Kreditsicherheiten in der Insolvenz

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1 Humboldt-Universität zu Berlin Institut für Interdisziplinäre Restrukturierung Kreditsicherheiten in der Insolvenz Berlin, Rechtsanwältin Nicole Michel Schneider Geiwitz & Partner Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 1

2 Jetzt eben dies Vermögen noch, nun gar keins mehr? Shakespeare, Der Kaufmann von Venedig Schneider, Geiwitz & Partner Seite 2

3 Anfechtungstatbestände Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 3

4 Anfechtungstatbestände InsO 130 InsO Anfechtung bei kongruenter Deckung 131 InsO Anfechtung bei inkongruenter Deckung 132 InsO Anfechtung unmittelbar benachteiligender Rechtshandlungen 133 InsO Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung 134 InsO Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung 135 InsO Anfechtung der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen Die Regelungen stehen selbständig nebeneinander und können auch parallel zur Anwendung kommen Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 4

5 Anfechtungstatbestände Überblick Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 5

6 Anfechtungstatbestände Systematik 130, 131 InsO Herkömmliche besondere Insolvenzanfechtung Schutz der Gläubigergleichbehandlung 132 InsO Erweiterte besondere Insolvenzanfechtung Schutz der Haftungsabwicklung gegen vorgreifliche Massekürzungen 133 InsO Vorsatzanfechtung Schutz der Haftungsabwicklung gegen bewusste Beeinträchtigungen 134 InsO Schenkungsanfechtung Zurücksetzung unentgeltlicher Rechtserwerb Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 6

7 Fehlgeschlagene Sanierung und Kenntnis der Bank Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 7

8 Anfechtungstatbestände Kenntnis Kenntnis der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung Vorsatzanfechtung als (sanierungsfeindliche) Wunderwaffe? 133 Abs. 1 Satz 2/ 130 Abs. 2 InsO: Wenn das Kreditengagement in die Sanierungsabteilung abgegeben wird (Rating), hat die Bank jedenfalls Kenntnis von der Krise und idr auch von der (zeitnah) drohenden Zahlungsunfähigkeit. Kredite im Verlauf der Krise Normalbetreuung Intensivbetreuung Sanierung Abwicklung Problemkredite Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 8

9 Anfechtungstatbestände Kenntnis Kenntnis der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung Vorsatzanfechtung als (sanierungsfeindliche) Wunderwaffe? Frage nach dem Erfolg einer Sanierung: Sanierungskonzepte sind wesentliche Grundlage für Sanierungsbeiträge Eignung der Berater ist elementar für Sanierungserfolg Banken müssen Konzepte kritisch hinterfragen und dürfen nur vertretbare Risiken eingehen Sanierungsgutachten Sanierungsfähigkeit Sanierungswürdigkeit Fortführungsprognose Nach IDW S6 Maßnahmenkatalog hierzu keine Aussage (weil subj. Wertungselemente) Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 9

10 Anfechtungstatbestände Kenntnis Sanierungsstandards: 1991: IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer e.v.) Stellungnahme des Fachausschusses Recht (FAR 1/1991): Anforderungen an Sanierungskonzepte 12/2007: ISU Institut für Standardisierungen von Unternehmenssanierungen: Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte (MaS) umfassender Standard für die Sanierungskonzepterstellung und Umsetzung 08/2008: IDW: Entwurf eines eigenen IDW Standards: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW ES 6) 08/2009: IDW: Überarbeitung und Modifizierung des Entwurfes IDW ES 6: IDW S 6: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten IDW S 6 ersetzt die FAR 1/1991 Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 10

