Wer schreibt der bleibt! Die technische Abnahme (Teil 2)

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1 Wer schreibt der bleibt! Die technische Abnahme (Teil 2) Rechtsanwalt Felix Hapig und Dipl.-Ing. Ralf Papendick, Leer Der letzte Teil dieser Serie (BauPortal 6/2011, S. 26) hat sich mit den Voraussetzungen sowie den Folgen der Abnahme befasst. Dabei wurde bereits darauf hingewiesen, dass es verschiedene Formen der Abnahme gibt. Welches diese Formen sind und wie sie im Einzelnen genau durchzuführen sind, soll dieser Artikel näher erläutern. Behandelt werden soll die privatrechtliche Abnahme zwischen dem jeweiligen Auftraggeber und dem jeweiligen Auftragnehmer. Sie ist in 640 BGB bzw. für VOB-Bauverträge in 12 VOB/B geregelt. Folgende Abnahmeformen sind dort geregelt: ausdrücklich erklärte Abnahme, förmliche Abnahme, Abnahme durch schlüssiges Verhalten, Abnahme durch Fristablauf, Teilabnahme, besondere Abnahmeformen der VOB/B. Die VOB/B sieht noch einige Unterarten der Abnahme vor, worauf an der jeweiligen Stelle gesondert eingegangen wird. Ausdrücklich erklärte Abnahme Eine ausdrückliche Abnahme liegt immer dann vor, wenn diese durch eine Erklärung des Auftraggebers, die in vielfältiger Hinsicht erfolgen kann, zum Ausdruck gebracht wird. Das BGB sieht dabei keine bestimmten Förmlichkeiten für die Abnahme vor. Sie kann also ohne weiteres auch mündlich erfolgen. Hiervon ist jedoch auf Grund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten dringend ab - zu raten. In Bauprozessen ist es stets die Ab - nahme, die von dem Auftraggeber, bzw. dessen Anwalt als erstes bestritten wird. Die Beweislast dafür, dass eine Abnahme durchgeführt wurde, trägt jedoch der Unternehmer. Eine Abnahme sollte also immer schriftlich festgehalten werden. Förmliche Abnahme BauPortal 10/ Einen Unterfall der ausdrücklichen Abnahme stellt die förmliche Abnahme dar. Diese Abnahmeform sieht das BGB nicht vor. Geregelt ist sie lediglich in 12 Abs. 4 VOB/B. Bei dieser Form der Abnahme findet eine gemeinsame Überprüfung der Bauleistung im Rahmen eines Abnahmetermins statt. Das Ergebnis dieses Termins wird dabei protokolliert. Zwar sieht das BGB eine solche Form der Abnahme nicht ausdrücklich vor, sie kann jedoch zwischen den Parteien auch beim BGB-Vertrag vereinbart werden, sofern diese es wünschen. Haben sich die Parteien jedoch darauf verständigt, dass eine förmliche Abnahme durchzuführen ist, so kann sich der Unternehmer später nicht auf eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten berufen. Denkbar ist es allerdings, dass die Parteien einvernehmlich auf eine ursprünglich vereinbarte, förmliche Abnahme wieder verzichten. Auch dies sollte aber immer schriftlich festgehalten werden. Auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, muss es dem Unternehmer jedoch möglich sein, eine Abnahme herbeizuführen, wenn diese von dem Auftraggeber willkürlich verzögert oder verweigert wird. Er kann also auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, durch Fristsetzung die Abnahme gemäß 640 Abs. 1 Satze 3 BGB (Abnahme durch Fristablauf) herbeiführen, hierzu näher unter Abnahme durch Fristablauf ). Abnahme durch schlüssiges Verhalten Die schlüssige oder auch konkludente Form der Abnahme ist im BGB nicht geregelt. Diese Form der Abnahme ist nach allgemeiner Auffassung zulässig. In der Praxis dürfte es sich sogar, zumindest im privaten Bereich, um eine der am häufigsten praktizierten Formen der Abnahme handeln. Gleichzeitig exis tieren bezüglich dieser Form der Abnahme aber auch die meisten Fehlvorstellungen. Eine solche schlüssige Abnahme kommt z.b. in Betracht durch 1) : vorbehaltlose Zahlung des restlichen Werklohnes, bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme, Bezug des Hauses, Rüge