Aktuelle Gefahren für Häuslebauer

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1 Aktuelle Gefahren für Häuslebauer Inhaltsübersicht 1 Einführung...3 I. Missbrauchsfälle bei verkauften Immobiliarkrediten Ausgangsfall Missbrauchsszenario Missbrauchsfälle in der gerichtlichen Praxis... 3 II. Begriffsklärung Performing loans Non-Performing loans Sub-performing loans Bedeutung der Unterscheidung... 4 III. Ökonomischer Hintergrund der Kreditveräußerungen Praktische Bedeutung Perspektive der veräußernden Bank (Zedent) Perspektive des Erwerbers (Zessionar) Perspektive des Schuldners (Kreditnehmer/ Häuslebauer ) Volkswirtschaftliche Perspektive... 5 IV. Transaktionsstrukturen Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge Übertragung im Wege der Gesamrechtsnachfolge Die Abtretung von Darlehensforderungen...8 I. Grundsatz der freien Abtretbarkeit von Forderungen... 8 II. Grenzen Vereinbartes Abtretungsverbot, Alt. BGB... 8 a) Rechtsfolge... 8 b) Ausdrücklicher Abtretungsausschluss... 8 b) Stillschweigender Abtretungsausschluss Bankgeheimnis... 9 a) Rechtsgrundlage... 9 b) Inhalt... 9 c) Konsequenzen für Kreditveräußerungen... 9 aa) perfoming loans... 9 bb) non-performing loans cc) Abdingbarkeit des Bankgeheimnisses für den Fall der Kreditveräußerung durch AGB? d) Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses aa) Keine dingliche Wirkung des Bankgeheimnisses bb) Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers cc) Außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers Bundesdatenschutzgesetz Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) Unabtretbarkeit kraft Leistungsinhalts, Alt BGB III. Die Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den Zessionar Die Abtretung der Sicherungsgrundschuld...18 I. Begriff II. Rechtsnatur und Inhalt der Sicherungsgrundschuld III. Sicherungsvertrag/Sicherungsabrede

2 IV. Tilgung Doppeltilgung von Forderung und Grundschuld Tilgung allein der Forderung V. Übertragung der Grundschuld Übertragungstatbestand Abtretungshindernisse a) Dingliches Abtretungsverbot b) Schuldrechtliches Abtretungsverbot Keine Übertragung des Sicherungsvertrages VI. Verteidigungsmöglichkeiten des Eigentümers bei Inanspruchnahme durch den neuen Grundschuldgläubiger Keine forderungsbezogenen Einwendungen und Einreden Grundpfandrechtsbezogene Einreden: Einreden gegen die Grundschuld ( 1157 BGB) a) Wirkungserstreckung gegenüber dem neuen Gläubiger, 1157 S. 1 BGB b) Einreden aus dem Sicherungsvertrag = grundpfandrechtsbezogene Einreden c) Zwei Voraussetzungen der Wirkungserstreckung nach 1157 BGB aa) Nur vor der Zession entstandene Einreden (abgeschlossener Einredetatbestand) bb) Kenntnis des Zessionars von der Einrede (Kennenmüssen reicht nicht!) d) Konsequenzen der Einredeerhebung im Prozess und in der Zwangsvollstreckung VII. Anspruch des Eigentümers gegen den bösgläubigen Zessionar auf Rückgewähr der Grundschuld bei peremptorischer Einrede (vgl BGB) Zwangsvollstreckung...27 I. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung Ausgestaltung Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den Zessionar Problem: Wirksamkeit der Unterwerfungsklausel nach AGB-Recht? II. Abstraktes Schuldversprechen / Schuldanerkenntnis III. Rechtsbehelfe des Schuldners Das Risikobegrenzungsgesetz...31 I. Schutzdefizite im bislang geltenden Recht II. Die Neuregelungen des Risikobegrenzungsgesetzes Nr. 10 BGB Abs. 1a S. 3 BGB n.f. (Hinweispflicht bei Vertragsschluss) a BGB n.f. (Unterrichtungspflicht über eine etwaige Vertragsfortführung) Abs. 2 BGB n.f. (Anzeigepflicht bei offener Zession) Abs. 3 BGB n.f. (Kündigungsschutz für Immobiliardarlehen) Abs. 1a BGB n.f. (Einreden bei der Sicherungsgrundschuld) Abs. 2 S. 2 BGB n.f. (Kündigung der Grundschuld) ZPO n.f. (Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung) a ZPO n.f. (Verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch gegen den Zessionar) III. Tabellarischer Vergleich zwischen Hypothek und Sicherungsgrundschuld Die US-Subprime-Krise und ihre Auswirkungen auf die EU und Deutschland...37 I. Die Subprime-Krise in den USA II. Regulatorische Maßnahmen in der EU und Deutschland III. Auswirkungen auf die deutsche Wirtschaft Einstieg ausländischer Staatsfonds im Immobiliensektor Konsolidierung des Bankensektors Literatur (Auswahl)

3 1 Einführung I. Missbrauchsfälle bei verkauften Immobiliarkrediten 1. Ausgangsfall Ein junges Ehepaar entschließt sich zum Erwerb eines Eigenheims. Mit der örtlichen Bank ihres Vertrauens schließt das Paar einen Kreditvertrag mit langjähriger Laufzeit. Die Bank lässt sich das Darlehen mit einer Grundschuld absichern. In einer Sicherungsabrede wird außerdem vereinbart, dass die Bank nur dann die Grundschuld verwerten darf, wenn die Eheleute mit ihren Raten in Rückstand geraten. Nachdem das Paar wenige Jahre im eigenen Haus lebt, verkauft die Bank den Kredit samt Grundschuld an einen ausländischen Finanzinvestor. (Quelle: BMJ, Presseerklärung Mehr Schutz für Häuslebauer v ). 2. Missbrauchsszenario Casper, BB 2008, Heft 36 v , Die Erste Seite: Der Gesetzgeber hat folgendes Szenario vor Augen: Die Hausbank tritt die mit einer Grundschuld gesicherte Darlehensforderung an einen Investor ab, der alsbald die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreibt, obwohl der Bankkunde nur mit einer geringfügigen Summe in Rückstand geraten ist oder den Kredit sogar vertragsgemäß bedient, da der Investor schnell Kasse machen will. 3. Missbrauchsfälle in der gerichtlichen Praxis LG Hamburg, NJW 2008, 2784 (Klauselerinnerung, 732 ZPO) 1 Der Schuldner wendet sich gegen die Erteilung einer Vollstreckungsklausel, aus der die Gläubigerin aus übertragenem Recht die Zwangsvollstreckung betreibt. OLG München, WM 2008, 688 Lone Star et al. (Vollstreckungsabwehrklage, 767 ZPO) 2 Auszug aus dem Sachverhalt: Mit ihrer Klage wenden sich die Kläger gegen die Zwangsvollstreckung in zwei Eigentumswohnungen ( ). Die Nebenintervenientin [teilte] mit Schreiben vom mit Blick auf ihre geänderte geschäftspolitische Ausrichtung wörtlich mit: Mit Konzentration auf das professionelle Immobiliengeschäft ziehen wir uns aus dem Mengengeschäft, also der Übernahme privater Immobilienfinanzierungen, zurück. Bitte beachten Sie, dass damit auch bei Prolongationen eine Berücksichtigung Ihrer Interessen nicht mehr möglich ist. Auszug aus den Entscheidungsgründen: Es drängt sich ( ) der Eindruck geradezu auf, dass der Beklagten zu 1) ohne jede Rücksicht auf den aktuellen Forderungsstand ( ) und die mit der Vollstreckung einhergehenden wirtschaftlich nachteiligen Folgen für die Kläger allein an der Verwertung der Sicherheiten und Erzielung hoher und intransparenter Erlöse gelegen ist. 1 LG Hamburg, Beschl. v T 183/07, ZIP 2008, 1466 (Hervorhebungen durch Verf.); hierzu Clemente, ZfIR 2008, 545 ff.; SZ v , S. 27: Richter helfen Hausbesitzern. 2 OLG München, Urt. v U 5102/06, WM 2008,