11 Anfechtungstatbestände Kenntnis Rechtliche Anforderungen an die Erstellung eines Sanierungskonzepts: Rechtliche Anforderungen sind bisher in der Rechtsprechung nur in Umrissen erkennbar: In sich schlüssiges und erfolgsversprechendes Sanierungskonzept; Ernsthafte und begründete Erfolgsaussichten; Positive Prognose erscheint vertretbar und nachvollziehbar BGH, Urteil vom IX ZR 236/91 Sanierungsversuche müssen einen objektiven und nachprüfbaren Kern haben. Ein Sanierungsversuch muss objektiv sachgerecht angelegt sein. Schlüssiges Sanierungskonzept, das von erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und nicht offensichtlich undurchführbar ist. Für die Frage der Erkennbarkeit als auch der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen, nicht notwendigerweise unbeteiligten branchenkundigen Fachmanns abzustellen. Umfang: Analyse der wirtschaftlichen Lage im Rahmen seiner Branche, der Krisenursachen, der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage BGH, Urteil vom IX ZR 47/97 Eine Sanierung muss mit objektiv zureichenden Mitteln versucht worden sein. BGH, Urteil vom IX ZR 313/97 Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 11

12 Anfechtungstatbestände Kenntnis Ergebnis des Sanierungsgutachtens: Maßnahmenplan Plan-GuV / Plan-Bilanz / Finanz- und Liquiditätsplan Bewertung der Sanierungsfähigkeit Die Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens ist zu bejahen, wenn auf Grundlage eines Sanierungsgutachtens die Fortführungsfähigkeit isd 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB durch entsprechende Maßnahmen zur Beseitigung von rechtlich und tatsächlich entgegenstehenden Maßnahmen getroffen werden, die die Wettbewerbsfähigkeit sowie die Renditefähigkeit für eine nachhaltige Fortführung des Unternehmens garantieren nachhaltige Wettbewerbs-, Rendite- und Fortführungsfähigkeit geht wesentlich weiter als reine Aussagen zur Zahlungsfähigkeit. (Nach IDW S6 keine Aussage über Sanierungswürdigkeit, weil subjektive Wertungselemente einfließen und bei Erstellung eines Sanierungsgutachtens nur objektive bzw. objektivierbare Kriterien zu Grunde gelegt werden) Haftungsverhältnisse und Vollständigkeitserklärung der Geschäftsleitung Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 12

13 Anfechtungstatbestände Kenntnis Aufgabe der Banken: Prüfung und Entscheidung über Begleitung der angedachten Sanierung auf Basis des Gutachtens und der Planungen Plausibilitätsprüfung Schafft das Unternehmen den Turnaround? Lohnt sich der hohe Bearbeitungsaufwand? Ist der neue Kredit sicher? Was kostet die Sanierung? Voraussetzung ist ein überzeugendes Sanierungskonzept, ein bestehendes Sanierungsmanagement und eine Beteiligung aller Gruppen an der Sanierung Kontinuierliche Überwachung des Sanierungsfortschritts (Monitoring) Entscheidung über weiteres Engagement bei gravierenden Änderungen im Sanierungsprozess Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 13

14 Anfechtungstatbestände Kenntnis Plausibilitätsprüfung: Die Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten wurden eingehalten. BEACHTE: Prüfungsauftrag des Gutachters: MaS / IDW S 6 / Anlehnung daran wurde geforderter Standard nicht erfüllt, sollte seitens der Bank sofort reagiert werden. Gutachten/ Konzept sollte nicht verwendet werden (keine Aussagekraft). Positive Fortbestehensprognose bedeutet nicht automatisch nachhaltige Wettbewerbs-, Rendite- und Fortfühungsfähigkeit, weil Prognose sich lediglich bis zum Ende des Folgejahres erstreckt (2011) Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 14

15 Anfechtungstatbestände Kenntnis Plausibilitätsprüfung: Schlüssig, tragfähig und für sachverständigen Dritten nachvollziehbar? Umfassend, vollständig und aktuell? Prämissen transparent und plausibel? Sanierungswürdigkeit gegeben? (nicht bei IDW S6) Bestätigung der Sanierungsfähigkeit? Einschränkungen? Oft wird die Sanierungsfähigkeit vom Gutachter nicht eindeutig festgestellt, sondern vom Eintritt konkret genannter Bedingungen (Maßnahmenkatalog) abhängig gemacht. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 15

