STELLUNGNAHME. Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken

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1 RAK Sachsen STELLUNGNAHME der Rechtsanwaltskammer Sachsen zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Entwurf eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken Erarbeitet von den Vorstandsmitgliedern Frank Stange Gerhild Sailer April 2012 RAK-Sachsen Stellungnahme Nr. 4/2012 Im Internet unter

2 2 Verteiler - Sächsisches Staatsministerium der Justiz - Sächsisches Staatsministerium für Soziales und Verbraucherschutz - Bundesrechtsanwaltskammer - Rechtsausschuss des Sächsischen Landtags - Ausschuss für Soziales und Verbraucherschutz des Sächsischen Landtags - Fraktionen des Sächsischen Landtags - Präsident des OLG Dresden - Sächsische Sozialgerichte - Sächsischer Richterverein - Neue Richtervereinigung, Landesverband Sachsen - AnwaltVerband Sachsen e.v. - Verbraucherzentrale Sachsen e.v. - Vereinigung der sächsischen Wirtschaft e.v. - Industrie- und Handelskammern in Sachsen - Handwerkskammern in Sachsen

3 3 Die Rechtsanwaltskammer Sachsen (RAK) ist die Selbstverwaltungsorganisation der Rechtsanwälte in Sachsen. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts vertritt sie die Interessen ihrer rund Mitglieder. Die Kammer ist unter anderem für die Berufsaufsicht zuständig, vermittelt bei Streitigkeiten mit Anwälten, beteiligt sich an der Ausbildung von Rechtsreferendaren, übernimmt die Prüfung von Rechtsanwaltsfachangestellten und vergibt Fachanwaltsbezeichnungen. Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Sachsen nimmt zu vorgenanntem Referentenentwurf wie folgt Stellung: Vorbemerkung Der vorliegende Referentenentwurf sieht zur Verringerung unseriöser Geschäftspraktiken in den Bereichen Inkassowesen, Telefonwerbung und Abmahnwesen sowie im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Einwilligungen bestimmte Verbotstatbestände, die Verringerung finanzieller Anreize, mehr Transparenz sowie neue oder schärfere Sanktionen vor. I. 1. Grundsätzlich begrüßt die Rechtsanwaltskammer Sachsen Maßnahmen, die dem Verbraucherschutz und der Eindämmung unseriöser Geschäftspraktiken dienen. 2. Die Einführung eines speziellen Klauselverbotes in 308 Nr.9 BGB-E, wonach vorformulierte datenschutzrechtliche Einwilligungen, die im Zusammenhang mit Verträgen abgegeben, aber für diese Zwecke nicht erforderlich sind, wird begrüßt. 3. Die Einführung der Textform für die Anmeldung oder Registrierung zur Teilnahme an Gewinnspielen wird vor dem Hintergrund der praktischen Beweisschwierigkeiten seitens der Betroffenen begrüßt.

4 4 4. Die Erhöhung des Bußgeldes bei rechtswidrigen Werbeanrufen in 20 Abs. 2 UWG- E auf EUR wird begrüßt. Gleichwohl weist die Rechtsanwaltskammer Sachsen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass neben der Erhöhung von Bußgeldern vor allem die konsequente Umsetzung der Eindämmung von nicht erwünschten Werbemaßnahmen dient. II. 1. In Artikel 3 des Referentenentwurfes ist die Einführung von Inkasso-Regelsätzen auch für Rechtsanwälte, soweit sie Inkassodienstleistungen erbringen, vorgesehen. Insofern erscheint eine Abgrenzung zwischen einem reinem Inkasso- und einem normalen Mandant in der Praxis mitunter schwierig. Es ist deshalb absehbar, dass es in Zukunft zu Streitigkeiten kommen wird, ob ein normales, außergerichtliches Aufforderungsschreiben zukünftig mit einem Inkasso-Regelsatz abgerechnet werden muss. Unabhängig davon müsste bei der Festlegung der Inkasso- Regelsätze durch das Bundesministerium der Justiz das Haftungsrisiko im Hinblick auf die jeweilige Streitsache angemessen berücksichtigt werden. Zweifelhaft ist, ob das mit Regelsätzen möglich ist. Vor diesem Hintergrund hält die Rechtsanwaltskammer Sachsen die bisherige Regelung für ausreichend und lehnt die Einführung von Inkasso-Regelsätzen für Anwälte ab. 2. In Artikel 4 sieht der Referentenentwurf die Einführung von umfangreichen Informationspflichten für Rechtsanwälte im Zusammenhang mit der Erbringung von Inkassodienstleistungen vor ( 43d BRAO-E). Begründet wird dies damit, dass einzelne Angehörige dieser Berufsgruppe mit unseriösen, verbraucherschädigenden Geschäftspraktiken aufgefallen sind (vgl. Referentenentwurf, Seite 38). Zunächst sei darauf hingewiesen, dass in der Begründung zu dem Entwurf nicht empirisch belegt wird, wieviele einzelne Angehörige der Anwaltschaft mit unseriösen Praktiken arbeiten. Es ist also nicht erkennbar, weshalb es deshalb erforderlich erscheint, eine solche Informationspflicht zusätzlich für alle Rechtsanwälte