4 II. Begriffsklärung 3 1. Performing loans Perfoming loans sind Kredite, die von den Kreditnehmern vertragsgemäß bedient werden. 2. Non-Performing loans Non-performing loans (notleidende Kredite), teilweise auch distressed debts genannt, sind Kredite, die wegen einer Vertragsverletzung des Darlehensnehmers vom Kreditgeber bereits gekündigt wurden oder jederzeit gekündigt werden können gemäß: 490 Abs. 1 BGB (wesentliche Vermögensverschlechterung) 490 Abs. 3 BGB (Verweis auf 313, 314 Geschäftsgrundlagenstörung; wichtiger Grund) Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken 3. Sub-performing loans Kredite, die noch nicht notleidend sind, bei denen sich jedoch schon Probleme abzeichnen (teilweise auch als under-performing loans bezeichnet). 4. Bedeutung der Unterscheidung Die Weiterleitung von Daten des Kreditnehmers von dessen Bank an den Erwerber ist unter dem Gesichtspunkt des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes nur bei nonperforming loans zulässig (str.). An die Qualifizierung eines Darlehens als sub-performing loan werden bislang keine spezifischen rechtlichen Folgen geknüpft. III. Ökonomischer Hintergrund der Kreditveräußerungen 1. Praktische Bedeutung 4 Gesamtvolumen ausstehender Hypothekarkredite für private Wohnbauten: 47 % des BIP der EU => der Hypothekarkreditmarkt gehört zu den wichtigsten Märkten der europäischen Wirtschaft. Gesamtvolumen von Wohnbaukrediten in Deutschland: 960 Mrd. (2006). Gesamtvolumen notleidender Kredite in Deutschland: Mrd.. (2006), davon ca. 27 Mrd. an notleidenden Immobilarkrediten. In jüngerer Zeit zunehmende Bedeutung des Kredithandels. Beispiele: - Ende 2003 veräußerte die Hypo Real Estate Kredite mit einem Gesamtwert von 490 Mio. an Lone Star und JP Morgan. - In 2004 und 2005 wurden in Deutschland jeweils Kredite imwert von rund 12 Mrd. gehandelt. - Ende 2007 wurde ein Portfolio mit Immobiliarkrediten von der ING Diba an die Hypo Real Estate im Wert von 4,3 Mrd. übertragen. 3 Vgl. Beucher/Räther/Stock, AG 2006, 277 f. 4 Vgl. Weissbuch der EG-Kommission über die Intergration der EU-Hypothekarkreditmärkte v , KOM(2007) 807 endgültig; Beucher/Räther/Stock, AG 2006, 277; Koch, BKR 2006, 182; Reifner, BKR 2008,

5 2. Perspektive der veräußernden Bank (Zedent) Vorteile: Das Kreditrisiko (Bonitätsrisiko) wird durch Kreditverkäufe auf den Erwerber verlagert. Durch Kreditverkäufe verringert sich das bankaufsichtsrechtlich zur Risikoabdeckung vorzuhaltende Eigenkapital der Bank (Basel II). Generierung von Liquidität; Verbesserung des Ratings bei internationalen Agenturen. Verringerung des Personalbedarfs für die bei notleidenden Krediten besonders zeitintensive Kreditbetreuung. 3. Perspektive des Erwerbers (Zessionar) Der Krediterwerb erfolgt regelmäßig mit einem Risikoabschlag (oft 50 % oder mehr) auf den Nennwert der Darlehensforderung. Gewinnerzielung durch (Teil)Realisierung der Kredite, professionelles Kreditmanagement oder durch Sanierungskonzepte. Ggf. Spekulation auf günstige Verwertung von Immobiliarsicherheiten. 4. Perspektive des Schuldners (Kreditnehmer/ Häuslebauer ) Die Kreditveräußerung an einen Investor verbessert die Situation für den Kreditnehmer regelmäßig nicht, im Gegenteil 5 : Auf Erwerberseite müssen bei großvolumigen Kreditübertragungen mitunter erst noch organisatorische Strukturen für die Kreditbetreuung aufgebaut werden. Bis dahin stehen dem Schuldner oft keine zuständigen Ansprechpartner zur Verfügung. Informationen (z.b. Zahlungen an den Altgläubiger) werden bei Forderungsaufstellungen mitunter nicht berücksichtigt. Wird die Übertragung der Sicherungsgrundschuld im Grundbuch eingetragen (bei Buchgrundschulden), kann dies zu Lasten des Eigentümers/Schuldners eine negative Signalwirkung entfalten. Ein Finanzinvestor muss typischerweise anders als eine regional verankerte Bank, die auf ihre gute Reputation vor Ort angewiesen ist weder auf gewachsene Geschäftsbeziehungen, noch auf lokale oder regionalpolitische Belange Rücksicht nehmen. Potentielle Gefahr: Statt kostenträchtiger Umschuldungsverhandlungen wird ein Investor bei non-performing loans seine Rechte von Anfang an durchsetzen. 5. Volkswirtschaftliche Perspektive Pareto-Superiorität des Kredithandels? Kaldor-Hicks-Superiorität. Der Kredithandel wird gesamtwirtschaftlich als positiv eingestuft, da er den Banken ein effizientes Bilanz-, Liquiditäts- und Risikomanagement ermöglicht. Stabilisierung des Bankensektors durch Risikostreuung. Bundesjustizministerin Zypries, Presseerklärung v : Die Veräußerung von Forderungen aus Krediten ist international üblich und auch im Interesse eines freien Kapitalverkehrs grundsätzlich sinnvoll, weil Banken sich auf diese Weise günstig refinanzieren können. Das schlägt sich in einem niedrigen Darlehenszins nieder und kommt letztlich dem Kunden zugute. Üblicherweise merkt der Kunde von diesen Refinanzierungen nichts, denn der Kredit wird weiter von seiner Bank verwaltet. 5 Vgl. Clemente, ZfIR 2007, 737, 738; Pape, AnwBl. 2008,