16 Anfechtungstatbestände Kenntnis Ergebnis der Plausibilitätsprüfung: Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung muss die Bank zu folgendem Ergebnis kommen: Die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kann grdsl. behoben werden. Die Zahlungsfähigkeit kann durch den Maßnahmenkatalog innerhalb der nächsten 3 Wochen wieder hergestellt werden. Der Maßnahmenkatalog ist objektiv geeignet, die Zahlungsfähigkeit wieder herzustellen und erscheint bei objektiver Betrachtung auch umsetzbar. Wahrscheinlichkeit des Eintritts der aufschiebenden Bedingungen Sanierungskredit vielfach Voraussetzung für eine Sanierung Adäquate Besicherung als Bedingung für Sanierungskredit möglich (integraler Teil der MaS) Darlehen und Sicherheit als essentieller Bestandteil des Konzepts Die Zahlungsfähigkeit kann nachhaltig wieder hergestellt werden. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 16

17 Anfechtungstatbestände Kenntnis Vorsatz und Kenntnis der Bank: Sanierungskonzept ist nicht verwertbar, wenn allgemein übliche Mindestanforderungen nicht eingehalten wurden (vgl. OLG Köln, Urteil vom U 134/05) Enthält das Gutachten z.b. keine Aussagen über die Sanierungsfähigkeit, ist das Gutachten nicht verwertbar Sanierungskonzept, insbesondere der Maßnahmenkatalog erscheint wenig wahrscheinlich und umsetzbar Zahlungsunfähigkeit kann durch die empfohlenen Maßnahmen nicht innerhalb der nächsten 3 Wochen oder jedenfalls nicht nachhaltig wieder hergestellt werden Bank weigert sich, den in die Liquiditätsplanung berücksichtigten neuen Kredit (Sanierungskredit) auszureichen bzw. nicht in der vom Gutachter empfohlenen Höhe Andere Beteiligte tragen das Sanierungskonzept offenkundig nicht mit Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 17

18 Revolvierende Sicherheiten Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 18

19 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Darstellung anhand der Globalzession Der rechtliche Ansatz: 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen anzuwenden Herstellung der Aufrechnungslage mit Kündigung des Kredits: - Fällige Forderung der Bank - Herausgabeanspruch der Schuldnerin aus 667 BGB mit Einzahlung auf streitbefangenem Konto Zahlung der Drittschuldner ist in das Vermögen der Bank gelangt Anstelle der erloschenen Forderung entsteht das Pfandrecht am Anspruch der Schuldnerin aus 667 BGB ( Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken) Keine Gläubigerbenachteiligung durch Erwerb des Pfandrechts, sofern Bank die abgetretene Forderung anfechtungsfest erworben hatte dann bloßer vermögensneutraler Sicherheitentausch Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 19

20 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Frage: Sind die im 3-Monatszeitraum entstandenen Forderungen anfechtbar erworben? Bisher: OLG Karlsruhe (WM 2005, 1762) und OLG München (NZI 2006, 530): Entsteht die einem Kreditinstitut im Rahmen einer Globalabtretung sicherungshalber abgetretene künftige Forderung in den letzten 3 Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist die Entstehung der Forderung als inkongruente Deckung gemäß 131 InsO anfechtbar. Verschärfung: Inkongruenz der Entstehung Das OLG Dresden hat sich der Rechtsprechung der vorgenannten Oberlandesgerichte angeschlossen und diese sogar noch verschärft, indem es die Rechtsansicht vertritt, dass die Forderungen, auch wenn sie unanfechtbar zediert wurden, anfechtbar sind, soweit sie im anfechtungsrelevanten Zeitraum werthaltig gemacht wurden. Inkongruenz der Werthaltigmachung Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 20

21 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 21

22 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Begründung für Kongruenz: Globalsicherheiten wurden unter Geltung der KO nicht als inkongruent angesehen Die Entstehung der Forderungen ist dem freien Belieben des Schuldners entzogen Eine taugliche Sicherheit in Form der Zession kann nur durch Einbeziehung der zukünf- tigen Forderungen begründet werden Der Umfang der auf den Sicherungsnehmer übergehenden Forderungen ist dinglich bindend und schuldrechtlich bestimmbar festgelegt Es fehlt an dem für die inkongruente Sicherung typischen Merkmal der Verdächtigkeit einer Leistung. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 22

