15 Die Grundschulden. 1 So Eickmann, ZIP 1989, 137.

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1 15 15 Die Grundschulden I. Grundlagen Ein weiteres Grundpfandrecht ist die Grundschuld. Sie sichert ebenso wie die Hypothek meist langfristige Kapitalforderungen, wobei sie auf Kosten der akzessorischen Hypothek in der Kreditwirtschaft wegen ihres Charakters als abstraktes Verwertungsrecht immer mehr an Bedeutung gewinnt. 15 Die Grundschulden Allgemeines Gesetzlich nur sehr defizitär geregelt ist die Grundschuld in den Der Gesetzgeber, der die Hypothek als Regelfall und die Grundschuld als Ausnahme konzipierte, hat sich bzgl. der Grundschuld mit einigen wenigen Regelungen begnügt. Am wichtigsten ist die Vorschrift des 1192 Abs. 1: Die Vorschriften über die Hypothek sind entsprechend anwendbar, soweit sie das Bestehen einer Forderung nicht zwingend voraussetzen. Wie bereits oben erwähnt, ist die als Ausnahme konzipierte Grundschuld in der Praxis die Regel. Dies liegt daran, dass gerade die Akzessorietät der Hypothek verhindert, dass man sie als Sicherheit für unterschiedliche, im Rahmen z.b. eines Kontokorrentverhältnisses entstehende Forderungen verwenden kann. Andererseits ist bei der Bestellung von Sicherheiten immer eine Abhängigkeit von dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis gewollt, so dass man bei der Grundschuld durch den Sicherungsvertrag oft ähnliche Ergebnisse erzielt wie bei der Hypothek. 2. Begriff Die Grundschuld ist als ein beschränkt dingliches Verwertungsrecht an einem Grundstück ausgestaltet, mit dem Inhalt, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Grundstücksbelastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Dies folgt aus der Legaldefinition in 1191 Abs. 1. Im Unterschied zur Hypothek fehlt der in 1113 Abs. 1 verwendete Passus wegen einer ihm zustehenden Forderung. Die Grundschuld setzt damit im Gegensatz zur Hypothek keine zu sichernde Forderung voraus. 3. Unterschiede zur Hypothek Damit ist bereits der wesentliche Unterschied zur Hypothek genannt. Dieser liegt in der fehlenden Akzessorietät der Grundschuld. Die Grundschuld ist durch diese Ausgestaltung im Rechtsverkehr viel freier handhabbar als die Hypothek; gerade darin liegt ja der Schlüssel zu ihrer Beliebtheit als Sicherungsmittel in Bankenkreisen. Anders als bei der Hypothek werden keine Verfügungen über eine gesicherte Forderung getroffen, sondern verfügt wird unmittelbar über das dingliche Recht selbst. Grundschuld und Forderung sind auf diese Weise grundsätzlich rechtlich unabhängig voneinander. Das aus der Grundschuld folgende Verwertungsrecht ist also nicht zwangsläufig Mittel zum Zwecke der Befriedigung der Forderung. Dies bedeutet aber auch, dass die Grundschuld im Unterschied zur Hypothek kein eigenes kausales Element wie etwa einen Sicherungszweck in sich trägt, sie ihre causa vielmehr stets aus einem außerhalb ihrer selbst liegenden Kausalgeschäft gewinnen muss So Eickmann, ZIP 1989,

2 15 D. Die Grundpfandrechte 5 5a Gerade wegen der dinglichen Unabhängigkeit von der Forderung stellt die Grundschuld heute in der Kreditpraxis das bevorzugte Grundpfandrecht dar. 2 Die Grundschuld ist dadurch nämlich in ihrer Verkehrsfähigkeit erhöht und kann im Rahmen längerer Geschäftsbeziehungen, zum Beispiel eines Kontokorrentverhältnisses ( 355 HGB), als globales Sicherungsmittel für immer wieder neue Forderungen verwendet werden, ohne dass es wie bei einer Hypothek einer neuen Bestellung oder Forderungsauswechslung bedarf. Das ist aus Sicht des Gläubigers vorteilhaft und kostengünstiger, für den Eigentümer bringt es jedoch Gefahren mit sich, die er durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung des Kausalgeschäfts minimieren muss. Dieser Vorteil der Grundschuld wird jedoch durch eine zunehmende Bankenpraxis in Frage gestellt und erweist sich im Einzelfalle gar als unkalkulierbares Risiko. Die früher seriöse Grundschuld ist so ins Gerede gekommen. Denn das grundschuldbezogene Kreditsicherungssystem beruht unter anderem auch auf der Seriosität der deutschen Kreditinstitute. In Hinblick auf die leider zunehmende Abwicklungspraxis einiger Banken, die in einem stärkeren Maße dazu übergehen, nicht nur Not leidende Kredite samt der Grundschulden zu verkaufen, 3 mitunter sogar ohne den Erwerber von der Sicherungsabrede in Kenntnis zu setzen, sondern dessen Weg auch dann und ohne Rücksicht auf das mühsam erworbene Vertrauen beschreiten, wenn die zugrunde liegenden Darlehen mit Zins und Tilgung von den Darlehensnehmern pünktlich bezahlt werden, sind diffuse Ängste besonders der Grundstückseigentümer verständlich. 4 Denn die solche Grundschulden nebst Darlehen aufkaufenden Finanzinvestoren gehen in dem Versuch, ihre Kaufpreise zu refinanzieren ohne viel Federlesens daran, die Zwangsversteigerung der mit den Grundschulden belasteten Grundstücke zu betreiben, ohne dass die Darlehensforderungen zur Kündigung fällig geworden sind. 5 Inzwischen hat sich dieser Sittenverfall der Banken und Sparkassen so verbreitet, dass diese Fälle die Öffentlichkeit, Presse und Fernsehen beschäftigen 6 und selbst das Bundesjustizministerium tätig geworden ist. 7 Obwohl derartige Ängste der Grundstückseigentümer überzogen sind und die Bundesjustizministerin Zypries mit ihrer Stellungnahme Recht hat, wonach niemand, der seine Kreditpflichten ordnungsgemäß erfülle und die Erfordernisse des geltenden Rechts erfülle, damit rechnen müsse, dass plötzlich ein Finanzinvestor vor der Tür stehen und Rückzahlung des gesamten Darlehens verlangen und mit der Zwangsvollstreckung drohe oder diese gar durchführe, bleiben viele Gefährdungen, gerade weil viele Schuldner überfordert sind und ihre Rechte nicht kennen und rechtliche Schutzmechanismen nicht in Gang bringen. Deshalb bleibt festzuhalten, dass die Sicherung von Darlehen mittels Hypothek oder notfalls durch unabtretbare Grundschuld der sichere Weg bleibt. Ob man hingegen auch rechtstechnisch vorgehen und etwa in 491 einen zusätzlichen Absatz aufnehmen sollte, der für Verbraucherdarlehen eine dingliche Sicherung nur in Form der Hypothek zulässt (damit also entsprechende Grundschulden nach 934 für nichtig ansehen könnte), 8 ist diskutabel, m.e. jedoch angesichts der im 2 Reinicke/Tiedtke, Rn So zu Recht Grziwok, NJW-Editorial Heft 49, Vgl. dazu auch Schwintowski/Schautz, NJW 2008, 472ff. 5 So Heynitz, NJW-Aktuell Heft 9, 2008 (S. XIV). 6 So wörtlich Heynitz, NJW-Aktuell Heft 9, 2008 (S. XIV). 7 Vgl. BMJ-Newsletter vom So Heynitz, NJW-Aktuell Heft 9, 2008 (S. XIV). 234