6 IV. Transaktionsstrukturen 1. Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge Übertragungsgegenstand: Die Darlehensforderung. Offene Zession: Darlehensnehmer wird von der Zession informiert. Stille Zession in Kombination mit dem sog. Servicing : Der Zedent wickelt im Verhältnis zum Darlehensnehmer den Kredit als service agent gegen eine servicing fee (idr 1 % der Zinsen) für den Zessionar (z.b. auf Grundlage einer Einzugsermächtigung) weiter ab. 6 Kausalgeschäft: i.d.r. Forderungskauf nach 453, 433 ff. BGB. Näher zur Abtretung in Übertragung im Wege der Gesamrechtsnachfolge Übertragungsgegenstand: Der Darlehensvertrag. Das von einer Bank 7 zusammengestellte Kreditportfolio 8 wird durch Abspaltung ( 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG) oder Ausgliederung ( 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG) auf eine eigens hierfür gegründete neue Gesellschaft (NewCo) übertragen. Nach 135 i.v.m. 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehen die Kredite im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf die neue Gesellschaft (NewCo) über. Die Anteile an der NewCo werden anschließend an den Finanzinvestor verkauft. Für den Übergang des Kreditvertrages im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist grundsätzlich keine Zustimmung des Kreditnehmers notwendig. 9 Ausnahmen: Die Ausnahmebestimmungen in 131 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 UmwG 10 und in 132 UmwG 11, die als Spaltungsbremsen galten, wurden durch Gesetz v aufgehoben. 12 Konsequenz ist, dass Spaltung und Verschmelzung denselben Grundsätzen unterworfen sind und somit laut Gesetzesbegründung von der Rechtsnachfolge nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten ausgenommen bleiben sollen. 13 Problem: Findet das Übertragungshindernis des 399 BGB über die allgemeine Bestimmung des 412 BGB Anwendung? Dies setzt voraus, dass man 412 BGB auch auf die Gesamtrechtsnachfolge anwendet (str.). 14 Wenn man dies 6 Reifner, BKR 2008, 142, Auf öffentlich-rechtliche Kreditinstitute (z.b. kommunale Sparkassen) findet das UmwG keine Anwendung, da sie nicht zu den spaltungsfähigen Rechtsträgern zählen, 124 i.v.m. 3 Abs. 1 UmwG. 8 Aus der dem UmwG zugrundeliegenden Spaltungsfreiheit folgt, dass die Bank im Spaltungsvertrag frei bestimmen kann, welche Teile des Vermögens übertragen werden, vgl. 126 Abs. 1 Ziff. 2 UmwG. 9 Berner/Klett, NZG 2008, 601, Abs. 1 Nr. 1 S. 2 a.f.: Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, verbleiben bei der Abspaltung und Ausgliederung im Eigentum oder in Inhaberschaft des übertragenden Rechtsträgers UmwG a.f.: Allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines bestimmten Gegenstandes einer staatlichen Genehmigung bedarf, bleiben durch die Wirkungen der Eintragung nach 131 unberührt. 399 BGB steht der Aufspaltung nicht entgegen. 12 Vgl.BT-Drucks. 16/2929, S. 19; Berner/Klett, NZG 2008, 601, So BT-Drucks. 16/2929, S Dafür z.b. Palandt/Grüneberg, BGB (2008), 412, Rn. 1; dagegen Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 273; Semler/Stengel/Kübler, UmwG (2. Aufl. 2007), 131, Rn. 30 f.: Forderungen können grundsätzlich nicht 6

7 bejaht, muss der Kreditnehmer dem Übergang des Kreditvertrages zustimmen, wenn entweder ein Abtretungsverbot vereinbart wurde oder der Umwandlungsvorgang zu einer Inhaltsänderung der vertraglichen Leistung führt. Ob ein Wechsel in der Person des Kreditgebers zu einer solchen Inhaltsänderung führt, ist freilich umstritten (siehe unten). Vorteile der partiellen Gesamtrechtsnachfolge für den Veräußerer: Wohl keine Verletzung des Bankgeheimnisses und des Datenschutzrechts. 15 Vorteil für den Kreditnehmer/Häuslebauer: Der Sicherungsvertrag geht auf den Erwerber über mit der Folge, dass der Häuslebauer die Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem Erwerber/Zessionar stets entgegenhalten kann, und zwar auch dann, wenn die Vorausssetzungen des 1157 BGB nicht gegeben sind. 16 abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist ( 399 BGB). Diese Abtretungsbeschränkungen gelten entsprechend auch für Fälle des gesetzlichen Forderungsübergangs ( 412 BGB). Für die Verschmelzung wird dies verbreitet mit dem Argument abgelehnt, dass das angesichts des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers notwendigerweise zu einem nicht sachgerechten Erlöschen der Forderung führen müsse. Wenn das der entscheidende Gesichtspunkt sein sollte, würde er bei der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nur bei der Aufspaltung greifen. Das entsprach auch der Regelung des 132 af und wurde dort überwiegend akzeptiert, soweit die Nichtübertragbarkeit von Forderungen des übertragenden Rechtsträgers sich aus einer Vereinbarung mit dem Schuldner ergab. Ist eine Forderung nicht abtretbar, weil mit einer Abtretung ihr Inhalt verändert würde 81, zb eine Dienstleistung nicht in derselben Form erbracht werden könnte, war nach überwiegender Meinung zum bisherigen Recht zunächst genau zu prüfen, ob durch die Übertragung tatsächlich eine Inhaltsänderung eintritt. Wo bei der Aufspaltung durch den Übergang auf den im Spaltungs- und Übernahmevertrag bezeichneten Rechtsträger eine solche Inhaltsänderung der Forderung eintritt, die es dem Schuldner unzumutbar macht, an diesen Rechtsträger zu leisten, wurde ihm nach früherem Recht ein außerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt. Bei Abspaltung und Ausgliederung sollte die Forderung in diesen Fällen beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Inzwischen fragt es sich, ob diese Differenzierung sachgerecht ist. Die Zweifel rühren zum einen aus der Aufhebung von 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 af, zum anderen aus der grundsätzlicheren Überlegung, dass die Frage, ob die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge ein gesetzlicher Forderungsübergang isd. 412 BGB ist, eigentlich nicht davon abhängen kann, ob für die Forderung im Falle des Eingreifens eines Abtretungsverbots noch ein Rechtsinhaber vorhanden ist. 399 BGB (über 412 BGB) bei Abspaltung und Ausgliederung eingreifen zu lassen, würde die Rechtsfolgen bewirken, die man durch die Abschaffung des 132 af vermeiden wollte. Würden diese Vorschriften hier auch ohne 132 af gelten, hätte es dieser Vorschrift insoweit gar nicht bedurft. Das aus nachvollziehbaren Gründen angestrebte Ergebnis, ein Erlöschen der Forderung als Konsequenz des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers zu vermeiden, ließe sich überzeugender erreichen, wenn man die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG schon nicht als gesetzlichen Forderungsübergang isd. 412 BGB begreifen würde. Dafür spricht, dass sie Konsequenz des Verschmelzungs- bzw. Spaltungs- und Übernahmevertrags ist. Damit würde auch die mit der Aufhebung von 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 af bezweckte Gleichbehandlung der drei Spaltungsarten bewirkt. 15 Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 277; BüttnerTonner, ZBB 2005, 165, 172 f.; Semler/Stengel/Kübler, UmwG (2. Aufl. 2007), 131, Rn. 9, 39: Soweit Verträge ohne die Zustimmung des anderen Teils auf einen übernehmenden Rechtsträger übergehen können, gilt dies auch für die zu ihrer Abwicklung erforderlichen (Kunden-)Daten, d. h. der übernehmende Rechtsträger darf die Vertragsdaten erhalten und verarbeiten, ohne dass dem der Vertragspartner gemäß 4 BDSG zustimmen müsste. Wenn man dies nicht schon deswegen annehmen will, weil bei der Spaltung gar keine Datenübermittlung isd. 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 BDSG vorliegt, kommt man zu diesem Ergebnis jedenfalls, indem man die Zustimmung als durch die Gesamtrechtsnachfolge ersetzt ansieht. Das unterstellt allerdings, dass die Daten auch nach der Spaltung noch zu dem ursprünglich vereinbarten Zweck verwendet werden. 16 Bredow/Vogel, BKR 2008, 271,