23 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Werthaltigmachen: BGH, Urteil vom IX ZR 165/05- ZIP 2008, 327 Wesentliche Aussagen des Urteils: Leistungen, die den Wert einer Forderung erhöhen, deren Fälligkeit herbeiführen oder Einreden ausräumen, sind grundsätzlich selbständig anfechtbar. Ist das Entstehen einer Forderung kongruent, trifft dies auch für die Leistungen zu, die diese Forderungen werthaltig machen. Macht der Schuldner eine der Bank zur Sicherung abgetretene Forderung werthaltig, kommt ein Anfechtungsanspruch sowohl ihr als auch gegenüber dem Kunden in Betracht; beide haften ggf. als Gesamtschuldner. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 23

24 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Werthaltigmachen als anfechtbare Rechtshandlung liegt insbesondere vor bei - der Herstellung eines Werks - der Übergabe der Kaufsache - der Erbringung der Dienstleistung Sonderproblem, insbesondere bei der Erbringung von Dienstleistungen: Kann objektive Gläubigerbenachteiligung vorliegen, obwohl die Aktivmasse (das Vermögen der Schuldnerin) nicht gemindert wurde? BGH, Urteile vom IX ZR 47/05- NZI 2008, 551 IX ZR 144/05- NZI 2008, 539 Eine Gläubigerbenachteiligung liegt auch dann vor, wenn sich das Vermögen nicht vermindert hat und lediglich die Arbeitskraft der Arbeitnehmer eingesetzt wurde. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 24

25 Anfechtung revolvierender Kreditsicherheiten Erheblich erschwerte Bedingungen für die Anfechtung des Insolvenzverwalters Kongruenz, 130 InsO Entstehung Werthaltigmachung KEIN Bargeschäft Bzgl. künftig von der Globalzession erfasster Forderungen fehlt es an: Gleichwertigkeit Unmittelbarkeit, da Stehenlassen der Forderung keine da zeitlicher Zusammenhang ausgleichende Gegenleistung ist; Kreditierung und Entstehung Schuldner wird kein neuer Vermögenswert zugeführt der Forderung nicht gegeben sein wird Zwischen den ausscheidenden und neu hinzukommenden Forderungen besteht kein Gegenseitigkeitsverhältnis Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 25

26 Der Sicherheitenpool Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 26

27 Sicherheitenpool Anlässe für Sicherheiten-Poolverträge: Unternehmer hat einen außergewöhnlichen Kreditbedarf, z.b. für Investitionszwecke Krise des Unternehmens Banken teilen sich den Kredit zur Schwierigkeiten bei der Abgrenzung Risikominimierung verschiedener Sicherheiten unter den Banken Zum Zwecke der Vereinfachung und Durchsetzung der Sicherheiten Einbringung in Pool Vermeidung der Risiken einer Kollision Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 27

28 Sicherheitenpool Risiken bei Insolvenz des Kreditnehmers bei dinglicher Berechtigung nur eines Poolmitgliedes: BGH, Urteil vom IX ZR 181/03 (ZIP 2005, 1651) Sachverhalt: Die Schuldnerin hat Kredit von der A-, der B-, der C- und der D-Bank erhalten. Sie hat der D-Bank zur Sicherung ihrer Ansprüche alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegen sämtliche Kunden abgetreten (Globalzession). Im Jahre 1994 schlossen die beteiligten Banken einen Sicherheiten-Poolvertrag, der auch von der Schuldnerin unterzeichnet wurde. Poolführerin war die D-Bank. Diese hatte die in den Poolvertrag einbezogenen, ihr übertragenen Sicherheiten zugleich treuhänderisch für die übrigen Banken zu verwalten Insolvenzantrag Kenntnis der Banken hiervon A-Bank: Kündigung des Kontokorrentkredits Zahlung 30 T auf Konto der A-Bank durch Drittschuldner der Kreditnehmerin Verrechnung der 30 T mit Debetsaldo im KK Rückführung Saldo Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 28