3 15 Die Grundschulden 15 Rahmen der folgenden Darstellung des Grundschuldrechts aufzuzeigenden Hilfsmöglichkeiten an sich überflüssig. 4. Gesetzliche Regelung Dem BGB liegt die Auffassung zugrunde, dass Hypothek und Grundschuld wesensgleiche Grundpfandrechte sind, wobei sich die Hypothek als modifizierte Grundschuld darstellt und als Regelfall konzipiert wurde. Demgemäß sieht das Gesetz in 1192 Abs. 1 die entsprechende Anwendung von Hypothekenrecht vor, soweit dieses nicht zwingend das Bestehen einer Forderung voraussetzt, und hält darüber hinaus mit den 1193ff. nur wenige Sonderregelungen bereit. Mangels Akzessorietät der Grundschuld sind daher folgende hypothekenrechtliche Vorschriften nicht anwendbar: 1113, 1115 Abs. 1 Halbsatz 2, , 1141 Abs. 1 Satz 1, 1153, 1161, 1163 Abs. 1, , 1167, Abs. 1 Satz 2 (hinsichtlich der Vereinigung von Forderung und Schuld), 1174, 1177, 1180 Abs. 1, sowie Beachte: Sind die Normen des Hypothekenrechts entsprechend anwendbar, empfiehlt es sich zum besseren Verständnis, gegebenenfalls die Begriffe Hypothek und Forderung gedanklich durch Grundschuld oder Betrag zu ersetzen Arten der Grundschuld Die Grundschuld lässt sich ihrer Art nach in die isolierte Grundschuld, Sicherungsgrundschuld und Eigentümergrundschuld unterscheiden: 10 a) Isolierte Grundschuld 11 Die isolierte oder reine Grundschuld ist die gesetzliche Regelform. Sie liegt vor, wenn der Eigentümer dem Gläubiger eine Grundschuld an seinem Grundstück bestellt, ohne dass dieser gegen ihn eine Forderung innehat oder jemals erlangt. Es fehlt mithin an einen zu sichernden Gegenstand, was durch die Bezeichnung isoliert zum Ausdruck kommen soll. 12 Der Gläubiger erhält über 1192 Abs. 1 daher allein den dinglichen Duldungsanspruch aus 1147, mithin ein isoliertes Recht auf Verwertung des Grundstücks in Höhe des Betrages der Grundschuld. Ein schuldrechtlicher Zahlungsanspruch besteht daneben nicht. Die isolierte Grundschuld erhält ihren Zweck aus dem ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäft. Hierfür kommen alle Rechtsgeschäfte in Betracht, die eine Verpflichtung zur Bestellung einer Grundschuld begründen können. Häufig wird es sich um eine Schenkung handeln; zu denken ist aber auch an Kauf, Vermächtnis oder Leistung an Erfüllungs Statt. In der Praxis kommt die isolierte Grundschuld sehr selten vor. Bedeutung erlangt sie etwa als Mittel zur Reservierung einer Rangstelle für künftige Finanzierungen oder dann, wenn wirtschaftliche Werte einem anderen zugewendet werden sollen Ebenso Staudinger/Wolfsteiner (2002), 1167 Rn. 11; differenzierend MünchKomm/Eickmann, 1167 Rn A.A. Staudinger/Wolfsteiner (2002), Vorb. zu 1191ff. Rn. 2, für den es nur eine einzige Art der Grundschuld gibt. 11 Dazu sogleich Rn. 13ff. 12 So Schapp/Schur, Rn Westermann/Eickmann, S. 806; Wieling, 32 I b. 235

4 15 D. Die Grundpfandrechte b) Sicherungsgrundschuld 14 Die Sicherungsgrundschuld ist zwar nicht das gesetzliche Leitbild, doch in der Praxis die weitaus häufigste Erscheinungsform der Grundschuld. Sie wird, wie der Name schon sagt, zur Sicherung einer Forderung bestellt. Im Unterschied zur Hypothek bleibt hier allerdings das Grundpfandrecht abstrakt zur gesicherten Forderung, so dass die Grundschuld in ihrer Entstehung wie in ihrem Bestand von der Existenz der Forderung unabhängig ist. Die Verknüpfung von Forderung und Grundschuld als Sicherungsmittel geschieht demnach nicht durch die Akzessorietät, sondern durch eine Parteivereinbarung, den sog. Sicherungsvertrag, auch Sicherungsabrede genannt; er ist die causa. Dieser Sicherungsvertrag wirkt wie bei der Sicherungsübereignung ausschließlich zwischen den Beteiligten und bestimmt ihre Befugnisse, äußert jedoch allein schuldrechtliche Wirkung. An der dinglichen Abstraktheit der Grundschuld ändert er nichts. c) Eigentümergrundschuld 15 Eine Eigentümergrundschuld, das heißt eine Grundschuld, die dem Grundstückseigentümer als Inhaber zusteht, entsteht wie bereits gesehen in einer Reihe von Fällen kraft Gesetzes, insbesondere bei Nichtvalutierung einer hypothekarisch gesicherten Forderung oder der Tilgung der Darlehensforderung durch den persönlichen Schuldner. Daneben kann sich der Grundstückseigentümer gemäß 1196 Abs. 1 aber auch selbst eine Grundschuld am eigenen Grundstück bestellen, was er in Erwägung ziehen wird, wenn er später ein jederzeit mobilisierbares Grundpfandrecht zur Kreditsicherung einsetzen möchte. Die Eigentümergrundschuld dient dem Eigentümer dann der Rangwahrung. II. Die isolierte Grundschuld Die Entstehung der Grundschuld und gutgläubiger Ersterwerb Die Entstehungsgründe für eine Grundschuld sind mannigfaltig. So entsteht eine Eigentümergrundschuld in den Fällen des 1163, 1168 und 1177 kraft Gesetzes oder nach 1196 Abs. 2 durch einseitige Erklärung des Eigentümers. Ferner kann eine Grundschuld gemäß 1198 durch Umwandlung einer bestehenden Hypothek in eine Grundschuld entstehen oder durch rechtsgeschäftliche Bestellung als Fremdgrundschuld. Nur dieser Entstehungstatbestand soll im folgenden etwas näher dargestellt werden. a) Die Bestellung der Grundschuld Die Voraussetzungen für die Bestellung einer Fremdgrundschuld ähneln denen der Hypothek. Auch hier müssen eine Einigung, die Eintragung und gegebenenfalls die Übergabe eines Grundschuldbriefes 16 oder dessen Ausschluss vorliegen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Hypothek sinngemäß. Das Bestehen einer zu si- 14 Dazu unten Rn. 33ff. 15 Dazu unten Rn. 98ff. 16 Solange der Grundschuldbrief nicht dem Gläubiger übergeben ist, liegt auch hier eine vorläufige Eigentümergrundschuld vor. 236

5 15 Die Grundschulden 15 chernden Forderung fällt bei der Grundschuld hingegen als Voraussetzung ersatzlos weg. Sie darf daher auch nicht im Grundbuch vermerkt werden. 17 Das führt zu folgendem Prüfungsschema: Es muss eine dingliche Einigung zwischen dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks und dem Erwerber der Grundschuld über deren Entstehung vorliegen, 873 Abs. 1, 1191 Abs. 1. Die Grundschuld muss in das Grundbuch eingetragen werden, 873 Abs. 1, 1192 Abs. 1, 1115 Abs. 1. Die Eintragungsgrundsätze sind zu beachten: 13 GBO Eintragungsantrag, 19 GBO Bewilligung, 39 GBO Voreintragung. Der Besteller der Grundschuld muss dazu berechtigt sein, 873 Abs. 1. Briefgrundschuld: Der vom Grundbuchamt zu erteilende Grundschuldbrief muss dem Erwerber der Grundschuld vom Eigentümer übergeben werden, 1192 Abs. 1, 1117 Abs. 1, oder: Buchgrundschuld: Eigentümer und Erwerber der Grundschuld müssen sich über den Ausschluss der Erteilung eines Briefes einig sein und dieser Briefausschluss ist im Grundbuch zu vermerken, 1192 Abs. 1, 1116 Abs. 2. Beachte: Die (abstrakte) Grundschuldbestellung ist als dingliches Rechtsgeschäft nicht auf den Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet und unterfällt daher nicht dem b) Der gutgläubige Ersterwerb Der gutgläubige Ersterwerb einer Grundschuld richtet sich ebenso wie bei der Hypothek nach 892. Auch insoweit ergeben sich keine Unterschiede zur Hypothek. Der Erwerb der Grundschuld vom vermeintlichen Grundstückseigentümer ist also immer dann möglich, wenn der Nichtberechtigte durch das Grundbuch ausgewiesen und der Erwerber gutgläubig ist. Der Erwerb selbst setzt wieder die Einigung des Nichtberechtigten mit dem Erwerber und die Eintragung des Erwerbers im Grundbuch und/oder die Übergabe des Grundschuldbriefes voraus a Die Übertragung der Grundschuld und gutgläubiger Zweiterwerb a) Übertragung der Grundschuld aa) Grundsatz Die abstrakte Grundschuld ist wie jedes Grundpfandrecht ein veräußerliches Recht, das vom Gläubiger auf einen anderen übertragen werden kann. Da eine Sonderregelung für die Übertragung nichtakzessorischer Pfandrechte in den 1191ff. fehlt, erfolgt die Übertragung der Grundschuld nach Hypothekenrecht unmittelbar durch Abtretung des dinglichen Rechts selbst. Es gelten 1155 und in angepasster Form 1154, 19 nicht aber 1153, der als Ausprägung des Akzessorietätsprinzips eine Forderung voraussetzt und folglich nicht auf die forderungsunabhängige Grundschuld passt. Dass dabei die Übertragung der (isolierten) Sicherungsgrundschuld vor Eintritt der Verwaltungsreife einen Verstoß gegen die Sicherungsabrede darstellt, ist ebenso Baur/Stürner, 44 Rn OLG Koblenz NJW-RR 1999, Staudinger/Wolfsteiner (2002), 1154 Rn. 67, 68; Bamberger/Roth/Rohe, 1192 Rn. 30 m.w.n. 237