8 2 Die Abtretung von Darlehensforderungen I. Grundsatz der freien Abtretbarkeit von Forderungen Die Übertragung von Forderungen setzt nach 398 S.1 BGB lediglich einen (formlosen) Abtretungsvertrag zwischen Zedent und Zessionar voraus. Die Zustimmung des Schuldners ist nicht erforderlich. (Dies macht z.b. die Forderungszession als Sicherungsmittel attraktiver als die Forderungsverpfändung, bei der eine Anzeige an den Schuldner notwendig ist, 1280 BGB). Übertragungsgegenstand Die aus den einzelnen Kreditverhältnissen resultierenden Darlehensrückzahlungsansprüche. Nebenrechte gehen nach 401 BGB (dispositiv) automatisch mit der Darlehensforderung auf den Zedenten über. Hierzu gehören: - Die auf die Darlehensrückzahlungsansprüche bezogenen zukünftigen Zinsansprüche (= Nebenrechte i.s.d. 401 BGB). - Akzessorische Nebenrechte (Bürgschaft, Hypothek [ 1153 BGB]). Nicht-akzessorische Sicherungsrechte (Grundschuld) müssen gesondert übertragen werden (siehe 3). II. Grenzen 1. Vereinbartes Abtretungsverbot, Alt. BGB a) Rechtsfolge Das Abtretungsverbot entfaltet dingliche Wirkung, d.h. die Abtretung ist mit absoluter (und nicht nur analog 135 BGB relativer) Wirkung erga omnes unwirksam (h.m.). b) Ausdrücklicher Abtretungsausschluss in praxi selten unwirksam bei der Abtretung von Geldforderungen aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft, d.h. bei gewerblichen Krediten, 354a S. 1 HGB b) Stillschweigender Abtretungsausschluss BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [14] Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Vertragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtretung geeinigt haben ( ). Dies beruht darauf, dass nach 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf. [15] Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Nr. 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden erkennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert ( ). 8

9 2. Bankgeheimnis a) Rechtsgrundlage 17 Das Bankgeheimnis entsteht bereits auf Grundlage eines gesetzlichen Schuldverhältnisses mit Aufnahme der Geschäftsverbindung, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. 18 Kommt es zum Abschluss eines Kreditvertrages, erstarkt das Bankgeheimnis von einer gesetzlichen zu einer vertraglichen Nebenpflicht zur Verschwiegenheit ( 311 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) (str.). Konkretisiert in Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken: Die Bank ist zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis). Informationen über den Kunden darf die Bank nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. Gewohnheitsrechtliche Verfestigung (str.). 19 b) Inhalt Pflicht der Bank zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen im Außenverhältnis und im Innenverhältnis ggü. anderen Mitarbeitern (sog. inneres Bankgeheimnis ). Ausnahmen: Die Weitergabe kundenbezogener Informationen ist zulässig, wenn eine gesetzliche Pflicht die Weitergabe verlangt, der Kunde eingewilligt hat, oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist (definiert in Nr 2 Abs. 2 4 AGB-Banken). c) Konsequenzen für Kreditveräußerungen aa) perfoming loans => Bei der Übertragung von performing-loans verstößt die Weitergabe kreditnehmerbezogener Daten (Name, Kredithöhe etc.) an den Zessionar gegen das Bankgeheimnis (h.m.). 20 => Ausnahme: Keine Verletzung des Bankgeheimnisses bei der stillen Zession unter drei Voraussetzungen 21 : Die zur Einhaltung des sachenrechtlichen Bestimmheitsgrundsatzes erforderlichen kreditnehmerbezogenen Informationen werden lediglich anonymisiert oder verschlüsselt an den Erwerber übertragen (Der Verschlüsselungscode kann z.b. bei einem Notar als Datentreuhänder hinterlegt werden). Der Zedent ist zur Einziehung der abgetretenen Darlehensforderungen zu ermächtigen. Der Auskunftsanspruch des Zessionars aus 402 BGB muss abbedungen werden. BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: 17 Vgl. z.b. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht (2006), 1, Rn. 4 ff.; Nobbe, WM 2005, 1537 ff. 18 Nobbe, WM 2005, 1537, Bejahend z.b. Nobbe, WM 2005, 1537, 1539 f.: vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht. 20 Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 274; Nobbe, WM 2005, 1537, Bredow/Vogel, BKR 2008, 271,

10 [19] ( ) Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwiegenheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zu Grunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. ( ) Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts ( ), spricht zudem, dass 402 BGB zwar eine typisierende, aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern abbedungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist. bb) non-performing loans (1.) Stille Zession => Keine Verletzung des Bankgeheimnisses unter den supra unter aa) genannten Voraussetzungen. (2.) Offene Zession Meinung 1 22 : Bei der Übertragung von non-performing loans soll die zedierende Bank kreditnehmerbezogene Daten unverschlüsselt an den Zessionar weitergeben dürfen. Die Veräußerung sei ein Akt der Forderungsverwertung, vor der das Bankgeheimnis den Kunden nicht schütze. Die zedierende Bank soll dem säumigen Bankkunden, der in der Zession einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis sieht, den tu-quoque-einwand bzw. Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten dürfen ( 242 BGB), was dazu führen soll, dass sich der Bankkunde nicht auf das Bankgeheimnis berufen kann. Folglich soll der Bankkunde auch keine Sekundärrechte gegen den Zessionar aus der Verletzung des Bankgeheimnisses geltend machen können. Meinung 2: Die vorstehende Meinung 1 ist nicht überzeugend 23 : - Erstens erfordert der Sinn und Zweck des Bankgeheimnisses, dass es jedenfalls bei Privatpersonen gerade auch im Leistungsstörungsfall gilt. - Zweitens kann sich eine Vertragspartei nicht über den tu-quoque-einwand von ihren Rücksichtspflichten ( 241 Abs. 2 BGB) dispensieren, nur weil die Gegenseite eine Leistungspflicht ( 241 Abs. 1 BGB) die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens verletzt. - Drittens unterfällt die Weitergabe von kreditnehmerbezogenen Daten aus Anlass der Übertragung von non-performing loans im Regelfall keiner der in Nr. 2 AGB- Banken normierten Ausnahmeregelungen 24 : - Aus 402 BGB folgt keine gesetzliche Pflicht zur Informationsweitergabe, da das Bankgeheimnis dem 402 BGB vorgeht (h.m.). 25 Denn die Informationspflicht in 402 BGB hat ihren Entstehungsgrund letztlich in einer freiwilligen Entscheidung der Bank (in Gestalt der Zession). Soll das Bankgeheimnis nicht leerlaufen, darf sich die Bank jedoch nicht selbst vom Bankgeheimnis dispensieren können Eine Einwilligung des Kunden liegt normalerweise nicht vor. 22 Cahn, WM 2004, 2041, 2046 f.; Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 276; Nobbe, WM 2005, 1537, Ebenso Clemente, ZfIR 2007, 737, 739; vgl. auch Möhlenkamp, BB 2007, Ebenso Clemente, ZfIR 2007, 737, Näher Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht (2006), 1, Rn. 22 ff. 26 Clemente, ZfIR 2007, 737,