5 5 einzuführen. Gleichzeitig verwahrt sich die Rechtsanwaltskammer Sachsen gegen den aufkommenden Eindruck, Rechtsanwälte würden unseriös arbeiten. Im Übrigen wäre die Einführung der im Referentenentwurf genannten Informationspflichten bei Inkassodienstleistungen in 43 d BRAO-E systemwidrig. Gemäß 3 BRAO ist der Rechtsanwalt der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten und damit den Interessen seiner Mandanten verpflichtet. Eine Informationspflicht, die allein dem Gegner dient, als Berufspflicht einzuführen, widerspräche dem Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt. Im Hinblick auf die durch Art.12 GG geschützte freie und selbstverantwortliche Berufsausübung des Rechtsanwalts werden in der Bundesrechtsanwaltsordnung nur anwaltliche Berufspflichtverletzungen sanktioniert, die sich direkt aus dem Mandatsverhältnis ergeben. Nur bei besonders groben Verstößen gegen sonstige Rechtspflichten aus dem Mandatsverhältnis erlaubt es der Auffangtatbestand des 43 BRAO und die darin verankerte allgemeine Berufspflicht zur gewissenhaften Berufsausübung, das Verhalten des Rechtsanwalts auch berufsrechtlich zu sanktionieren (Feuerich/Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung, 7. Auflage 208, 43 Rn 19). Auch außerhalb des anwaltlichen Berufs begangene Pflichtverletzungen dürfen nach 113 BRAO nur dann als berufsrechtliche Pflichtverletzung durch das Anwaltsgericht geahndet werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet sind, Achtung und Vertrauen der Rechtssuchenden in einer für die Ausübung der anwaltlichen Tätigkeit bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen ( 113 Abs.2 BRAO i.d.f. v , BGBl. I S. 2449). Die in der Gesetzesinitiative vorgesehene Einführung präventiver Informationspflichten gegenüber Dritten widerspricht daher der Systematik der Bundesrechtsanwaltsordnung. Die Rechtsanwaltskammer Sachsen lehnt daher die Einführung einer Informationspflicht bei Inkassodienstleistungen in 43 d BRAO-E ab.

6 6 Im Übrigen verfügt die Bundesrechtsanwaltsordnung über ausreichende Regelungstatbestände, um den der Gesetzesinitiative zugrunde liegenden Sachverhalten konsequent zu begegnen. 43 a Abs.3 BRAO verpflichtet den Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung zur Sachlichkeit. Vom Gebot der Sachlichkeit erfasst wird auch das Verbot der Lüge (Feuerich/Weyland, BRAO 7. Auflage, 43 a, Rn 38). Damit verstößt der Rechtsanwalt, der Forderungen einzieht, von denen er weiß, dass sie nicht bestehen, gegen das Sachlichkeitsgebot als sanktionierte Berufspflicht und das Gebot der gewissenhaften Berufsausübung gem. 43 BRAO. Ergänzt wird, dass in dem durch den Deutschen Bundestag beschlossenen Gesetz zur Änderung des BGB zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Rechtsverkehr (BT-Dr. 17/8805 vom ) die Bundesregierung eine durch den Bundesrat geforderte Darlegungsund Informationspflicht in der BRAO beim Forderungseinzug zur Unterbindung unseriöser Inkassopraktiken als systemfremd abgelehnt hat (s. NJW-aktuell 42/2011, 15/2012). Es ist im Übrigen auch bereits jetzt üblich, dass Anwälte in außergerichtlichen Aufforderungsschreiben die in 43 d BRAO-E geforderten Informationen übermitteln. Nicht zuletzt um gegebenenfalls ein sofortiges Anerkenntnis ( 93 ZPO) der Gegenseite in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren zu vermeiden. Die Rechtsanwaltskammer Sachsen sieht für die Einführung einer solchen Informationspflicht bei Rechtsanwälten deshalb auch keinen Handlungsbedarf. 3. Ebenso erkennt die Rechtsanwaltskammer Sachsen keinen Handlungsbedarf, gegen Wettbewerbsverstöße im Bagatellbereich vorzugehen. Wettbewerbsverstöße im Bagatellbereich sind bereits jetzt nicht abmahnfähig ( 3 Abs. 1 UWG). Von dieser Vorschrift machen Gerichte in der Praxis auch Gebrauch (vgl. beispielsweise für den Bereich der Impressumspflicht KG, Urteil vom , 5 U 144/11; für den Bereich der Preisangabenverordnung KG, Beschluss vom , Az.: 5 W 266/07). Die bisherige Regelung in 3 UWG wird als ausreichend und praxiserprobt angesehen. Im Übrigen weist die Rechtsanwaltskammer Sachsen darauf hin, dass