6 15 D. Die Grundpfandrechte evident wie für die Frage der Wirksamkeit dieser Übertragung bedeutungslos, da die Sicherungsabrede kein Abtretungsverbot ist, sondern lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung begründet bb) Differenzierung Für die Übertragung der Buchgrundschuld bedeutet dies, dass ausschließlich sachenrechtliche Regelungen Anwendung finden. Die Abtretung der Grundschuld erfolgt hier gemäß 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 3, 873 Abs. 1 durch Einigung und Eintragung. Bei der Übertragung der Briefgrundschuld folgt die Abtretung neben sachenrechtlichen auch schuldrechtlichen Vorschriften. Erforderlich ist hier nach 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 und 2, 398ff. ein formloser Abtretungsvertrag, die Übergabe des Grundschuldbriefes sowie die Schriftform der Abtretungserklärung oder deren Ersetzung durch Eintragung der Abtretung ins Grundbuch. b) Erwerb der Forderung Da die isolierte Grundschuld eine gesicherte Forderung nicht voraussetzt, sind bzgl. der Forderung sachenrechtliche Besonderheiten hier nicht gegeben. Wird bei der Hypothek der Übertragung der Forderung durch 1154 eine sachenrechtliche Form aufgezwungen, um ein Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek zu verhindern, ist dies bei der Grundschuld unnötig, da hier eine solche Trennung nicht nur möglich, sondern der Regelfall der isolierten Grundschuld ist. Dabei ist hier ausschließlich Forderungsrecht einschlägig, die Übertragung der einer Grundschuld zugrunde liegenden Forderung richtet sich wie bei isolierten Forderungen allein nach den 398ff. Dass dies Mißssbrauchsgefahren mit sich bringt, ist oben (vgl. Rn. 5a) bereits dargelegt. Dennoch hat der BGH entschieden, dass der ggf. auch getrennten Abtretung von Sicherungsgrundschuld und Forderung weder sachenrechtliche Gesichtspunkte noch das Bankgeheimnis oder datenschutzrechtliche Aspekte entgegenstehen. 21 Wer hier damit argumentiert, dies führe zu einer rechtlich zwar möglichen, aber künstlichen Trennung zweier bis dahin aufeinander bezogener Rechtsverhältnisse, nämlich der dinglichen Forderung und ihr durch die Sicherungsabrede im Detail ausgestellten Causa, 22 verkennt oder missachtet die bei der Grundschuld wesenstypisch eben fehlende Akzessorietät. Wer eine solche Sicherung möchte, dem kann einfach geholfen werden hierfür bietet das BGB die Hypothek an. Aus diesem Grunde geht es auch fehl, die isolierte Abtretung einer grundschuldgesicherten Forderung nach 399 für unzulässig und damit unwirksam anzusehen, weil man dadurch diese Forderung aus ihrem rechtlichen Zusammenhang lösen würde auch damit macht man aus der Grundschuld eine versteckte Hypothek. Noch gekünstelter wird es, diese Nichtabtretbarkeit aus 399 damit begründen zu wollen, durch die Abtretung läge eine Inhaltsänderung der Forderung wegen nichtübertragbarer Eigenschaft des Gläubigers vor, die darin gesehen werden soll, ein Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes, mit anderen Worten also eine Bank zu sein. 23 Eine solche Deutung würde notwendigerweise zu der unserem Recht fremden Unterscheidung zwingen, ob die Forderung nun an eine Bank (Kreditinstitut i.s. des Kreditwesengesetzes) oder an andere Gläubiger abgetreten werden soll. Dies ist rechtlich nicht be- 20 BGH NJW 1982, 2768; BGH NJW-RR 1991, BGH NJW 2007, So Schwintowski/Schautz, NJW 2008, So Schwintowski/Schautz, NJW 2008, 473 und ähnlich MünchKomm/Roth, 399 Rn. 29a. 238

7 15 Die Grundschulden 15 gründbar und generiert eine grundschuldrechtliche Unschuld etablierter Kreditinstitute als ob Banken ihre innere Seriosität nicht bereits ebenso auf dem Markt verkauft hätten wie andere, nicht dem KWG unterfallende Kreditinstitute: Was bleibt, ist also einzig der Weg, die Abtretung der grundschuldgesicherten Forderung durch Vereinbarung mit dem Kreditinstitut nach Alt. auszuschließen. Dies aber ergibt sich nicht bereits stillschweigend aus dem in 2 Abs. 1 AGO-Banken weder der Bank noch dem Kunden vereinbarten Bankgeheimnis 24 und der aus 402 abzuleitenden Forderung, dem neuen Gläubiger alle Tatsachen zu offenbaren, die dieser zur Geltendmachung der Forderung benötigt. Dieses Spannungsverhältnis ist rein schuldrechtlicher Natur und berührt daher das dingliche Verfügungsgeschäft, mithin die Forderungsabtretung selbst nicht 25 und wird zudem regelmäßig dadurch aufgelöst, dass dieselben Bank-AGB regelmäßig eine Forderungsabtretung zum Zwecke der Refinanzierung erlauben. c) Der gutgläubige Zweiterwerb Der gutgläubige Zweiterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten ist möglich. Dingliche Mängel bei der Grundschuldbestellung können demnach durch den guten Glauben des Zweiterwerbers überwunden werden. Dazu ist 892 bei der Buchgrundschuld unmittelbar und bei der Briefgrundschuld über 1155 anwendbar. Ein gutgläubiger Forderungserwerb kommt hingegen auch bei einer durch Grundschuld gesicherten Forderung nicht in Betracht. 3. Durchsetzung der Grundschuld (Einreden) Die Durchsetzung der Grundschuld betrifft anders als bei der Hypothek nur Überlegungen zu Gegenrechten des Eigentümers. Die Frage nach Rechten des Schuldners gegen eine Inanspruchnahme aus der Forderung stellt sich strukturell einzig bei einer Sicherungsgrundschuld, weil nur in diesem Fall eine zu sichernde Forderung besteht und damit überhaupt ein Schuldner vorhanden ist. 26 a) Gegenrechte des Eigentümers gegenüber dem Grundschuldinhaber Bei einer Inanspruchnahme aus der Grundschuld stehen dem Eigentümer alle pfandrechtsbezogenen Einwendungen und Einreden zu. Seine Verteidigung richtet sich somit gegen den Bestand der Grundschuld als solche oder in der Hand des Gläubigers. So kann der Eigentümer zum Beispiel die Unwirksamkeit der Bestellung oder das Erlöschen der Grundschuld einwenden oder aber eine Stundungsabrede bei der Verwertung behaupten, welche sich aus einem besonderen Rechtsverhältnis mit dem Gläubiger ergibt. Da die Grundschuld keine zu sichernde Forderung voraussetzt, kann der Eigentümer dem Duldungsanspruch nach 1192 Abs. 1, 1147 folgerichtig keine Einreden entgegenhalten, die sich auf das Bestehen oder den Umfang einer Forderung beziehen gilt mangels Akzessorietät im Grundschuldrecht gerade nicht So aber OLG Frankfurt NJW 2004, BGH NJW 2007, 2106; OLG Köln, NJW-RR 2006, 263; OLG Stuttgart, ZIP 2005, Näher dazu unten Rn. 33ff. 27 Zu den Besonderheiten bei der Sicherungsgrundschuld vgl. unten Rn. 65ff. 239

8 15 D. Die Grundpfandrechte b) Gegenrechte des Eigentümers gegenüber einem neuen Gläubiger Wird die Grundschuld übertragen, bleiben dem Eigentümer nicht bloß seine Einwendungen erhalten, sondern gemäß 1157 Satz 1 auch die im Zeitpunkt der Abtretung bereits entstandenen 28 Einreden, so dass er sie bei einer Inanspruchnahme dem Zessionar entgegenhalten kann. 29 Rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen gehen allerdings ebenso wie Einreden verloren, wenn sie aus dem Grundbuch oder dem Grundschuldbrief nicht hervorgehen und dem neuen Grundschuldgläubiger auch nicht bekannt sind. In diesem Fall erwirbt der Zessionar die Grundschuld nach 892, 1155 beziehungsweise 1157 Satz 2 gutgläubig lastenfrei. 4. Tilgung Bei der Tilgung der Grundschuld ist zum einen von Interesse, wer an wen mit befreiender Wirkung leisten kann, zum anderen, welche Auswirkungen dies auf die Grundschuld hat a) Zur Person des Leistungsempfängers Was die Person des Leistungsempfängers betrifft, so ist zunächst an den berechtigten Grundschuldinhaber zu denken. Ihm gegenüber kann stets mit befreiender Wirkung die Grundschuld abgelöst werden, und zwar unabhängig davon, ob er ausreichend legitimiert ist oder nicht. Ferner kann die Grundschuld an den durch Bucheintrag ( 893) oder nach 1155 legitimierten Nichtberechtigten geleistet werden. Die Grundschuld kann dagegen nach einer Abtretung nicht gegenüber dem Zedenten getilgt werden, auch wenn dem Leistenden die Zession nicht bekannt war. 407 findet gemäß 1156 Satz 1 bei der Grundschuld keine Anwendung. 30 b) Tilgung durch den Eigentümer Zum einen kann die Tilgung durch den Eigentümer erfolgen. Ihm steht nach 1192 Abs. 1 i.v.m ein Ablösungsrecht zu. Zahlt er, so leistet er auf die Grundschuld, weswegen diese mit der Ablösung kraft Gesetzes als Eigentümergrundschuld auf ihn übergeht. Während das Ergebnis allgemein anerkannt ist, sind die dogmatischen Begründungen indes recht verschieden. So nimmt die h.m. eine Analogie zu 1142, 1143 an, während andere eine Analogie zu 1168, 1170, 1171 bilden oder 1163 Abs. 1 Satz 2 entsprechend heranziehen. 31 Nach der Tilgung steht dem Eigentümer gegenüber dem eingetragenen Gläubiger der Grundbuchberichtigungsanspruch aus 894 zu; ferner kann er im Falle einer Briefgrundschuld gemäß 985, 952 Abs. 2 die Herausgabe des Briefs verlangen. 28 Anders als bei 404 muss sich der gesamte Einredetatbestand voll verwirklicht haben, vgl. BGHZ 85, 388, 391; Reinicke/Tiedtke, Rn. 1018f.; Vieweg/Werner, 15 Rn Allg. Auffassung, vgl. nur Westermann/Eickmann, S. 816; Staudinger/Wolfsteiner (2002), 1157 Rn Vgl. zum Ganzen Baur/Stürner, 44 Rn. 22; MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn Näher zum Diskussionsstand unten Rn