29 Sicherheitenpool Insolvenzverwalter verlangt die verrechneten 30 T nach Insolvenzeröffnung von A-Bank zurück: AGL: 96 Abs. 1 i.v.m. 130 InsO Anfechtung der Verrechnungen im Kontokorrent 130 InsO InsO -- Kredite gekündigt und fällig Kongruenz Problem: Vorliegen der objektiven Gläubigerbenachteiligung, da Forderung gegen Drittschuldner des Kreditnehmers bereits an D-Bank insolvenzfest abgetreten war. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 29

30 Sicherheitenpool Argumentation A-Bank: KEINE Gläubigerbenachteiligung, weil mit Sicherungsabtretung an die D-Bank sei Forderung aus dem Schuldnervermögen ausgeschieden bloßer Sicherheitentausch, weil nach Zahlung auf Konto der A-Bank AGB-PfandR an Forderung (Schuldner gegen Bank) besteht (zedierte Forderung ist durch Einstellen in das KK erloschen) Sicherheitentausch, weil: zedierte Forderung erloschen, demgegenüber aber AGB- PfandR entstanden Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 30

31 Sicherheitenpool Gegenargumentation BGH: Gläubigerbenachteiligung liegt vor, weil: Kein Ausscheiden der Forderung durch Zession aus Schuldnervermögen: lediglich Absonderungsrecht des Gläubigers 51 InsO; in der Insolvenz Zuordnung weiterhin zum Schuldnervermögen AGB-PfandR sei zwar entstanden grdsl. Sicherheitentausch ABER: Anfechtbarkeit des AGB-PfandRs: 131 InsO Keine geschlossene Sicherheitenkette Zedierte Forderung stand D-Bank zu; dem gegenüber entsteht AGB-PfandR bei A-Bank A-Bank hat trotz Poolvertrags kein dingliches Rechts an der verrechneten Forderung: treuhänderisches Verwalten im Rahmen Poolvertrag durch Zessionarin D- Bank begründet kein dingliches Recht der übrigen beteiligten Banken Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 31

32 Sicherheitenpool Leitsätze: 1. Ein Sicherheiten-Poolvertrag, nach dem die einbezogenen Sicherheiten jeweils auch für die anderen am Pool beteiligten Gläubiger zu halten sind, begründet in der Insolvenz des Sicherungsgebers auch dann kein Recht dieser weiteren Gläubiger auf abgesonderte Befriedigung, wenn der Sicherungsgeber dem Vertrag zugestimmt hat. 2. Die Verrechnung einer Gutschrift mit dem negativen Saldo eines Kontokorrentkontos stellt auch dann eine Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger dar, wenn die Gutschrift aus der Zahlung auf eine sicherungshalber an eine andere Bank abgetretene Forderung stammt und diese Bank die ihr gestellten Sicherheiten auf Grund eines Poolvertrages auch treuhänderisch für die kontoführende Bank zu halten hat. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 32

33 Sicherheitenpool Lösungsmöglichkeiten bei gepoolten Sicherheiten: 1.Bündelung des Zahlungsverkehrs nur poolführende, sicherheitenhaltende dinglich berechtigte Bank soll gesamten Zahlungsverkehr abwickeln. dann Deckungsgleichheit zwischen dinglicher Besicherung und Zahlungseingang/ Kreditrückführung keine objektive Gläubigerbenachteiligung Risikoausgleich der Poolmitglieder untereinander durch den Saldenausgleich Nachteil: eine Offenlegung der Zession ist frühzeitig erforderlich Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein einziges Konto dürfte weder beim Kunden noch bei anderen Banken durchsetzbar sein Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 33

34 Sicherheitenpool Zession zu zu Gunsten Gunsten aller aller Poolbanken Poolbanken als Gesamtgläubiger: als Gesamtgläubiger alle Poolbanken sind an den Forderung als Gesamtgläubiger beteiligt dann Deckungsgleichheit zwischen dinglicher Besicherung und Zahlungseingang/ Kreditrückführung keine Gläubigerbenachteiligung Nachteil: Nach Rechtsprechung setzt die Begründung der Gesamtgläubigerschaft die Zustimmung der Drittschuldner voraus Jeder Gläubiger kann Leistung an sich verlangen, so dass der Drittschuldner u.u. der Gefahr mehrerer Prozesse ausgesetzt sein könnte Unpraktikabel! Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 34