7 7 Abmahnungen aus dem Bereich des Wettbewerbsrecht nicht den privaten Verbraucher betreffen, sondern nur im geschäftlichen Verkehr vorkommen. Für den Bereich des Wettbewerbsrechts ist die Abmahnung das gesetzlich vorgesehene Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung (vgl. 12 Abs.1 UWG). Im Rahmen der entstehenden Rechtsanwaltsgebühren für eine Abmahnung ist bisher anerkannt, dass aufgrund der Spezialmaterie im Gewerblichen Rechtsschutz eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 auf 1,5 angemessen ist (vgl. sogar OLG München, Urteil vom , Az. 29 U 4013/07: 1,8 Geschäftsgebühr bei markenrechtlicher Abmahnung wegen Google-AdWords). Mit den beabsichtigten Änderungen der Gebührenberechnungen im Wettbewerbsrecht wird ohne ersichtlichen Grund in die Kostenstruktur der Rechtsanwälte, die auf diesem Spezialgebiet tätig sind, eingegriffen. Die Rechtsanwaltskammer Sachen begrüßt ein Vorgehen gegen unseriöse Abmahnanwälte, deren Abmahnungen eher im Interesse der Gebührenerzielung als im Interesse eines lauteren Wettbewerbs stehen. Andererseits verwehrt sich die Rechtsanwaltskammer Sachsen gegen eine Senkung der Vergütung der weit überwiegenden Zahl der Rechtsanwälte, die auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutz seriös tätig sind. Qualifizierte Rechtsberatung kann, vor allem in Spezialmaterien, nur zu angemessener Vergütung erbracht werden. Die bisherige Regelung in 8 Abs. 4 UWG, wonach die Geltendmachung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen unzulässig ist, wenn die Abmahnung mißbräuchlich ist und sie vorwiegend dazu dient, Kostenerstattungsansprüche entstehen zu lassen, wird insofern als ausreichend erachtet, um unseriöse Geschäftspraktiken einzudämmen. Weiterer Handlungsbedarf ist nicht ersichtlich. In dem Zusammenhang begrüßt die Rechtsanwaltskammer Sachsen jedoch außerordentlich die beabsichtigte Einführung eines gesetzlichen Kostenerstattungsanspruchs des mißbräuchlich Abgemahnten in 8 Abs. 4 UWG-E.

8 8 4. In Artikel 7 Nr. 4 sieht der Referentenentwurf vor, dass der sogenannte fliegende Gerichtsstand im Wettbewerbsrecht abgeschafft werden soll. Stattdessen soll der Begehungsort nur noch dann die örtliche Zuständigkeit begründen, wenn der Beklagte im Inland weder eine berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat. Eine solche Änderung ist systemwidrig, da im Wettbewerbsrechts stets maßgeblich ist, wo die Interessen der Marktteilnehmer aufeinandertreffen. Der fliegende Gerichtsstand hat sich in der Vergangenheit bewährt und entspricht im Übrigen auch der Wertung des 32 ZPO. Da Änderungsbedarf nicht ersichtlich ist, wird die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstands abgelehnt. 5. Die Rechtsanwaltskammer Sachen begrüßt das Bestreben mißbräuchliche Abmahnungen im Bereich des Urheberrechts gegenüber Privatpersonen einzudämmen. Allerdings liegen dem Bundesministerium der Justiz nach eigenen Angaben keine offiziellen Statistiken bezüglich anwaltlichen Abmahnungen im Bereich des Urheberrechts vor. Die Zahl der im vergangenen Jahr versandten Abmahnungen bezieht sich allein auf Erhebungen des Vereins gegen den Abmahnwahn e.v. Aus den auf Seite 17 des Referentenentwurfes zitierten statistischen Erhebungen scheint sich ein Rückgang der urheberrechtlichen Abmahnungen zu ergeben (2009: , 2010: über , 2011: ). Der vorliegende Referentenentwurf unterscheidet hinsichtlich der neu einzuführenden Streitwertvorschrift in 49 GKG-E dagegen nicht zwischen berechtigten und mißbräulich geltend gemachten Ansprüchen. Dies hätte zur Folge, dass unabhängig vom jeweiligen tatsächlichen Unterlassungsinteresse und Ausmaß der Rechtsverletzung bei nicht gewerblich oder selbständig beruflich tätigen Personen die Anwaltsgebühren immer aus einem Streitwert von EUR 500 zu berechnen wäre. Im außergerichtlichen Bereich würden für den bearbeitenden Anwalt damit ein gesetzliches Honorar in Höhe von rund EUR 85 und für die Vertretung in einem Gerichtsverfahren in erster Instanz von rund 160 EUR entstehen. Sowohl im außergerichtlichen Bereich, als auch im gerichtlichen Bereich