9 15 Die Grundschulden 15 c) Tilgung durch einen ablösungsberechtigten Dritten Zum anderen kann die Tilgung durch einen ablösungsberechtigten Dritten erfolgen, mit der Folge, dass die Grundschuld nach 1192 Abs. 1, 1150 i.v.m. 268 Abs. 3 kraft Gesetzes auf den Ablösenden übergeht Umfang der Haftung und Verwertung Unabhängig von ihrer Erscheinungsform sind die Haftungsobjekte bei der Grundschuld mit denen der Hypothek identisch. Es gelten über 1192 Abs. 1 die 1120ff. Auch hinsichtlich der Verwertung der Grundschuld kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Hypothek verwiesen werden, da sie ohne nennenswerte Abweichungen in der gleichen Weise erfolgt, also regelmäßig im Wege der Zwangsvollstreckung. 6. Erlöschen Wie die Hypothek erlischt die Grundschuld ersatzlos durch Aufhebung ( 1192 Abs. 1, 1183, 875), durch zwangsweise Befriedigung des Grundschuldgläubigers aus dem Grundstück ( 1192 Abs. 1, 1181) sowie mit Zuschlag in der Zwangsversteigerung für ein vorrangiges Grundpfandrecht ( 91 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG). Sie erlischt ferner dann, wenn das Eigentum am belasteten Grundstück gemäß 892 gutgläubig lastenfrei erworben wird III. Besonderheiten der Sicherungsgrundschuld 1. Allgemeines Weit überwiegend wird die Grundschuld jedoch nicht zugunsten eines Dritten ohne gesicherte Forderung, sondern zur Sicherung einer Forderung bestellt. Die Grundschuld wird somit zum fiduziarischen Sicherungsrecht. Man bezeichnet sie dann als Sicherungsgrundschuld. Diese ist zur zahlen- und wertmäßig dominierenden Sicherungsform im Realkredit geworden. Beachte: Die Sicherungsgrundschuld hat mit der akzessorischen Sicherungshypothek nichts gemein. Durch die Bezeichnung soll lediglich betont werden, dass die Grundschuld der Sicherung einer Forderung dient. Vielmehr entspricht die Sicherungsgrundschuld inhaltlich der Verkehrshypothek und erfüllt im Grundschuldrecht regelmäßig deren Funktion. Die kraft Gesetzes fehlende Abhängigkeit der Grundschuld von einer zu sichernden Forderung wird hier durch eine Sicherungsabrede, den sog. Sicherungsvertrag ersetzt. Hierüber wird eine lockere Verknüpfung zwischen dinglichem Recht und Forderung herbeigeführt, die es den Parteien ermöglicht, oft ähnliche Ergebnisse wie bei der Hypothek zu erzielen. 33 Diese kausale Verknüpfung ist freilich nur schuldrechtlicher und nicht dinglicher Natur. Durch die Verbindung mit der zu sichernden Forderung ändert die Grundschuld daher nicht ihren rechtlichen Charakter. So gesehen unterscheiden sich Sicherungsgrundschuld und Hypothek nur nach der Art der gesetzlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Grundpfandrecht und Forderung, hingegen Besteht dagegen kein Ablösungsrecht, entsteht eine Eigentümergrundschuld, vgl. Palandt/Bassenge, 1191 Rn. 10; Vieweg/Werner, 15 Rn Anschaulich die Gegenüberstellung von Hypothek und Sicherungsgrundschuld (Übersicht 20) bei Baur/Stürner, 45 (S. 537). 241

10 15 D. Die Grundpfandrechte nicht oder kaum nach dem praktischen Zweck. 34 Auch im Fall der Sicherungsgrundschuld erhält der Gläubiger also ein nicht akzessorisches Grundpfandrecht Abs.1 ist auf die Sicherungsgrundschuld nicht anwendbar. Insgesamt betrachtet bietet die Sicherungsgrundschuld aus Sicht der Kreditpraxis eine Reihe von Vorteilen, besonders für den Gläubiger. So kann sie etwa vom Grundschuldgläubiger bereits vor Auszahlung der Kreditsumme erworben werden. Überdies ermöglicht sie ohne Form und Eintragung eine Forderungsauswechslung, was es erlaubt, sie nach Erlöschen der gesicherten Forderung nunmehr zur Sicherung einer anderen Forderung des Gläubigers heranzuziehen. 35 Schließlich bietet sie die Möglichkeit einer geheimen Belastung des Grundstücks, sofern der Eigentümer eine Eigentümergrundschuld zur Sicherung der Forderung als Briefgrundschuld auf den Gläubiger überträgt. 36 Für das Verständnis der Sicherungsgrundschuld ist es wesentlich, zwischen drei Rechtsbeziehungen zu unterscheiden: das Rechtsverhältnis aus dem sich die zu sichernde Forderung ergibt (Forderungsgeschäft); die dingliche Bestellung der Grundschuld; die schuldrechtliche Sicherungsabrede, die zur Verknüpfung von Forderungs- und Bestellungsgeschäft führt. Hingegen wirkt die zu sichernde Forderung anders als bei der Hypothek weder zuständigkeits- noch inhaltsbestimmend auf die Grundschuld. Daher müssen Gläubiger und Grundschuldinhaber nicht notwendigerweise identisch sein; Gleiches gilt für den Schuldner und den Grundstückseigentümer. 2. Der Sicherungsvertrag im Überblick 37 a) Grundsatz Das für die Bestellung einer Grundschuld erforderliche Grundgeschäft ist bei der Sicherungsgrundschuld der Sicherungsvertrag. 37 Er hat verschiedene Funktionen: So bestimmt er, welche Forderung gesichert werden soll (Zweckerklärung) und verpflichtet den Sicherungsgeber, in der Regel also den Grundeigentümer, die Grundschuld zu bestellen. Außerdem werden hierdurch die Befugnisse der Parteien bezüglich Grundschuld und belastetem Grundstück konkretisiert. Vor allem wird durch diese Parteiabrede im Innenverhältnis eine treuhänderische Bindung des Sicherungsnehmers (Grundschuldgläubigers) erreicht. Er wird schuldrechtlich verpflichtet, von seinem dinglichen Verwertungsrecht nur dann Gebrauch zu machen, wenn ein Sicherungsbedürfnis besteht und Verwertungsreife eingetreten ist. Das ist stets der Fall, wenn die fällige und durchsetzbare Forderung nicht erfüllt wird. 38 Die Rechtslage ist insofern durchaus mit der bei der Sicherungsübereignung vergleichbar. Auch hier übersteigt also das sachenrechtliche (dingliche) Können des Grundschuldinhabers sein schuldrechtliches Dürfen. Schließlich hat der Sicherungsvertrag auch noch eine Regelung zu 34 Westermann/Eickmann, S Zu den Vorteilen gegenüber der alternativ möglichen Höchstbetragshypothek vgl. nur Medicus, BR, Rn Habersack, Rn Zur umstrittenen Rechtsnatur vgl. etwa MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn Habersack, Rn