Benutzung des Werkes oder der Bauleistung, weiteren Aufbau durch den Auftraggeber auf die Leistung des Unternehmers. Nun sollte allerdings kein Unternehmer dem Irrtum erliegen, dass immer schon alleine der Einzug in das neu errichtete Haus bedeuten würde, dass dieses damit automatisch auch als abgenommen gilt. Für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten ist immer der Einzelfall insgesamt zu bewerten. So kann 1) Beispiele siehe Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl Rn der Einzug in ein Haus beispielsweise schon dann keine schlüssige Abnahme darstellen, wenn dieses noch gar nicht vollständig fertig gestellt wurde ein in der Praxis nicht seltener Fall. Ebenso wenig gilt der Einzug als Abnahme, wenn der Bauherr schon zuvor Mängel gerügt hat, welche unstreitig nach wie vor bestehen. Darüber hinaus räumt der BGH dem Auftraggeber eine gewisse Prüfungszeit ein. Auch dies kann bei der Beurteilung durch ein Gericht dazu führen, dass der Einzug als solcher noch nicht als Abnahme gewertet wird. Ebenso ist der Bezug eines Hauses unter Druck, also etwa weil das bisherige Haus geräumt werden muss, nicht als konkludente Abnahme zu werten. Auf Grund der großen rechtlichen Unsicherheiten der konkludenten Abnahme sollte sich kein Unternehmer ausschließlich auf diese Form der Abnahme verlassen. Kaum ein Anwalt wird einen Werklohn-Prozess beginnen ohne vorher noch einmal schriftlich unter Fristsetzung per Einschreiben mit Rückschein zur Abnahme aufgefordert zu haben. Hierdurch geht allerdings wiederum Zeit verloren. Diese Vorarbeit sollte daher jeder Unternehmer bereits selber geleistet haben. Abnahme durch Fristablauf Das BGB besagt in 640 Abs. 1 S. 3, dass es der Abnahme gleich steht, wenn der Auftraggeber die Bauleistung nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten, angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Diese weitere Abnahmefiktion gilt auch für den VOB-Vertrag. Die Voraussetzungen dieser fingierten Abnahme sind: Die Pflicht des Auftraggebers das Werk abzunehmen diese Pflicht hat er, wenn es fertiggestellt ist und allenfalls unwesentliche Mängel aufweist. Der Unternehmer muss (nachweislich) zur Abnahme aufgefordert haben. Die zur Abnahme gesetzte, angemessene Frist muss abgelaufen sein. Setzt der Unternehmer eine zu kurze Frist, so wird allerdings zu seinen Gunsten dennoch eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Der Unternehmer muss auch bei dieser Form der Abnahme genau darauf achten, dass seine Werkleistung frei von wesentlichen 25

2 Mängeln erstellt wurde. Denn wenn er Klage auf Vergütung erhebt und sich dann herausstellt, dass die Abnahmefiktion nach 640 Abs. 1 S. 3 BGB wegen wesentlicher Mängel nicht eingetreten ist, so wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Teilabnahme Teilabnahmen sind in BGB-Bauverträgen mög lich. Eine Pflicht hierzu besteht aber anders als in der VOB/B nicht. Die Teilabnahme beim BGB-Vertrag muss also ausdrücklich vereinbart werden. Die abzunehmende Teilleistung muss dann in sich funktionsfähig sein. Bei größeren Bauvorhaben im Rahmen eines BGB-Vertrages macht es durchaus Sinn, eine solche Vereinbarung zu treffen, um für Teilleistungen durch eine zwischenzeitliche Abnahme die Gefahrtragung auf den Auftraggeber zu verlagern. Besondere Formen der Abnahme nach VOB/B Die VOB/B kennt weitere besondere Arten der Abnahme. Dies sind: Abnahme der Gesamtleistung, Teilabnahme, förmliche Abnahme, fiktive Abnahme. Die Abnahme der Gesamtleistung ist nach 12 Abs. 1 VOB/B auf Verlangen des Unternehmers durchzuführen. Sie findet nach der Fertigstellung statt. Der Unternehmer hat darauf zu achten, dass sein Abnahmeverlangen nachweisbar ist, also am besten wiederum per Einschreiben mit Rückschein erfolgt. Ist die