35 Sicherheitenpool 3. Zession zu Gunsten aller Poolbanken als Mitgläubiger alle Poolbanken sind an den Forderungen als Mitgläubiger im Sinne des 432 BGB, also nach Bruchteilen beteiligt dann Deckungsgleichheit zwischen dinglicher Besicherung und Zahlungseingang/ Kreditrückführung keine objektive Gläubigerbenachteiligung Nachteil: 432 BGB erfordert unteilbare Leistung, Geldforderung wäre aber teilbar. Bei 432 BGB stünde jeder Poolbank nur ein ideeller Bruchteil an der Forderung zu. Dingliche Berechtigung besteht nur in Höhe des Anteils. Dies kann zu zufälligen Verschiebungen führen. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 35

36 Sicherheitenpool 4. Verpfändung zu Gunsten aller Poolbanken zu Gunsten aller Poolbanken werden die Forderungen gegen die Drittschuldner verpfändet dann Deckungsgleichheit zwischen dinglicher Besicherung und Zahlungseingang/ Kreditrückführung keine objektive Gläubigerbenachteiligung Nachteil: 1280 BGB erfordert Anzeige der Verpfändung an alle Drittschuldner Unpraktikabel! Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 36

37 Sicherheitenpool 5. Echte Innengesellschaft lediglich poolführende Bank ist im Außenverhältnis alleiniger Kreditgeber und Sicherheiteninhaber, andere Banken beteiligen sich nur am Ausfallrisiko still im Rahmen der Innengesellschaft dann Deckungsgleichheit zwischen dinglicher Besicherung und Zahlungseingang/ Kreditrückführung keine objektive Gläubigerbenachteiligung Nachteil: Lediglich für Projektkredite vorstellbar für Betriebsmittelkredite wohl ebenfalls unpraktikabel, da andere Banken letztlich nur Konten auf Guthabenbasis führen könnten Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 37

38 Sicherheitenpool Problem: Absonderungsrecht NUR für Kredite der dinglich berechtigten Bank? Die Poolführerin ist dinglich Berechtigte an den Sicherheiten. Ein Absonderungsrecht in der Insolvenz des Sicherungsgebers könnte also nur in der Höhe der eigenen Forderungen der Poolführerin bestehen. Kann der Insolvenzverwalter eine Auskehr des Sicherheitenerlöses in der Höhe, die die Forderungen der Poolführerin übersteigen, verweigern, so dass die anderen Poolmitglieder leer ausgehen? Wenn das Urteil des BGH vom IX ZR 181/03 einen allgemeingültige Regelung aufstellen würde: JA Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 38

39 Sicherheitenpool Entscheidung des BGH, Urteil vom IX ZR 255/06 sorgt für Klarheit: Sicherung eines Drittdarlehens durch die Grundschuld: 1998 Gewerbedarlehen der Sparkasse M über 120 T Sicherheit: Grundschuld 200 T weite Zweckerklärung 1999 Gewerbedarlehen der Bank B über 50 T og Grundschuld als Sicherheit im Darlehensvertrag genannt Ferner: Die Grundschuld dient zur Sicherung des Darlehens der Sparkasse M. Die Grundschuld sowie etwa der Sparkasse M abgetretene Rückgewähransprüche dienen auch zur Sicherung der Ansprüche der B-Bank aus diesem Darlehen. Die Sparkasse M darf die Sicherheit ganz oder teilweise auf die B- Bank übertragen. Sparkasse M hat dieser Sicherungszweckerklärung zugestimmt. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 39

40 Sicherheitenpool 5/2005 Antragstellung Kreditkündigung beider Banken 08/2005 Eröffnung Sparkasse M tritt nachrangigen Teil der GS 50 T an Bank B ab Verwertung Grundstück Bank B erhält Verwertungserlös in Höhe 30 T gg Löschung Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 40