11 15 Die Grundschulden 15 enthalten, die den Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld an den Eigentümer bei Tilgung der über den Sicherungsvertrag verbundenen gesicherten Forderung und die Art und Weise dieser Rückübertragung umschreibt. Diese kann in Form der Rückübertragung des Verzichts auf die Grundschuld oder deren einvernehmliche Aufteilung erfolgen. 39 Schließlich ist der Sicherungsvertrag nicht formbedürftig; er kann also auch konkludent geschlossen werden. 40 Inhaltlich ist er vom Darlehensvertrag deutlich zu trennen, obwohl praktisch beide Verträge oftmals durch ein einheitliches Rechtsgeschäft zugleich geschlossen werden. 41 Nach h.m. kann der Sicherungsvertrag als solcher ebenso wenig ins Grundbuch eingetragen werden wie die Grundschuld als Sicherungsgrundschuld. 42 Begründet wird diese Ansicht damit, dass der Eintrag einen Verstoß gegen den sachenrechtlichen Typenzwang darstelle, weil auf diese Weise eine Akzessorietät hergestellt würde, welche der Grundschuld fremd ist. Wer diese will, soll sich für die im BGB geregelte Hypothek entscheiden, tertium non datur! 38 b) Gesicherte Forderung aa) Sicherungszweckbestimmung Hauptzweck des Sicherungsvertrages ist natürlich die Verbindung der isolierten sachenrechtlichen Grundschuld mit der gesicherten Forderung auf schuldrechtlicher Ebene. Dazu muss die gesicherte Forderung als solche mit der notwendigen Bestimmtheit festgelegt werden. Dies geschieht durch die sog. Sicherungszweckbestimmung. Sie ist das Kernstück des Sicherungsvertrages. In und mit ihr legen die Parteien insbesondere fest, für welche Forderungen nun die Grundschuld als Sicherheit dienen soll, welcher Zahlungsanspruch also genau durch die Grundschuld gesichert ist. Regelmäßig wird es sich um eine eigene Forderung des Gläubigers gegen den Eigentümer handeln. Man spricht insoweit von einer engen Sicherungszweckbestimmung erster Stufe. Wird nicht eine konkrete Forderung des Grundschuldgläubigers gegen den Eigentümer besichert, sondern umfasst die Sicherungszweckbestimmung alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Kreditgebers aus laufenden Geschäftsverbindungen mit dem Sicherungsgeber, so spricht man von einer weiten Sicherungszweckbestimmung erster Stufe. Wegen der nichtakzessorischen Natur der Grundschuld können aber auch Ansprüche Dritter besichert werden. Sollen nun bestimmte einzelne Forderungen gegen einen nicht mit dem Eigentümer identischen Schuldner, also einem Dritten, gesichert werden, so spricht man von einer engen Sicherungszweckbestimmung zweiter Stufe; soll die Grundschuld hingegen auch hier wieder alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Sicherungsnehmers gegen diesen Dritten aus einer laufenden Geschäftsverbindung sichern, bezeichnet man dies als weite Sicherungszweckbestimmung zweiter Stufe Vgl. dazu Dörrie, ZfIR 1999, 717ff. 40 Allg. Meinung, vgl. nur Brehm/Berger, 18 Rn Zum notwendigen Inhalt vgl. die wegweisende Entscheidung des Großen Senats BGHZ 137, 212ff. 42 Jauernig, 1191 Rn. 6; Baur/Stürner, 45 Rn. 36; Müller, Rn. 2066a; a.a. Wieling, 33 IV; Münch- Komm/Eickmann, 1191 Rn Vgl. zur Terminologie Weber, ZfIR 1999,

12 15 D. Die Grundpfandrechte Examensrelevante Probleme treten hier vor allem auf, wenn wie meist die weite Zweckerklärung formularmäßig zustande gekommen ist, also von den kreditgebenden Banken einseitig vorformuliert dem Darlehensnehmer und Sicherungsgeber gestellt wird. 44 Das wiederum eröffnet die Überprüfung solcher Sicherungszweckbestimmung am Maßstab der 305ff., insbesondere unter dem Blickwinkel der überraschenden Klausel ( 305c), sowie der allgemeinen inhaltlichen Billigkeitskontrolle nach 307. Problematisch ist dabei dies gilt es besonders zu betonen nicht die Ausweitung der Sicherungszweckbestimmung als solche, denn grundsätzlich ist es jederzeit möglich zu vereinbaren, dass eine Sicherungsgrundschuld alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus einer bankmäßigen Geschäftsverbindung absichern soll. 45 Erst und allein die einseitige formularmäßige Ausweitung des Sicherungszwecks bringt Probleme. In diesem Zusammenhang sollte zumindest in Grundzügen die sog. Anlassrechtsprechung des BGH bekannt sein. 46 Danach begegnen um die Ergebnisse aufzuzeigen jedenfalls die engen Sicherungszweckbestimmungen erster und zweiter Stufe im Endeffekt auch dann keinen Bedenken, wenn sie nur formularmäßig vereinbart wurden, weil sich der Sicherungsumfang auf eine bestimmte, dem Eigentümer bekannte Forderung beschränkt, so dass insoweit weder von einer unbilligen Benachteiligung noch von einem zu verurteilenden Überraschungsmoment gesprochen werden kann. 47 Ob dies ohne Krediterweiterung oder komplexe Umschuldung auch sieben Jahre nach der Darlehensgewährung noch immer nicht überraschend ist, 48 ist allerdings fraglich. Bedenken erwecken sollten insoweit aber die sog. weiten Sicherungszweckbestimmungen, und zwar an sich bereits auf erster, jedenfalls aber in der zweiten Stufe am Maßstab des Überrumpelungsverbotes aus 305c. Danach sind Klauseln unwirksam, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Davon ist auszugehen, wenn der durch eine Formularklausel bestimmte Vertragsinhalt in deutlichem Widerspruch zu den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen steht und ihm somit, da der Vertragspartner des Verwenders mit einem solchen Inhalt vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte, ein Überrumpelungseffekt innewohnt. 49 Die frühere Rechtsprechung des BGH ging davon aus, dass der Vertragspartner des Verwenders billigerweise mit einer Regelung, derzufolge die anlässlich eines bestimmten Darlehens bestellte Sicherheit auch für weitere eventuell nach Bestand und Höhe noch unabsehbare Forderungen der Bank herhalten müsse, nicht rechnen könne, da diese Ausweitung des Sicherungszwecks außerhalb des durch den Anlass des Geschäftes bestimmten Rahmens 50 liege. Folglich überrasche diese Klausel den Siche- 44 Vgl. Wilhelm, FS 50 Jahre BGH (2000) S. 897ff. 45 BHG ZIP 1981, 147ff.; BGH WM 1986, 585f. 46 Zum überraschenden Charakter einer weiten Zweckerklärung sowie zur inhaltlichen Angemessenheit s. die eingehende Darstellung der Anlassrechtsprechung bei MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 27ff.; Staudinger/Wolfsteiner (2002), Vorbem. zu 1191ff. Rn. 40ff. 47 Graf v. Westphalen, ZIP 1984, 1, 8; Weber, ZfIR 1999, 2, 3. je m.w.n. 48 So BGH BB 2001, Vgl. Palandt/Heinrichs, 305c Rn BGH ZIP 1988, 12, 15; BGHZ 106, 19,

13 15 Die Grundschulden 15 rungsgeber im Sinne von 305c (früher 3 AGBG) und wurde konsequent als unwirksam angesehen. 51 In der neueren Rechtsprechung jedoch ist diese als Anlassrechtsprechung bekannt gewordene 52 klare Linie mindestens verwässert, wenn nicht gar ganz aufgegeben worden, wenn der BGH nunmehr davon ausgeht, solange und soweit der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner sei, könne die weite Sicherungszweckbestimmung erster Stufe schon deshalb nicht überraschend sein, weil ja weiterhin allein der Schuldner-Eigentümer den Schuldenstand beeinflussen könne. 53 Dem ist jedoch mit aller Entschiedenheit zu widersprechen und an der althergebrachten Anlassrechtsprechung festzuhalten. Denn Umstand des Vertragsschlusses ist zunächst einmal der Erwartungshorizont der Vertragspartei, wie er sich aus den konkreten Verhandlungen ergibt. 54 Ist dort von einer Ausweitung des Sicherungszwecks über den konkreten Verhandlungsgegenstand, also über das begehrte Darlehen hinaus nicht die Rede gewesen, so ist und bleibt jede weite Sicherungszweckbestimmung schon auf der ersten Stufe überraschend im Sinne von 305c. 55 Dass also bei Eigensicherungsfällen der Überrumpelungseffekt generell fehle, lässt sich somit entgegen der Auffassung des BGH nicht aufrechterhalten. Scheitern also formularmäßig vereinbarte weite Sicherungszweckbestimmungen sowohl erster als auch und erst recht zweiter Stufe an eben dieser Weite, weil sie sich gemessen am Einzelfall als überraschend und daher unwirksam i.s.v. 305c darstellen, bleibt die Frage, ob auch die Einbeziehung von Drittforderungen, nunmehr über dem Blickwinkel des 307 Bedenken erweckt. Betrachtet man hierzu die Rechtsprechung zu den sog. Bürgschaftserklärungen zweiter Stufe, 56 so wurde dort ein Verstoß gegen 307 (damals noch 9 AGBG) deshalb bejaht, weil die Einbeziehung von Drittforderungen zu einer unbeschränkten Fremddisposition des Bürgen führe und diesen daher unangemessen benachteilige 57 und zudem dem gesetzlichen Leitbild des 767 Abs. 1 Satz 3, wonach die Hauptschuld nicht ohne Zustimmung des Bürgen ausgedehnt werden dürfe, widerspreche. 58 Auch hinsichtlich des Schuldbeitritts hat die Rechtsprechung so entschieden, 59 obwohl es eine dem 767 Abs. 1 Satz 3 entsprechende Regelung für den Schuldbeitritt nicht gibt. Entscheidend soll sein, dass in Bezug auf die Haftungsrisiken keine nennenswerten Unterschiede im Vergleich zur Bürgschaft vorliegen. 60 Hatte man demzufolge einen ähnlichen Vorwurf nach 307 auch für die Sicherungszweckbestimmungen zweiter Stufe im Grundschuldrecht erwartet, so musste man auch hier überrascht feststellen, dass der BGH ohne Not aus der Leitbildrechtsprechung auszubrechen scheint. Zur Begründung wurde angeführt, dass wegen der fehlenden gesetzlichen Regelung von Inhalt und Umfang der schuldrechtlichen Zweck BGHZ 109, 197ff. 52 So Tiedtke, ZIP 1997, 1949ff. 53 BGHZ 101, 29, Volmer, WM 1998, 914, Ebenso Eickmann, ZIP 1989, 137, 138; Tiedtke, ZIP 1997, 1949, 1950f.; Volmer, WM 1998, 914, 915; Weber, ZfIR 1999, 2, BGHZ ZIP 1996, 456; BGHZ 130, 19ff. 57 BGH ZIP 1996, 456 und BGH ZIP 1996, BGHZ 130, BGH ZIP 1995, BGH ZIP 1995, 1976,