Aufforderung erfolgt, hat der Auftraggeber die Abnahme innerhalb von 12 Werktagen gemeinsam mit dem Unternehmer durchzuführen. Die Teilabnahme ist selten. Sie kann gemäß 12 Abs. 2 VOB/B nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung verlangt werden. Da - neben kann sie verlangt werden für Teile, die durch die weitere Ausführung der Arbeiten einer Abnahme entzogen werden, weil sie beispielsweise nicht mehr zugänglich sind. Die förmliche Abnahme kennt nur die VOB/B. Sie findet nur dann statt, wenn eine der Parteien sie verlangt oder dies im Bauvertrag vorgesehen ist. Jede Partei ist dann berechtigt, auf ihre Kosten einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Über die Abnahme wird dann ein Protokoll gefertigt. Darin werden eventuelle Mängel aufgeführt, ebenso ist darin eine ggf. verwirkte Vertragsstrafe vorzubehalten wenn sie nicht verfallen soll. Die in 12 Abs. 5 VOB/B geregelte fiktive Abnahme ist ebenfalls eine Besonderheit der VOB/B. 2 Fälle sind dort geregelt. Wird von keiner Partei eine Abnahme verlangt, so gilt das Werk nach Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung als abgenommen. Voraussetzung ist natürlich auch hier eine abnahmereife Leistung. Wesentliche Mängel verhindern also auch hier den Eintritt der Abnahmefiktion. Die Zusendung der Schlussrechnung gilt hier in aller Regel als konkludentes Abnahmeverlangen. 2) Dennoch sollte auf eine gesonderte Anzeige der Fertigstellung nicht verzichtet werden. Der zweite Fall der Abnahmefiktion tritt ein, wenn der Auftraggeber die abnahmereife Leistung oder einen Teil davon in Benutzung genommen hat ohne dass eine Abnahme verlangt wurde oder im Vertrag etwas anderes vereinbart wurde. Die Abnahme tritt in diesem Fall nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung ein. Auch hier gilt bei berechtigter Verweigerung, dass die Fiktion der Abnahme durch die Inbenutzungnahme nicht eintritt. Bei diesen diversen möglichen Formen der Abnahme kann der Unternehmer leicht den Überblick verlieren. Stets gut beraten ist er aber damit, die Abnahme nicht einfach zu übergehen. Ist eine Schlussrechnung noch nicht bezahlt, so sollte der Unternehmer nicht nur diese Rechnung anmahnen, sondern gleichzeitig das Vorliegen der Abnahme überprüfen. Liegt diese nicht eindeutig vor, so sollte er stets unter Fristsetzung zur Ab - nahme auffordern und zwar per eingeschriebenen Brief. Erfolgt dann immer noch keine Reaktion des Auftraggebers, hat der Unternehmer dadurch bereits gute Vorarbeit für eine gerichtliche Durchsetzung seiner An - sprüche geleistet. Teilabnahmen sind wirtschaftlich Wie wichtig und wirtschaftlich die Abnahme oder Teilabnahme in der täglichen Praxis ist, zeigt folgendes Beispiel: 2) OLG Düsseldorf BauR 2002, 482 Abb. 1: Wer zu spät mit dem Nachbessern beginnt, bekommt womöglich unnötige Probleme in diesem Fall waren bereits die teuren Designer- Möbel aufgebaut worden, als im Rahmen der Nacharbeiten, beim Zur-Seite-Schieben der Schreibtische, die edlen Designer-Beinchen abbrachen Eine Metallbaufirma lieferte wunderschöne dunkelgraue Aluminiumfenster mit 3-fach- Isolierverglasung, die auf Wunsch des Bauherrn gleichzeitig die Funktion einer wirkungsvollen Sonnenschutzverglasung hat. Während der Bauzeit wurde, höchstwahrscheinlich auf Grund von Fassadenarbeiten (vorgehängte Fassade aus Zinkblechen), unmittelbar in Gerüstnähe die Glasscheibe eines dieser teuren Fenster beschädigt natür lich ohne Verursacher. Vielleicht wurde das Spezialglas schon im angeknacksten Zustand auf die Baustelle geliefert wer will das so genau feststellen. Die Metallbaufirma tauschte das entsprechende Isolierglas auf eigene Rechnung aus. Wochen später, und kurz vor Fertigstellung der Gesamtmaßnahme, beorderte der Bauherr plötzlich und unerwartet eine Reinigungsfirma mit der Grundreinigung seines Neubaus. 