11 - Die in Nr. 2 AGB-Banken definierten Voraussetzungen für eine Bankauskunft sind bei Privatkunden in der Regel mangels Einwilligung ebenfalls nicht gegeben. => Die Bank muss die (unverschlüsselte) Weitergabe der Kundendaten für den Leistungsstörungsfall in ihren AGB vorsehen; andernfalls ist sie darauf verwiesen, die notleidende Forderung selbst zu realisieren. cc) Abdingbarkeit des Bankgeheimnisses für den Fall der Kreditveräußerung durch AGB? Muster-Klausel des Bundesverbands deutscher Banken: Die Bank darf zum Zweck der Eigenkapitalentlastung oder der Risikodiversifizierung das wirtschaftliche Risiko der Darlehensgewährung ganz oder teilweise auf Dritte übertragen; dies kann z.b. durch Kreditderivate, Veräußerung der Kreditforderungen oder durch Kreditunterbeteiligungen erfolgen, wobei Kreditforderungen einschließlich etwaiger dazugehöriger Sicherheiten in diesem Zusammenhang insbesondere auch abgetreten und verpfändet werden können. Verfügungen über Rechte aus diesem Vertrag sind auch zur Refinanzierung zulässig. Die Bank darf die hierfür erforderlichen Informationen an den Dritten sowie an solche Personen weitergeben, die aus technischen oder rechtlichen Gründen in die Abwicklung der Übertragung einzubinden sind, z.b. Rating-Agenturen oder Wirtschaftsprüfer. Der Darlehensnehmer befreit die Bank insoweit auch vom Bankgeheimnis. Des Weiteren darf die Bank das wirtschaftliche Risiko der Darlehensgewährung in anonymisierter Form (z.b. im Rahmen von Asset- Backed-Securities-Transaktionen) ganz oder teiweise auf einen Erwerber übertragen. Die Wirksamkeit einer solchen AGB-Klausel, in der sich der Darlehensnehmer schon bei Begründung der Vertragsbeziehung für den Fall einer späteren Veräußerung von Kreditforderungen (performing und non performing loans) mit der Weitergabe seiner Daten einverstanden erklärt, ist streitig. 27 Die Abdingbarkeit des Bankgeheimnisses hängt von seiner Rechtsnatur ab (siehe oben). d) Rechtsfolgen einer Verletzung des Bankgeheimnisses aa) Keine dingliche Wirkung des Bankgeheimnisses 28 (1.) Kann das Bankgeheimnis als stillschweigender Abtretungsausschluss i.s.d Alt BGB gedeutet werden? Herrschende Meinung: Nein 29. BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [16]b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungsausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur ( ). Die von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Entscheidung des OLG Frankfurt a.m. (NJW 2004, 3266 = WM 2004, 1386 [1387]) vorgebrachten Gegenargumente überzeugen nicht. [17]aa) Nach der Rechtsprechung des BGH besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und 27 Für wirksam hält diese Klausel Hofmann, BKR 2008, 241, 242; a.a. (Unwirksamkeit) Bundesverband deutscher Verbraucherzentralen, Pressemitteilung v ; Schimansky, WM 2008, Nobbe, WM 2005, 1537, 1540 ff., Nobbe, WM 2005, 1537,

12 Wertungen, die ihm auf Grund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheimzuhalten wünscht ( ). Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen ( ). [18]bb) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu bedürfte es einer - wie ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.s. des 399 Alt. 2 BGB. Hinweis: Im BGH-Fall waren die AGB-Banken nicht vereinbart. Mindermeinung: Zumindest bei Vereinbarung von Nr. 2 AGB-Banken liegt darin zugleich ein stillschweigend vereinbarter Abtretungsausschluss nach Alt. BGB. 30 Zur Begründung wird auf ein Urteil des OLG Düsseldorf verwiesen, das entsprechend heranzuziehen sei: OLG Düsseldorf, Urteil v U 224/92, NJW-RR 1994, 438: Die Vereinbarung über den Abtretungsausschluss gem. 399 BGB kann nach allgemeiner Meinung auch stillschweigend getroffen werden ( ). Hier liegt sie darin, daß in dem Mandat vom strengstes Stillschweigen" vereinbart wurde. Dieses vertragliche Versprechen konnte der Zedent X naturgemäß nur einhalten, wenn er seinen Vergütungsanspruch nicht abtrat, denn eine Abtretung war zwangsläufig mit Informationen über die geschäftlichen und persönlichen Angelegenheiten des Mandanten verbunden. (2.) Das Bankgeheimnis lässt sich nicht in Analogie zu 203 StGB als gesetzliches Abtretungsverbot i.s.d. 134 BGB qualifizieren. 31 BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [20]c) Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot gem. 134 BGB. [21]aa) Entgegen der Ansicht der Revision ( ) lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern und Vertretern ähnlicher Berufe ( ) begründen. [22] Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Verstoß gegen 134 BGB i.v. mit 203 I StGB. Dieses Verbotsgesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in 203 I Nrn. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossenschaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des 203 I StGB scheidet wegen Art. 103 II GG von vornherein aus. (3.) Das Bankgeheimnis lässt sich nicht mit der Begründung, es habe einen gewohnheitsrechtlichen Status, als gesetzliches Abtretungsverbot i.s.d. 134 BGB einordnen. 32 BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [23]bb) Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als 30 So Clemente, ZfIR 2007, 737, Nobbe, WM 2005, 1537, Nobbe, WM 2005, 1537,