14 15 D. Die Grundpfandrechte bindung einer Grundschuld diese der freien Vereinbarung unterliege und deshalb 307 nicht anwendbar sei. 61 Insoweit ist die Argumentation des BGH bereits vom dogmatischen Vorgehen her angreifbar. Denn nach 307 Abs. 1 ist eine Klausel immer dann unwirksam, wenn die vom Klauselverwender formulierte Bestimmung seinen Vertragspartner in unangemessener Weise benachteiligt. Es kommt insoweit also gar nicht darauf an, ob auch die Voraussetzungen von 307 Abs. 2, also eine wesentliche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild, vorliegt. 307 Abs. 2 stellt nur klar, dass in diesem Falle im Zweifel vom Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung i.s.v. 307 Abs. 1 auszugehen ist. 307 Abs. 2 ist also eine Auslegungsregelung und schränkt 307 Abs. 1 nicht etwa in der Weise ein, dass eine Klausel ohne eine solche Abweichung vom gesetzlichen Leitbild nicht zu beanstanden wäre. 62 Der BGH ist also mit seiner ausschließlichen Blickrichtung auf 307 Abs. 2 Ziff. 1 insofern auf Abwege geraten, als er die Unangemessenheit der Sicherungszweckbestimmung von der Frage abhängig macht, ob 767 Abs. 1 Satz 3 auch im Grundschuldrecht leitbildgebend anzuwenden ist. Dass der BGH diese Frage verneint, ist zutreffend, 63 nicht aber der daraus eben vorschnell gezogene Schluss, dass dann und deshalb mangels gesetzlichen Leitbilds eine inhaltliche Unangemessenheit solcher Sicherungszweckbestimmungen gar nicht mehr festgestellt werden könne. 64 Richtigerweise findet sich der tragende inhaltliche Unterschied in dem für die Risikobeurteilung maßgeblichen Aspekt des Schutzes vor Fremddisposition, wie er für die Bürgschaft in 767 Abs. 1 Satz 3 normiert ist. Dieser Grundgedanke eines Schutzes vor Fremddisposition ist als Kern sämtlicher Sicherungsrechte mit Treuhandbindung anzusehen und damit ungeschriebene Wesensgrundlage aller Sicherungsvereinbarungen, mithin auch der Sicherungszweckbestimmung bei Grundschulden. 65 Da jedoch die gesetzlichen Bestimmungen über Grundschulden die Einbeziehung von Forderungen Dritter in den Sicherungszweck, also das Auseinanderfallen von Eigentümer und persönlichem Schuldner gerade nicht ausschließen, kann allein in der möglichen Fremddisposition ein Verstoß gegen 307 dann nicht gesehen werden, wenn es sich um eine von Anfang an inhaltlich bestimmte Forderung handelt. Anders ist dies jedoch, wenn es sich um eine weite Sicherungszweckbestimmung zweiter Stufe handelt, also auch alle künftigen Forderungen der kreditgebenden Bank gegen den Dritten in die grundschuldnerische Haftung einbezogen sind. In diesem Falle ist die entscheidende Fremddisposition des Haftungsumfangs der Grundschuld nicht von der Hand zu weisen, die für den Sicherungsgeber ein unkalkulierbares Risiko 66 und damit eine unverhältnismäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit 67 zur Folge hat, die eine derartige Klausel grundsätzlich als unangemessen erscheinen lässt. 61 BGH ZIP 1987, 695ff.; BGH ZIP 1991, 1280; BGH ZfIR 1997, 543ff. 62 Vgl. schon Weber, ZfIR 1999, 2, Tiedtke, ZIP 1997, 1949, BGH ZIP 1997, Vgl. Weber, ZfIR 1999, 2, Eickmann, ZIP 1989, 137, Eickmann, ZIP 1989, 137,

15 15 Die Grundschulden 15 bb) Nichtentstehen oder Wegfall der Forderung α) Nichtentstehung Überdies ist von Interesse, wie sich ein Nichtentstehen der Forderung auf die Grundschuld auswirkt. Zu denken ist zunächst an die Konstellation, dass die Sicherungsabrede wirksam und die Grundschuld bereits bestellt worden ist, die Forderung aber nicht besteht und auch nicht mehr entstehen wird, weil das Kreditgeschäft gescheitert ist. In diesem Fall entsteht nicht automatisch eine Eigentümergrundschuld; 1163 Abs. 1 Satz 1 findet keine Anwendung. Dennoch entspricht es der Interessenlage, dass der Eigentümer von der Belastung seines Grundeigentums befreit wird. Zur Änderung der dinglichen Rechtslage steht ihm daher bei endgültiger Nichtvalutierung ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch zu, der wahlweise auf Aufhebung, Verzicht oder Rückübertragung der Grundschuld gerichtet ist. Dieser Rückübertragungsanspruch ergibt sich nach überwiegender Literaturansicht aus dem Sicherungsvertrag, 68 nach anderer Ansicht aus Bereicherungsrecht. 69 Zu einem anderen Ergebnis kommt man im Falle einer bloß vorläufigen Nichtvalutierung, wenn also die Forderung noch entstehen kann. In dieser Situation steht dem Eigentümer noch kein Rückübertragungsanspruch zu, denn zur Begründung des vertraglichen Anspruchs fehlt es am Eintritt der aufschiebenden Bedingung (Fortfall des Sicherungszwecks). 70 β) Späterer Wegfall Ein weiterer Fall betrifft schließlich den nachträglichen Wegfall des Sicherungsgrundes, weil die Forderung durch Tilgung erlischt. Hier besteht nach allgemeiner Ansicht wiederum bei wirksamer Sicherungsabrede ein daraus folgender Rückgewähranspruch. 71 cc) Abtretung der gesicherten Forderung Die Abtretung der durch die Grundschuld gesicherten Forderung auf einen Dritten unterliegt allein den schuldrechtlichen Regelungen der 398ff. Danach reicht insbesondere eine formlose Abtretungserklärung aus. 1153, der einer getrennten Abtretung bei der Hypothek entgegensteht, findet keine Anwendung, weil aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung der Grundschuld als nicht akzessorisches Grundpfandrecht kein Anlass besteht, Art und Weise der Übertragung wie bei der Hypothek auch auf die Forderung zu erstrecken, um eine Trennung von Grundpfandrecht und Forderung zu vermeiden. In der Regel normiert allerdings der Sicherungsvertrag die Pflicht, Forderung und Grundschuld nur gemeinsam zu übertragen. Diese Pflicht hat aber auch bei ausdrücklicher Vereinbarung lediglich schuldrechtliche Wirkung 72 und kann als solche auch nicht im Grundbuch eingetragen und so quasi verdinglicht werden. 73 Ansonsten würde die für die Grundschuld typische fehlende Akzessorietät durchbrochen Zum Teil unter Heranziehung der 320ff., vgl. Baur/Stürner, 45 Rn. 26; Schapp/Schur, Rn. 489f.; Staudinger/Wolfsteiner (2002), Vorbem. zu 1191ff. Rn. 112; Jauernig, 1191 Rn MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 16; Soergel/Konzen, 1191 Rn. 18; Müller, Rn Die aufschiebend bedingte Entstehung des Rückgewähranspruchs entspricht der h.m., vgl. nur Baur/Stürner, 45 Rn. 28; a.a. Staudinger/Wolfsteiner (2002), Vorbem. zu 1191ff. Rn. 114, der hier von einem entstandenen, aber noch nicht fälligen Anspruch ausgeht. Für einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch mangelt es indes am fehlenden Rechtsgrund, da noch der Sicherungszweck nicht verfehlt ist. 71 MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 17; Soergel/Konzen, 1191 Rn. 18; Vieweg/Werner, 15 Rn Vgl. an fehlender dinglicher Wirkung nur Westermann, 118 II. 73 BGH NJW 1986, 53,

