Fall der Liquidationen nach Befriedigung aller anderen Gläubiger und wegen dieser Verbindlichkeit braucht kein Insolvenzverfahren eröffnet werden Exkurs: Verbindlichkeit besichert durch Gesellschafter? 47

48 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren Exkurs: Eigenkapitalersetzende Leistungen im JA: Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung Ansatz als Verbindlichkeit, wenn keine Rangrücktrittserklärung Kennzeichnung der Verbindlichkeit als nachrangig? ((In Lehre umstritten; überwiegende Auffassung: als Fremdkapital mit davon Vermerk (+Hinweis im Anhang) auszuweisen)) 48

49 3. Begleitregelungen 3.1 Insolvenzverfahren 69 Abs. 5 IO: Insolvenzverschleppungshaftung 69 IO: hl + h Rsp: Schutzgesetz zugunsten einzelner Gläubiger Schadenersatzansprüche können Insolvenzgläubiger erst nach rechtskräftiger Insolvenzaufhebung geltend machen 70 Abs. 1 Satz 1 IO: Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung berechtigt zum Insolvenzantrag Chance, bei rechtzeitiger antragsstellung einen Teil des Kredites wieder zurückzuerlangen 49

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