9 9 wäre damit eine qualifizierte Rechtsberatung, aber auch Verteidigung gegenüber unberechtigten Ansprüchen in diesem Spezialgebiet nicht mehr möglich. Die Folge einer solchen Regelung wäre nach Auffassung der Rechtsanwaltskammer Sachsen, dass Rechteinhaber mit ihren Anwälten Honorarvereinbarungen treffen müssten, ohne mit einer diesbezüglichen Erstattung des Honorars seitens des Verletzers rechnen zu können. Einem Großteil der Rechteinhaber der geschützten Werke der Literatur, Wissenschaft und Kunst wird damit aus wirtschaftlichen Gründen faktisch die Wahrnehmung ihrer Rechte im Verletzungsfall versagt bleiben. Im Rahmen der Abwägung der beteiligten Interessen wird deshalb die bisherige Regelung in 97a Abs. 2 UrhG, wonach für die erstmalige Abmahnung in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung die Erstattung von Abmahnkosten auf EUR 100 begrenzt wurde, als absolut ausreichend angesehen. Die neu einzuführende Regelung wird, insbesondere auch, weil es insoweit irrelevant sein soll, ob es ein einfach gelagerter Fall mit nur unerheblicher Rechtsverletzung ist, abgelehnt. In dem Zusammenhang begrüßt die Rechtsanwaltskammer Sachsen allerdings die in Artikel 9 des Referentenentwurfes vorgesehene Einführung eines gesetzlichen Kostenerstattungsanspruches des unberechtigt Abgemahnten. 6. In Artikel 10 Nr. 3 des Referentenentwurfes ist vorgesehen, dass in Wettbewerbssachen der Streitwert hinsichtlich des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs EUR betragen soll, sofern der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte bietet ( 51 Abs.3 GKG-E). Dieser soll nach 51 Abs. 4 GKG-E einer weiteren Ermäßigung im einstweiligen Verfügungsverfahren unterliegen. Diese Regelung steht im Widerspruch zu 23 Abs. 3 RVG, der in einem solchen Fall einen Gegenstandswert von EUR bestimmt. Warum der Auffangstreitwert im geschäftlichen Bereich, in dem Marktinteressen berührt werden, geringer als im rein privaten Bereich sein soll, ist nicht ersichtlich. Darüberhinaus widerspricht diese Regelung auch der bisherigen ständigen gerichtlichen Praxis im Gewerblichen Rechtsschutz. So hat beispielsweise das Oberlandesgericht Koblenz in seinem Beschluss vom , Az.: 9 W 567/10, entschieden, dass bei durchschnittlichen Wettbewerbsverstößen ein Regelstreitwert

10 10 von EUR (einstweiliges Verfügungsverfahren) und EUR (Klageverfahren) anzunehmen sei. Wird der beabsichtigte Streitwert von EUR zu Grunde gelegt, so erhält der auf diesem Spezialgebiet tätige Rechtsanwalt für die Vetretung im gerichtlichen Verfahren in Zukunft ein gesetzliches Honorar in Höhe von rund EUR 280. Es ist offensichtlich, dass eine angemessene, qualifizierte Bearbeitung eines Wettbewerbsstreits, auch unter Berücksichtigung des Haftungsrisikos, für den bearbeitenden Rechsanwalt in der Form schlicht nicht kostendeckend sein kann. Die Einführung des 51 Abs. 3 GKG-E wird deshalb abgelehnt. ****