41 Sicherheitenpool Wesentliche Aussagen des Urteils: Erweiterung bestehender Rechte könnte nach 91 Abs. 1 InsO unwirksam sein aber bloße Abtretung bestehender Rechte beeinträchtigt Gläubigergesamtheit idr nicht Verlust der Einrede der Nichtvalutierung vom Schutz 91 Abs. 1 InsO erfasst aber Erweiterung der ursprünglichen Zweckerklärung auf den zusätzlichen Gläubiger und die damit für den Gläubiger bestehende Rechtsstellung ist außerhalb der Krise anfechtungsfest erworben worden außerhalb der Insolvenz kann die Schuldnerin den Einwand der Nichtvalutierung nicht vor Tilgung des Darlehens der zusätzlichen Gläubigerin erheben Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 41

42 Sicherheitenpool Leitsätze: a) Ist der Schuldner Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks, kann die Masseschmälerung in dem Verlust der Nichtvalutierungseinrede durch Abtretung der Grundschuld an einen bis dahin ungesicherten Gläubiger liegen. b) Eine unwirksame Unterdeckungnahme liegt aber dann nicht vor, wenn die das schuldnerische Grundstück belastende Sicherungsgrundschuld nach der mit dem Zedenten insolvenzfest getroffenen Sicherungsvereinbarung auch das Darlehen eines Dritten sichert und die Grundschuld nach Verfahrenseröffnung in dieser Höhe an ihn abgetreten wird. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 42

43 Sicherheitenpool FAZIT: Sicherheiten-Pool-Entscheidung vom stellt KEINEN allgemeinen Rechtssatz auf, dass aus einer treuhänderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts die Poolmitglieder kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung geltend machen können. Soweit Sicherungsrechte (bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens) noch nicht untergegangen sind (so im Fall aus der Entscheidung vom ), besteht zu Gunsten aller Poolmitglieder ein Absonderungsrecht (die anfechtungsfeste und rechtswirksame Sicherheitenbestellung vorausgesetzt). Mit seiner Klarstellung nimmt der BGH der Kreditwirtschaft einen erheblichen Unsicherheitsfaktor. Das Risiko, Sicherheitenausfälle bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erleiden, bleibt zwar nach wie vor bestehen. Die Hauptsorge, dass auch nach Eröffnung die Absonderungsrechte nur zugunsten der Sicherheitentreuhänderin (in Höhe deren Valuta) bestehen könnten, hat der BGH nunmehr aber beseitigt. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 43

44 Sicherheitenpool ABER: Keine Lösung für die Globalzession, sofern eine nicht dinglich berechtigte Bank die zedierten Forderungen einzieht! Die Verrechnung im Kontokorrent bleibt weiterhin anfechtbar. Lediglich wenn der Insolvenzverwalter die abgetretenen Forderungen einzieht, können Absonderungsrechte am Erlös auch für die Darlehen der dinglich nicht berechtigten Banken geltend gemacht werden. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 44

45 Sicherheitenpool Lösungsmöglichkeit: 1. Sperrung der Konten mit Antragstellung Mit Antragstellung muss die Bank, die nicht Zessionarin ist, die Konten sperren. Zahlungseingänge von Drittschuldnern sind damit nicht mehr möglich. Die Beträge gehen zurück. Dann kann der Insolvenzverwalter einziehen und alle Banken können am Erlös der zedierten Forderungen partizipieren. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 45

46 Sicherheitenpool 2. Verpfändung des Anspruchs auf/ aus Gutschrift an den Zessionar Kreditnehmer verpfändet seine Ansprüche aus bzw. auf Gutschrift gegen die nicht dinglich berechtigten Poolbanken an die Zessionarin (Poolführerin). Pfandrecht zu Gunsten der Poolführerin entsteht dann zwar auch erst mit Entstehung des Anspruchs aus/auf Gutschrift ( 140 InsO). Diese Entstehung ist aber unanfechtbar, da der Poolführerin wegen der Globalzession bereits ein insolvenzfestes Recht an der eingehenden Forderung zusteht (die durch Eingang auf dem Konto der Poolbank erlischt) geschlossene SICHERHEITENKETTE zu Gunsten der Poolführerin Damit fehlt es bei der Rückführung des Kontokorrent bei der dinglich nicht berechtigten Poolbank an der objektiven Gläubigerbenachteiligung Poolbanken treten gegenüber der Poolführerin mit ihrem AGB-Pfandrecht zurück Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 46