16 15 D. Die Grundpfandrechte und damit gegen den Typenzwang des Sachenrechts verstoßen. 74 Schuldrechtlich ist damit eine isolierte Abtretung der Forderung vor dem Sicherungsfall nur mit Zustimmung des Sicherungsgebers zulässig; 75 ohne diese Zustimmung ist sie mangels dinglicher Wirkung des Zessionsverbots nach 399 aber nicht unwirksam, sondern macht ggf. nur aus dem Sicherungsvertrag schadenersatzpflichtig. 76 Nach dem Eintritt des Sicherungsfalles bedarf es auch schuldrechtlich dieser Zustimmung nicht mehr, da die Zweckbindung des Sicherungsvertrages mit dem Erreichen des Sicherungszwecks endet a c) Rückübertragungsanspruch Da die Grundschuld als ein von der Forderung unabhängiges Recht auch dann fortbesteht, wenn eine zu sichernde Verbindlichkeit nicht mehr besteht oder überhaupt nie bestanden hat, muss der entsprechende Rückübertragungsanspruch ebenfalls als wichtiger Teil des Sicherungsvertrages vertraglich geregelt werden. Dieser schuldrechtliche Rückgabeanspruch bei Beendigung des Sicherungszwecks kann wahlweise durch Aufhebung, Verzicht oder Rückübertragung der Grundschuld verwirklicht werden. 78 d) Mängel des Sicherungsvertrages Problematisch ist ferner, ob die Bestellung einer bedingten Grundschuld zulässig ist, d.h. ob die Bestellung der Grundschuld im Sicherungsvertrag vom Bestehen einer bestimmten Forderung oder eines bestimmten Forderungskreises abhängig gemacht werden kann. Dieser Versuch, die Abstraktheit zwischen Forderung und Grundschuld bei der Sicherungsgrundschuld auf diese Weise zu durchbrechen, ist richtigerweise im Hinblick auf die sachenrechtlichen Prinzipien als Verstoß gegen den Typenzwang und Umgehung des 1192 abzulehnen. Denn mit der Hypothek steht bereits ein akzessorisches Grundpfandrecht zur Verfügung. 79 Aufgrund des Abstraktionsprinzips ist das Bestehen des Sicherungsvertrags keine Voraussetzung für das Entstehen der Grundschuld. Ist daher die Sicherungsabrede nicht zustande gekommen oder nichtig, oder fällt sie etwa infolge einer Anfechtung später weg, so ist die Bestellung der Grundschuld davon unabhängig wirksam. Beachte: Wegen des Abstraktionsprinzips wird man wenn überhaupt nur selten ein einheitliches Rechtsgeschäft i.s.d. 139 annehmen können. Zu achten ist freilich auf Fehleridentität, da der Nichtigkeitsgrund unter Umständen auch die dingliche Bestellung erfassen kann. Der Sicherungsvertrag bildet jedoch den Rechtsgrund (die causa) für die Bestellung des dinglichen Rechts, weswegen die Grundschuldbestellung bei Fehlen des Rechtsgrunds kondizierbar ist. Der Eigentümer hat dann einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch, der sich nach seiner Wahl auf Rückübertragung, Verzicht oder 74 Erman/Wenzel, 1191 Rn. 7; Soergel/Konzen, 1191 Rn. 20; Palandt/Bassenge, 1191 Rn. 15; Baur/Stürner, 45 Rn. 36; Vieweg/Werner, 15 Rn MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 54; Westermann, 118 II. 76 Vgl. dazu oben 15 Rn MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 55; Vieweg/Werner, 15 Rn Eingehend Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden Rn. 723ff. 79 Wie hier Staudinger/Wolfsteiner (2002), 1191 Rn. 7; Jauernig, 1191 Rn. 8; Baur/Stürner, 45 Rn. 40; a.a. die wohl h.m., vgl. nur MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 19; Palandt/Bassenge, 1191 Rn. 14,

17 15 Die Grundschulden 15 Aufhebung der Grundschuld konkretisiert. 80 Dagegen besteht kein Grundbuchberichtigungsanspruch des Eigentümers gemäß 894, weil bis zur Rückgewähr der eingetragene Grundschuldinhaber dinglich Berechtigter ist und das Grundbuch daher keinen Fehler aufweist. Wichtig: Also ist auch nicht die Forderung Rechtsgrund der Sicherungsgrundschuld. Steht endgültig fest, dass die zu sichernde Forderung nicht mehr zur Entstehung kommt, besteht hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld ein Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede, aber kein Kondiktionsanspruch Erwerb der Sicherungsgrundschuld (Ersterwerb) Die Bestellung der Sicherungsgrundschuld ( 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1, 1115ff., 873 Abs. 1) und ihr gutgläubiger Ersterwerb ( 892) folgen denselben Grundsätzen wie bei der isolierten Grundschuld. 82 Ein gutgläubiger Erwerb vom Bucheigentümer ist aufgrund der Nichtakzessorietät der Sicherungsgrundschuld auch dann möglich, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht Übertragung der Sicherungsgrundschuld (Zweiterwerb) a) Überblick Da Grundschuld und gesicherte Forderung anders als bei der Hypothek nicht untrennbar miteinander verbunden sind, werden sie selbständig übertragen. Die Forderung wird also nicht von der Abtretung der Grundschuld betroffen und müsste im Bedarfsfall gesondert zediert werden; auch 401 ist wegen der fehlenden Akzessorietät der Grundschuld bei einer Forderungsabtretung nicht einschlägig. Grundschuld und Forderung können daher nicht nur gemeinsam, sondern auch getrennt abgetreten werden. Der Gläubiger kann also wahlweise Forderung oder Grundschuld behalten und nur eines davon abtreten; möglich ist aber auch die Übertragung beider an unterschiedliche Personen. Es kann daher geschehen, dass sich der Eigentümer, sofern er zugleich Schuldner ist, nach der Übertragung zwei verschiedenen Gläubigern gegenübersieht. Beachte: Beim Zweiterwerb liegen mithin gegebenenfalls zwei Rechtsgeschäfte vor, die genau voneinander zu trennen sind: Einerseits die schuldrechtliche Abtretung der Forderung, andererseits die dingliche Übertragung der Grundschuld. b) Übertragung der Grundschuld Die Übertragung der Sicherungsgrundschuld setzt zunächst die Einigung der Beteiligten sowie entweder die Eintragung im Grundbuch ( 873 Abs. 1) oder aber die Übergabe des Grundschuldbriefes voraus und unterscheidet sich damit nicht von der Übertragung einer isolierten Grundschuld. Die Übertragung der Sicherungsgrundschuld hat indessen wie jede Grundschuld formgerecht gemäß 1192 Abs. 1, 1154, 873 Abs. 1 zu erfolgen. Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots für die Grundschuld ist nach 399 Alt. 2, 413 möglich. 83 Allerdings ist insoweit zu beachten, dass die Vereinbarung den Charakter einer Inhaltsänderung hat, sofern ihr dingliche Wirkung zu Näher Baur/Stürner, 45 Rn. 24f.; Medicus, BR, Rn Ebenso Berger/Brehm, 18 Rn Siehe oben Rn. 17ff. 83 Staudinger/Wolfsteiner (2002), Einl. zu 1113ff. Rn. 96; Soergel/Konzen, 1191 Rn. 29,

18 15 D. Die Grundpfandrechte kommen soll. Sie müsste daher gemäß 873 Abs. 1, 877 in das Grundbuch eingetragen werden, um dingliche Wirkung zu entfalten. Dies würde jedoch gegen den Typenzwang der Sachenrechte verstoßen, weil eine derartige Eintragung die Sicherungsgrundschuld als ein akzessorisches Grundpfandrecht kennzeichnet, das sie nicht ist. Die Verfügungsbeschränkung kann daher gemäß 137 Satz 1 nur schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung entfalten. Daher ist ein gutgläubig einredefreier Grundschulderwerb nach 1192 Abs. 1, 1157 Satz 2, 892 möglich. Beachte: Wer hier der Gegenansicht folgt und einem Abtretungsverbot im Sicherungsvertrag dingliche Wirkung zuspricht, muss bei Handelsgeschäften 354a HGB beachten c) Isolierte Übertragung von Grundschuld oder Forderung Da Grundschuld und Forderung keiner sachenrechtlichen Akzessorietät unterliegen, können sie grundsätzlich auch problemlos getrennt abgetreten werden. Schwierigkeiten tauchen allerdings auf, wenn Gläubiger und Sicherungsgeber (Eigentümer) gerade die isolierte Abtretung von Grundschuld und Forderung ausgeschlossen haben. Ob ein solches Abtretungsverbot, das sich schuldrechtlich bereits aus der regelmäßig im Sicherungsvertrag getroffenen Vereinbarung, dass Grundschuld und Forderung vor Eintritt des Sicherungsfalls nur zusammen und nicht getrennt übertragen werden können, ergibt, auch gegenüber Dritten, also dinglich wirkt, ist umstritten und richtigerweise zu verneinen. 84 Um dingliche Wirkung zu entfalten, müsste die Vereinbarung im Grundbuch nämlich eingetragen werden können. Wenn und weil dies, wie in obiger Randnummer dargestellt, nicht möglich ist, bleibt eine isolierte Übertragung von Grundschuld und Forderung trotz entgegenstehender Regelung im Sicherungsvertrag auch vor Eintritt des Sicherungsfalls und ohne Zustimmung des Sicherungsgebers rechtlich möglich. 85 Der Sicherungsnehmer bleibt wegen des schuldrechtlichen Verstoßes gegen den Sicherungsvertrag allerdings zu Schadenersatz verpflichtet. 86 d) Gutgläubiger Zweiterwerb Ein gutgläubiger Zweiterwerb der wegen dinglicher Mängel nicht entstandenen Sicherungsgrundschuld ist unter den Voraussetzungen der 1192 Abs. 1, 1155, 892 möglich. Wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld sind die allerdings nicht anwendbar und wie sonst auch kommt ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht in Betracht. Demnach kann bei einer Sicherungsgrundschuld eine nichtbestehende Grundschuld gutgläubig durch Abtretung erworben werden, was aufgrund des nicht akzessorischen Charakters der Sicherungsgrundschuld unabhängig vom Bestand der zu sichernden Forderung gilt. Im Ergebnis entspricht die Rechtslage somit der beim gutgläubigen Zweiterwerb einer Verkehrshypothek, wenngleich mit anderer Begründung. Das so bedingte Auseinanderfallen von Grundschuld und Forderung ist unbedenklich, da sich regelmäßig aus dem Sicherungsvertrag ergibt, dass der Schuldner nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Grundschuld zu zahlen braucht. Diese Einrede kann er gemäß 404 jedem Gläubiger entgegenhalten, an den die Forderung ab- 84 Wie hier verneinend die h.m.: Staudinger/Wolfsteiner (2002), 1191 Rn. 17; Vieweg/Werner, 15 Rn. 98 m.w.n.; bejahend MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn Vgl. zu den praktischen Problemen bereits oben Rn. 5 und BGH NJW-RR 1991, 305, wonach auch die Forderungsabtretung wirksam ist; ebenso Soergel/Konzen, 1191 Rn. 29; Wolf, Rn. 966; dagegen MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn. 98; Müller, Rn