13 Gewohnheitsrecht einordnet (so z.b. Schwintowski/Schäfer, BankR, 2. Aufl., 3 Rdnr. 3; ). [24] Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.s. des 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet ( ). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine gewohnheitsrechtliche Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getragen werden muss ( ), dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksamkeit der Abtretung nach sich zieht. bb) Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers Verletzung des Bankgeheimnisses => Rücksichtspflichtverletzung, 280 I, 241 II BGB. 33 BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [19] ( ) Ein ( ) Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht kann ( ) auf schuldrechtlicher Ebene eine Schadensersatzpflicht aus 280 I i.v. mit 241 II BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Forderungsabtretung nicht ( ). Problem: Worin liegt der zurechenbare Schaden? Ein neuer Gläubiger als solcher führt in der Person des Schuldners nicht zu einem zurechenbaren Schaden. 34 Der Umstand, dass der neue Gläubiger weniger kulant ist und seine Rechte schneller durchsetzt, begründet zwar einen Vermögensnachteil; allerdings fehlt es an dem zurechenbaren Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Zedenten und dem Schaden; denn der Zedent hätte seine Rechte ebenso rigoros durchsetzen können wie der Zessionar => Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, welches nicht vom Schutzzweck der Norm (= des Bankgeheimnisses) gedeckt ist und daher die Zurechenbarkeit entfallen lässt. 35 cc) Außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers Bei Verletzung des Bankgeheimnisses kann der Darlehensnehmer ein Recht zur fristlosen Kündigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund haben, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung (vgl. 490 Abs. 2 S. 3 BGB) entrichten zu müssen. 36 Grundlage des außerordentlichen Kündigungsrechts: Meinung 1: 490 Abs. 3 i.vm. 314 BGB. Meinung 2: Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken. Das Kündigungsrecht ist für den Darlehensnehmer praktisch jedoch ein stumpfes Schwert, wenn er infolgedessen eine günstige durch eine weniger günstige Finanzierung ablösen muss. 3. Bundesdatenschutzgesetz Die Weitergabe von Informationen über die Kreditbeziehung an den Zessionar unterfällt dem Bundesdatenschutzgesetz. 33 Nobbe, WM 2005, 1537, 1545, A.A. wohl Möhlenkamp, BB 2007, 1126, Palandt/Heinrichs, BGB (2008), Vor 249, Rn Nobbe, WM 2005, 1537, 1547 f. 13

14 Das Bundesdatenschutzgesetz ist allerdings kein gesetzliches Abtretungsverbot i.s.d. 134 BGB, so dass eine Verletzung des Bundesdatenschutzgesetzes nicht die Unwirksamkeit der Abtretung der Darlehensforderung zur Folge hat. BGH, Urteil vom XI ZR 195/05 (OLG Stuttgart), NJW 2007, 2106: [25]cc) Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Abtretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes entgegen. [26](1) Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, das heißt von Einzelangaben über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person ( 1 II i.v. mit 3 I BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Geltendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an einen Dritten nach 3 IV 2 Nr. 3a BDSG und damit um Datenverarbeitung i.s. des 3 IV 1 BDSG, die gem. 4 I BDSG nur zulässig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.b. 28 I 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraussetzungen eines solchen Erlaubnistatbestands hat das BerGer. keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen lässt sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein gesetzliches Abtretungsverbot i.s. des 134 BGB herleiten. [27]In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßenden Abtretung nicht anwendbar sei ( ). Die Gegenauffassung hält demgegenüber 28 BDSG für ein Verbotsgesetz i.s. des 134 BGB, so dass im Falle eines Verstoßes gegen 28 BDSG auch die Abtretung unwirksam sei ( ). [28](2) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an. [29](a) Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Canaris, in: Großkomm. HGB, 4. Aufl., Bankvertragsrecht I Rdnr. 72; Petersen, S. 92) kann auch der Entscheidung des BGH vom (BGHZ 95, 362 [367] = NJW 1986, 46) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlangen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verhältnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage auf Grund des Bankgeheimnisses nicht abschließend beantwortet werden kann. [30]Das Verhältnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird maßgeblich von 1 III 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Datenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine Auffangfunktion hat ( ). Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Wortes unberührt und wird von der amtlichen Begründung zu Art. 1 RegE des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes bestätigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Rechtsprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BT-Dr 11/4306, S. 39 [zu 1 Abs. 5]). [31](b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz würde zudem zu einem untragbaren Wertungswiderspruch führen. Nach 3 I BDSG fallen in dessen Anwendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Abtretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheimnis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kreditinstitut und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich ( ). [32]Auf Grund dessen kann auch das von der Gegenansicht herangezogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei 14

15 die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig (vgl. Schantz, VuR 2006, 464 [467]), nicht überzeugen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die Bußgeld- und Strafvorschriften der 43, 44 BDSG ausreichend sanktioniert. [33](c) Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Stattdessen wäre nach 28 I 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweitergabe abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des 354a HGB und des 22d IV KWG, nach denen unter den dort genannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gestärkt hat, nicht angenommen werden. [34](d) Entgegen der Auffassung der Revision ( ) spricht auch die Sanktionierung von Verstößen gegen 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gem. 43 BDSG oder die Eigenschaft des 28 BDSG als Schutzgesetz i.s. des 823 II BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschriften, die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutzgesetz i.s. des 823 II BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze i.s. des 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt ( ). Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall. 4. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) BVerfG, Beschluß vom BvR 1025/07, NJW 2007, 3707: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst die Befugnis des Einzelnen, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu bestimmen ( ). Dieses Recht auf informationelle Selbstbestimmung entfaltet als Norm des objektiven Rechts seinen Rechtsgehalt auch im Privatrecht. Verfehlt der Richter, der eine privatrechtliche Streitigkeit entscheidet, den Schutzgehalt dieses Rechts, so verletzt er durch sein Urteil das Grundrecht des Bürgers in seiner Funktion als Schutznorm ( ) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährt nicht ein Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über bestimmte Informationen. Der Einzelne ist vielmehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfaltende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit ( ). Auch der Rechtsverkehr ist auf den Austausch von Informationen angewiesen.dies bedingt Rücksichtnahmen auf die Kommunikationsinteressen anderer. ( ) Nach diesem Maßstab bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Annahme des BGH, die Abtretung einer Darlehensforderung durch ein Kreditinstitut sei ungeachtet einer möglichen Verletzung vertraglicher oder datenschutzrechtlicher Regelungen wirksam. ( ) 5. Unabtretbarkeit kraft Leistungsinhalts, Alt BGB Ausgangspunkt => Gesetzeswortlaut des Alt BGB: Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann ( ). Die Gesetzesbegründung zu Alt BGB reicht weiter als der Gesetzeswortlaut: Nach den Protokollen zum BGB soll eine Forderung, welche von einer nicht übertragbaren Eigenschaft des Gläubigers abhängt, oder bei welcher die Leistung an einen anderen als den 15