47 Sicherheitenpool Formulierungsvorschlag für Poolvertrag: (1) enthält Abtretung zugunsten D-Bank (2) Insoweit Geldleistungen auf die gemäß Absatz 1 abgetretenen Forderungen auf Konten von S bei der A-, B- oder C-Bank gezahlt werden, verpfändet S hiermit ihre diesbezüglichen Ansprüche auf die Gutschrift und aus der Gutschrift der betreffenden Beträge an die D-Bank als Poolführerin. S zeigt hiermit zugleich die Verpfändung an A., B- und C-Bank nach 1280 BGB an; diese nehmen hiervon Kenntnis. Es besteht Einigkeit zwischen sämtlichen Parteien, dass die Verpfändung im Anschluss an die Zession nach Maßgabe von Absatz 1 die rechtliche Sicherstellung deren wirtschaftlichen Erfolges zugunsten sämtlicher an dieser Vereinbarung beteiligten Kreditinstitute gewährleisten soll; dementsprechend ist das jeweils kontoführende Kreditinstitut bei Eingang entsprechender Beträge zu deren Gutschrift, Einstellung und Verrechnung im laufenden Kontokorrent mit Wirkung gegenüber den anderen Kreditinstituten und S insbesondere auch als Grundlage für die eventuelle Durchführung eines Saldenausgleiches nach berechtigt und verpflichtet. A-, B- und C-Bank treten mit eventuellen eigenen Pfandrechten hinter die vorbezeichneten Verpfändungen zugunsten der D-Bank zurück. S bleibt im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen mit A-, B- und C-Bank zur Verfügung über eingehende Gutschriften berechtigt. Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 47

48 Besicherung des Sanierungskredits Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 48

49 Besicherung des Sanierungskredites Erfolgsaussichten der Sanierung sind nach fachkundiger Prüfung bejaht worden Entscheidung für einen Sanierungskredit Bestellung von Sicherheiten Sicherheiten aus dem Vermögen eines Dritten Sicherheiten aus dem Vermögen des Kreditnehmers In der Insolvenz des Kreditnehmers: unbeachtlich Keine Leistung aus dem Vermögen des Insolvenzschuldners Keine objektive Gläubigerbenachteiligung Keine Anfechtungsmöglichkeit objektive Gläubigerbenachteiligung Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 49

50 Besicherung des Sanierungskredites Sicherheit aus dem Vermögen des Kreditnehmers Vertragsgestaltung Weite Zweckerklärung Enge Zweckerklärung Altkredite aktueller Sanierungskredit aktueller Sanierungskredit BGH: typischer Fall der Nachbesicherung Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 50

51 Besicherung des Sanierungskredites Weite Zweckerklärung Inkongruenz Beachte: Nachbesicherungsanspruch aus AGB-Banken führt NICHT zur Kongruenz Erleichterte Anfechtungsmöglichkeiten der GESAMTEN Sicherheit 3-Monatszeitraum 10-Jahreszeitraum 131 InsO 133 InsO Beweisanzeichen der Inkongruenz KEIN Bargeschäftseinwand Darlegungs- u. Beweislast für fehlenden 142 InsO - Vorsatz und Kenntnis bei Bank Vermutung für Kenntnis und Vorsatz widerlegt bei geeignetem, in sich geschlossenem Sanierungskonzept Darlegungs- u. Beweislast hierfür wiederum bei Bank WICHTIG: Dokumentation Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 51

52 Besicherung des Sanierungskredites Enge Zweckerklärung Vereinbarung einer konkreten Sicherheit bei Abschluss des Sanierungskredits Kongruenz Grundsätzlich keine Anfechtbarkeit Bargeschäft 142 InsO Durch Leistung des Schuldners ist unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt Keine Vermögensverschiebung Lediglich Vermögensumschichtung Beweislast: Anfechtungsgegner Schneider, Geiwitz & Partner RAin. Michel Seite 52

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