19 15 Die Grundschulden 15 getreten wurde und dies unabhängig davon, ob dieser auch Inhaber der Grundschuld geworden ist. 5. Einreden und Einwendungen a) Überblick Die Verteidigungsmöglichkeiten von Schuldner und Eigentümer gegen eine Inanspruchnahme aus Forderung und Grundschuld unterscheiden sich systematisch grundsätzlich nicht von denen bei der Hypothek. Auch im Grundschuldrecht ist zunächst zwischen den Gegenrechten des Schuldners und solchen des Eigentümers zu differenzieren. Erst bei der weiteren Unterteilung sind dann grundschuldspezifische Änderungen zu beachten. Die Gegenrechte von Schuldner und Eigentümer lassen sich in drei Kategorien unterteilen: 65 b) Einreden und Einwendungen vor Übertragung der Grundschuld aa) Gegenrechte des Schuldners gegen die Forderung Bei der Sicherungsgrundschuld stellt sich wieder die bereits aus dem Hypothekenrecht bekannte Frage nach Einwendungen und Einreden des Schuldners gegen die gesicherte Forderung. Nach allgemeinen Grundsätzen kann er sämtliche forderungsbezogenen Einwendungen und Einreden geltend machen. Ausgeschlossen sind wie bei der Hypothek eigentümerbezogene Gegenrechte. Eine besondere Einrede steht dem Schuldner für den Fall zu, dass er zugleich Eigentümer des belasteten Grundstücks ist. Da der Eigentümer bei Erfüllung der Forderung nämlich einen Rückgewähranspruch besitzt, kann der Eigentümer-Schuldner bei einer Inanspruchnahme gestützt auf 320, ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen und Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung oder Aufhebung der Grundschuld und Aushändigung der dafür erforderlichen Urkunden verlangen. 88 Bedeutung erlangt diese Einrede vor allem nach einer isolierten Abtretung. bb) Gegenrechte des Eigentümers aus der Grundschuld Dem Eigentümer stehen zunächst alle grundschuldbezogenen Einwendungen und Einreden im selben Umfang, wie bereits bei der Hypothek dargestellt, zu. cc) Einreden aus dem Sicherungsvertrag Der Geltendmachung der Grundschuld kann der Eigentümer indessen keine Einreden nach 1137 entgegenhalten, welche sich auf das Bestehen oder den Umfang der Forderung beziehen. Denn im Unterschied zur Hypothek ist die Grundschuld nicht akzessorisch, so dass die Forderung nicht inhaltsbestimmend wirkt. Auf die Grundschuld ist der für forderungsbezogene Einreden geltende 1137 daher unanwendbar. Freilich soll der Eigentümer sich gegen eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld auch mit diesen Einreden verteidigen können. Dies ist auf dem Umweg über den Sicherungsvertrag möglich. Aus ihm folgt, dass die Grundschuld nur zu Sicherungszwecken bestellt ist und der Grundschuldinhaber zur Geltendmachung des dinglichen Anspruchs nur bei Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung berech gilt, sofern eine synallagmatische Verknüpfung zwischen Zahlung und Rückübertragung angenommen wird, anderenfalls ist 273 einschlägig. 88 Baur/Stürner, 45 Rn. 68; Medicus, BR, Rn

20 15 D. Die Grundpfandrechte tigt sein soll. Auf Grund dieser Verknüpfung von gesicherter Forderung und Grundschuld ist der Eigentümer, sofern er zugleich Partner des Sicherungsvertrages mit dem Grundschuldinhaber ist, in der Lage, hieraus entstammende Gegenrechte dem Grundschuldinhaber als eigene Einreden über 1157 Satz 1 entgegenzuhalten. Die Einreden ergeben sich zwar aus einer schuldrechtlichen Beziehung, da sie sich letztlich jedoch gegen die Grundschuld richten, unterfallen sie Die Norm ist hier gemäß 1192 Abs. 1 anwendbar, da sie nicht Ausdruck des akzessorischen Wesens der Hypothek ist. 90 Auf diesem Weg werden forderungsbezogene Einreden zu Einreden gegen die Grundschuld. Bei der Hypothek unter 1137 fallende Einreden stehen dem Eigentümer somit bei der Sicherungsgrundschuld über 1157 Satz 1 i.v.m. dem Sicherungsvertrag zu. Nimmt der Grundschuldinhaber also den Eigentümer aus 1147 in Anspruch, obwohl die Forderung nicht entstanden, erloschen oder einredebehaftet und deshalb nicht durchsetzbar ist, so kann der Eigentümer die Einrede des mangelnden Sicherungsfalls erheben. Die Geltendmachung der Grundschuld widerspricht hier dem Sicherungszweck. 91 Dieser sicherungsvertragsbezogene Einwand versagt jedoch an sich gegenüber späteren Grundschuldinhabern, da diese nicht Partner des Sicherungsvertrages sind und durch dessen Bindung nur inter partes nicht erfasst werden. Ferner kann ihm der Eigentümer über 1157 Satz 1, 821 die Einrede der Bereichung entgegenhalten, falls die Sicherungsabrede von Anfang an fehlte oder später weggefallen ist. Gleiches gilt für Einreden aus Gestaltungsrechten. 92 Anders als im Hypothekenrecht erwirbt ein Sonderrechtsnachfolger des Eigentümers, etwa der Käufer beim Grundstücksverkauf, die aus dem Sicherungsvertrag resultierende Einreden nicht bereits kraft Gesetzes. Zur Geltendmachung bedarf es vielmehr einer ausdrücklichen Abtretung dieser Rechte oder des rechtsgeschäftlichen Eintritts in den Sicherungsvertrag. 93 c) Gegenrechte nach Übertragung von Grundschuld und Forderung 73 aa) Gemeinsame Übertragung von Grundschuld und Forderung Die Rechte des Eigentümerschuldners nach einer Übertragung beurteilen sich danach, ob der Gläubiger Forderung und Grundschuld isoliert oder an dieselbe Person abgetreten hat. Wurden Grundschuld und Forderung gemeinsam abgetreten, ändert sich die Rechtstellung des Eigentümerschuldners nicht wesentlich. Gegen eine Inanspruchnahme aus der Forderung stehen ihm nach 404 sämtliche forderungsbezogenen Einwendungen und Einreden, die er dem Zedenten gegenüber hatte, auch gegenüber dem neuen Gläubiger zu. Macht der Zessionar die Grundschuld geltend, so schützt ihn 1157 Satz 1. Pfandrechtsbezogene Einwendungen und Einreden können damit dem Erwerber ebenso entgegengesetzt werden wie alle sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Einreden Baur/Stürner, 45 Rn. 34; Habersack, Rn Gerade aus der Anwendbarkeit des 1157 Satz 2 ergibt sich, dass anders als der Sicherungsvertrag selbst, die aus dem Vertrag erwachsenden Einreden eintragungsfähig sind, vgl. etwa Baur/Stürner, 45 Rn MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn MünchKomm/Eickmann, 1191 Rn Baur/Stürner, 45 Rn. 77ff.; Medicus, BR, Rn Vgl. nur Soergel/Konzen, 1157 Rn

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