16 ursprünglichen Gläubiger nicht möglich ist, oder deren Inhalt durch die Leistung an einen anderen Gläubiger verändert werden würde, unübertragbar sein. 37 Tatsächlich wird 399 Alt. 1 BGB indes mit Verweis auf die Entscheidung des BGB für die grundsätzliche Abtretbarkeit von Forderungen in 398 BGB eng ausgelegt. Anerkannt sind drei ineinander übergehende Fallgruppen: - Die Person des Gläubigers ist wesentlich für Inhalt und Identität der Forderung. - Die Abtretung der Forderung würde sie aus ihrem rechtlichen Zusammenhang lösen. - Die Forderung ist zweckgebunden oder ein höchstpersönliches Recht. Bezüglich der Abtretung von Kreditforderungen an Nicht-Banken offenbart sich vor diesem Hintergrund folgender Meinungsstand: Meinung 1 38 : Forderungen aus einem Darlehensvertrag können von einem Kreditinstitut nicht wirksam an ein Unternehmen, das keine Bank ist, abgetreten werden, da hierin eine Inhaltsänderung nach 399 Alt. 1 BGB liegt. Begründung: Für eine Inhaltsänderung spricht zunächst, dass ein Darlehensvertrag schon aus aufsichtsrechtlichen Gründen nur mit einer Bank abgeschlossen werden kann ( 1 I 1 Nr. 2 KWG). Eine Bank zeichnet sich gegenüber anderen Unternehmen dadurch aus, dass sie einer besonderen staatlichen Regulierung und Aufsicht unterliegt. ( ) Über die Erlaubnis nach 32 I KWG hinaus hat die Eigenschaft als Kreditinstitut für den Bankkunden Wirkungen, die sich aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben. So sind nur Banken nach 30a AO gegenüber den Finanzbehörden berechtigt, die Auskunft zu verweigern. ( ). Meinung 2 39 : Unter Alt. BGB fallen nur enge Ausnahmefälle, z.b. höchstpersönliche Leistungen, von denen jedoch bei Darlehensrückzahlungsforderungen keine Rede sein kann. 40 Umkehrschluss zu 6 Abs. 2 BausparkG (Einschränkung der Veräußerbarkeit zweckgebundener Bauspardarlehen). Darlehensverträge können nicht nur mit Kreditinstituten i.s.d. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KWG geschlossen werden. Zwar ist die gewerbliche Kreditvergabe in aufsichtsrechtlicher Hinsicht an das Vorliegen einer Bankerlaubnis geknüpft. Diese schützt das allgemeinen öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankensystem ( 4 Abs. 4 FinanzdienstleistungsaufsichtsG), vermittelt jedoch keinen Individualschutz zugunsten des Einzelnen. Daher ist die aufsichtsrechtliche Einordnung als Kreditgeschäft i.s.d. KWG für den Inhalt und die Wirksamkeit von Darlehensverträgen nach Bürgerlichem Recht unbeachtlich. Dieses knüpft die Wirksamkeit von Darlehensverträgen gemäß 488 BGB 37 Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Dt. Reich II, 1899 (Neudruck 1979), Prot., S Schwintowski/Schanz, NJW 2008, 472 ff.; ähnlich Clemente, ZfIR 2007, 737, 740; vgl. auch Schimansky, WM 2008, 1049, 1050: Durch einen Wechsel in der Person des Gläubigers werde die Qualität der Beziehungen drastisch verändert. 39 Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, Vgl. auch BVerfG NJW 2007, 3707: Darlehensverhältnisse weisen nicht generell einen gesteigerten Persönlichkeitsbezug auf. Dies gilt dementsprechend auch für die Informationen, die erforderlich sind, um einen Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens geltend zu machen. Die Darlehensunterlagen werden nur im Ausnahmefall Auskünfte über vertrauliche oder gar intime Umstände enthalten ( ). Ein typischer besonderer informationeller Schutzbedarf des Schuldners, der über das bei Geldforderungen übliche Maß deutlich hinausginge, ist nicht ersichtlich. 16

17 gerade nicht an einen institutionellen Vorbehalt zugunsten nur bestimmter Darlehensgeber. III. Die Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners gegen den Zessionar Der Schuldner kann vor der Zession begründete Einwendungen und Einreden, die sich auf die abgetretene Darlehensforderung beziehen, dem Zessionar entgegenhalten, 404 BGB. Beispiel: Zurückbehaltungsrecht aus dem Sicherungsvertrag: Darlehenstilgung nur Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld 407 BGB BGH, Urteil vom III ZR 164/80 (München), NJW 1982, 2768: Durch Abschluß der Sicherungsabrede mit der B-Bank hat der Bekl. einen durch die Tilgung der Forderung aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der zur Sicherung bestellten Grundschulden erlangt ( ). Dieser Anspruch gibt ihm für den Fall, daß die Forderung gegen ihn geltend gemacht wird, das Recht, nur Zug um Zug gegen die Rückgewähr der Grundschulden ( ) leisten zu müssen. Dieses Zurückbehaltungsrecht, auf das sich der Bekl. beruft, kann er nach 404 BGB auch dem Kl. als Zessionar der Forderung entgegenhalten. 17

18 3 Die Abtretung der Sicherungsgrundschuld I. Begriff Den Begriff der Sicherungsgrundschuld kannte das BGB bislang nicht. Er war jedoch schon lange gebräuchlich zur Bezeichnung einer Grundschuld isv 1191 BGB, die der Sicherung eines Anspruchs des Gläubigers (der idr zugleich auch Grundschuldgläubiger ist) gegen den Eigentümer oder einen Dritten dient. 41 Durch das Risikobegrenzungsgesetz wurde der Begriff der Sicherungsgrundschuld ausdrücklich in das BGB aufgenommen, 1192 Abs. 1a BGB n.f. Problem: Muss eine Grundschuld, die eine Forderung sichert, im Grundbuch als Sicherungsgrundschuld bezeichnet werden? Bisher war dies nicht möglich. Begründung: Dies würde die Grundschuld als akzessorisches Recht kennzeichnen, das sie nicht ist. 42 Die Verknüpfung zwischen Forderung und Grundschuld geschieht über die Sicherungsabrede, welche die Zweckbindung der Grundschuld enthält. II. Rechtsnatur und Inhalt der Sicherungsgrundschuld Die Sicherungsgrundschuld ist ebenso wie die normale Grundschuld als abstrakte Sicherheit vom Bestand der Forderung unabhängig, 1192 Abs. 1 BGB. Die (Sicherungs)Grundschuld gewährt ihrem Inhaber ein dingliches Verwertungsrecht, dh. ein Recht auf Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundsück, für das sie bestellt ist, 1147 BGB. Unterschiede zwischen der Grundschuld und der Sicherungsgrundschuld gibt es bei den Einreden des Eigentümers gegenüber dem neuen Grundschuldgläubiger/Zessionar, 1192 Abs. 1a BGB n.f. (siehe unten). III. Sicherungsvertrag/Sicherungsabrede Der Sicherungsvertrag zwischen Sicherungsnehmer (hier: Bank) und Sicherungsgeber (hier: zugleich Darlehensnehmer/Häuslebauer) ist ein schuldrechtlicher Vertrag. Der Sicherungsvertrag (nicht die gesicherte Forderung!) ist die causa i.s.d. 812 Abs. 1 BGB für die Bestellung/Überlassung der Grundschuld. Der Sicherungsvertrag hat fiduziarischen Charakter: Der Sicherungsnehmer ist als Inhaber der Grundschuld im Außenverhältnis unbeschränkter Rechtsinhaber (Sicherheit in Nominalhöhe); im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber darf er seine Rechtsstellung nur im Rahmen der vom Sicherungszweck gesetzen Grenzen (Sicherheit nur in Höhe der Restschuld) nutzen => Überschuss an dinglicher Rechtsmacht (Differenz zwischen Nominalhöhe der Grundschuld und Höhe der Restsschuld) => Sicherungsvertrag als Treuhandverhältnis. 43 Schutz des Treuhandverhältnisses u.a. durch 266 StGB (Missbrauchstatbestand). Die Zweckerklärung im Sicherungsvertrag bestimmt den Kreis der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen. 41 Vgl. Jauernig/Jauernig, BGB (2007), 1191, Rn Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn. 1, Zimmermann, BKR 2008, 95,