2 Tage nach Beginn der Reinigungsaktion rief die Sekretärin des Bauherrn beim zuständigen Architekten an, mit der Nachricht, man habe eine kaputte Scheibe entdeckt. Die ist wohl von ihnen übersehen worden. Auch hier wie sollte es anders sein ließ sich kein Verursacher mehr feststellen. Ob da jemand (aus der Reinigungscrew vielleicht) mit der Leiter das Fensterglas eingedrückt hat oder den betroffenen Fensterflügel einfach so mal zackig überdreht und gegen die Leibung geschlagen hat, war nicht mehr zu klären. Der Metallbauer musste auch in diesem Fall in die tiefe Tasche greifen, um ein mangelfreies Werk abzuliefern. Nach diesem Vorfall bat man rasch um kurzfristige Abnahme bzw. Teilabnahme für die eingebauten Aluminiumfenster mit Recht! Es geht hierbei also auch darum, von der Pflicht, das eigene Gewerk bis zur Abnahme schützen zu müssen, rechtzeitig entbunden zu werden. Wenn nämlich nach erfolgreicher Abnahme der Fenster im Anschluss der Möbel bauer beim Aufstellen der Regale Abb. 2: Beschädigung des Aluminium-Rolladens einer Essensausgabe durch Anstellen einer Leiter, der Elektriker hatte ein falsch geführtes Kabel vergessen 26 BauPortal 10/2011

3 Abschluss der Bauleistungen herbeiführen zu wollen. Zum erfolgreichen Abschluss gehört auch, dass man bei der Abnahme möglichst seriös und entspannt auftritt. Selbst die besten Handwerkerleistungen können in Vergessenheit geraten bzw. neben sächlich werden, wenn der Auftragnehmer während der Abnahme emotional ausschert und kleinkariert wird. Gemüter, die jeden (auch noch so kleinen) monierten Mangel als persönlichen Angriff verstehen und wie Neujahrsraketen in die Luft gehen (debattieren, sich rechtfertigen, Vergleiche heranziehen, schimpfen, drohen, die Flinte ins Korn schleudern, andere Handwerker als Missetäter und Ganoven erscheinen lassen, aufheulen und mit den Zähnen klappern, auf die schlechten Preise verweisen, nie wieder für einen arbeiten zu wollen und überhaupt den Laden jetzt schließen zu müssen) bleiben wie soll es anders sein negativ im Gedächtnis des Auftraggebers hängen. Die Erfahrung lehrt: je freundlicher, gelassener und großzügiger der Auftragnehmer auftritt, desto eher und öfter ist mit der Nachsicht und dem Entgegenkommen des Bauherrn zu rechnen. Das bezieht sich auch auf die Schlussrechnung (die ja noch folgt!). Hier gilt: der Klügere gibt nach. Der Klügere gewinnt. Der Klügere meldet sich rechtzeitig. Abb. 3: Abnahmeprotokoll (Quelle: WEKA-Verlag) Autoren: Rechtsanwalt Felix Hapig, Dr. Hapig + Kollegen, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Dipl.-Ing. Ralf Papendick Papendick & Lameyer GmbH, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, Bauherrnberater, Projektleitung im Hochbau (Schwerpunkt u.a. Industriebau und Altbausanierung) einen neuen Schaden an den Fenstern verursacht, so ist der Metallbauunternehmer jetzt nicht mehr davon betroffen. Im Gegenteil, er kann entspannt ein Angebot für die Beseitigung des Schadens unterbreiten und dies, nach Beauftragung und Ausführung, auch entsprechend abrechnen. Eine Teilabnahme kann sinnvoll und wirtschaftlich sein. Überdies macht es einen guten Eindruck beim Auftraggeber, rechtzeitig, also im Vorwege, Mängel anzugehen und Restleistungen bzw. Nachbesserungen abzuarbeiten. Keine Abnahme ohne Mängel (meistens) Eine rechtzeitig angestrebte und beim Auftraggeber angemeldete Teilabnahme oder Vorab-Abnahme ist wirtschaftlich nicht nur von Vorteil, sie macht auch einen guten Eindruck beim Bauherrn. Da wird nichts versteckt, beschönigt oder ausgesessen, im Gegenteil, man spielt mit offenen Karten und zeigt seine Bereitschaft, einen positiven BauPortal 10/

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