19 Die Zweckerklärung regelt weiter, wann der Gläubiger von seiner dinglichen Rechtsmacht Gebrauch machen kann (Verwertungsreife). Aus dem Sicherungszweck folgt, dass der Grundschuldgläubiger nur einen Verwertungserlös in Höhe der gesicherten Forderung(en) beanspruchen kann. Ein Übererlös ist an den Eigentümer herauszugeben. Die Sicherungsvertrag gewährt dem Schuldner-Eigentümer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld nach Tilgung der gesicherten Forderung. 44 Der Sicherungsvertrag begründet trotz der Verknüpfung von Forderung und Grundschuld keine Akzessorietät der Grundschuld (keine Akzessorietät kraft Rechtsgeschäfts!). Eine Beeinflussung des dinglichen Rechts durch die Forderung ist nach 1192 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Konsequenzen: Fehlt die zu sichernde Forderung von Anfang an oder ist der Sicherungsvertrag unwirksam, ist dies für das wirksame Entsehen und Fortbestehen der Grundschuld unerheblich; 1163 Abs. 1 S. 1 BGB gilt nicht. 45 => Die Grundschuld ist trotz fehlender Forderung keine Eigentümergrundschuld ( 1177 Abs. 1 BGB), sondern eine wirksame Fremdgrundschuld zugunsten der Bank. Weder der Sicherungsvertrag noch die gesicherte Forderung sind im Grundbuch eintragbar. Wird die gesicherte Forderung gleichwohl eingetragen, ist dies ohne rechtliche Wirkung. 46 Das dingliche Vewertungsrecht aus der Grundschuld kann nur schuldrechtlich, nicht jedoch dinglich auf die jeweilige Höhe der Forderung begrenzt werden; dementsprechend ist eine Begrenzung der Grundschuld auf die jeweilige Forderungshöhe im Grundbuch nicht eintragungsfähig. 47 IV. Tilgung 1. Doppeltilgung von Forderung und Grundschuld Tilgt der Eigentümerschuldner die Forderung und die Grundschuld ( Wille zur Doppeltilgung ), erlischt die Forderung ( 362 BGB) und die Grundschuld geht kraft Gesetzes auf ihn über (im Ergebnis unstreitig; Begründung jedoch streitig: (1.) 1142, 1143 BGB analog, (2.) 1163 Abs. 1 S. 2 BGB analog, (3.) 1168, 1170 f. BGB analog) Tilgung allein der Forderung In praxi sehen Sicherungsverträge mit Kreditinstituten meist eine Tilgungsbestimmung dergestalt vor, dass Zahlungen allein auf die gesicherte Forderung, nicht jedoch auf die Grundschuld erfolgen. Das Tilgungsbestimmungsrecht des Zahlenden nach 366 Abs. 1 BGB wird dadurch abbedungen. Hierdurch soll verhindert werden, dass die Grundschuld automatisch auf den Eigentümer übergeht. 44 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn. 41; BGH NJW 1982, 2768: Durch Abschluß der Sicherungsabrede mit der B-Bank hat der Bekl. einen durch die Tilgung der Forderung aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der zur Sicherung bestellten Grundschulden erlangt ( ). Dieser Anspruch gibt ihm für den Fall, daß die Forderung gegen ihn geltend gemacht wird, das Recht, nur Zug um Zug gegen die Rückgewähr der Grundschulden ( ) leisten zu müssen. 45 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 44, Rn Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn. 41,

20 Beispiel: Verrechungsabrede der Sparkasse Karlsruhe: Zahlungen an die Bank werden auf die gesicherten persönlichen Forderungen und nicht auf die Grundschuld verrechnet. Im Fall der Tilgung allein der Forderung geht die Grundschuld nicht automatisch auf den Eigentümer über; 1163 Abs. 1 S. 2 BGB gilt nicht für die Grundschuld. Der Sicherungsgeber hat gegen den Sicherungsnehmer lediglich einen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld 49 aus der treuhänderischen Sicherungsabrede. 50 Der Sicherungsgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs und damit für das Nichtbestehen der gesicherten Forderung. 51 Die Verpflichtung zur Rückgewähr der Grundschuld nach Wegfall des Sicherungszwecks ist am Sitz des Grundschuldgläubigers zu erfüllen 52 ; der dingliche Gerichtsstand ( 24 ZPO) ist nicht gegeben. 53 V. Übertragung der Grundschuld 1. Übertragungstatbestand Abtretung einer Briefgrundschuld nach 1192, 1154 Abs. 1 BGB BGH, Urteil vom V ZR 145/81 (Oldenburg), BGHZ 85, 388: Die Abtretung setzte gem I, 1154 BGB die Übergabe des Briefes und einen dinglichen Abtretungsvertrag voraus, bestehend aus einer schriftlichen Abtretungserklärung des bisherigen Grundschuldgläubigers und einer formlosen (auch stillschweigend möglichen) Annahmeerklärung des neuen Gläubigers; die Annahme des Briefes reicht aus. Schon sein Besitz begründet die Vermutung der Annahmeerklärung ( ). Denn wenn der Brief im Zusammenhang mit der Abtretungserklärung dem Zessionar übergeben wird und er den Brief behält, kann in der Regel davon ausgegangen werden, daß er mit der Abtretung einverstanden ist. Abtretung der Buchgrundschuld durch Einigung zwischen Zedent und Zessionar und Eintragung im Grundbuch, 1192, 1154 Abs. 3, 873 BGB. 2. Abtretungshindernisse a) Dingliches Abtretungsverbot Ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot der Grundschuld ( 413, Alt. BGB) 54 stellt eine Inhaltsänderung der Grundschuld dar. Vor diesem Hintergrund ist ein Abtretungsverbot nach 877, 873 BGB nur wirksam, wenn es zwischen Eigentümer und Grundschuldgläubiger vereinbart und im Grundbuch eingetragen wird. 55 In praxi kamen dingliche Abtretungsverbote bislang kaum vor Der Rückgewähranspruch entsteht bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrages, ist jedoch aufschiebend bedingt durch den Fortfall des Sicherungszwecks (z.b. durch Forderungstilgung). Inhaltlich ist der Rückgewähranspruch entweder auf Rückübertragung der Grundschuld ( 1154 BGB), auf Verzicht ( 1169, 1168 BGB) oder auf Aufhebung gerichtet ( 875, 1183 BGB). 50 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 45, Rn BGH NJW 1995, BGH NJW 1970, Zu der von der h.m. bejahten Frage, ob die Übertragbarkeit der Grundschuld entgegen 137 S. 1 BGB mit der Begründung, die 413, Alt. BGB seien vorrangig, überhaupt ausgeschlossen werden kann, Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 4, Rn. 21 f. 55 Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Auflage 1999, 4, Rn. 22 sowie 45, Rn Clemente, ZfIR 2007, 737,