BGH erklärt Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Grundschuld für zulässig Zessionar muss in Sicherungsvertrag eintreten

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1 BANKRECHT Ausgabe März & April 2010 Finanz Colloquium Heidelberg in Kooperation mit: Schneider, Geiwitz & Partner Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte Web: Sehr geehrte Damen und Herren, wir freuen uns, Ihnen heute eine weitere Ausgabe unserer Banken-Times SPEZIAL BANK- RECHT übersenden zu können. Wenn Ihre Kollegen/innen ebenfalls von diesen aktuellen Informationen profitieren möchten, senden Sie uns bitte eine mit deren Daten. Falls Sie Links nicht benutzen können oder sonstige Probleme mit der Darstellung haben, senden wir Ihnen die Daten auch gerne als Datei; bitte informieren Sie uns ggf. per Mail oder Telefon. Falls Sie die Banken-Times SPEZIAL BANKRECHT künftig nicht mehr erhalten möchten, senden Sie uns einfach eine Mail. Sie können diese Ausgabe auch HIER als PDF herunterladen. Sie können weitere interessante Ausgaben der unterschiedlichen Banken-Times SPEZIAL oder die Banken- Times Printausgabe kostenlos unter abonnieren. Viel Spaß beim LESEN! Mit den besten Grüßen, Nicole Michel, Rechtsanwältin, Schneider, Geiwitz & Partner, Augsburg Stefan Käfferlein, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Schneider & Geiwitz GmbH, Augsburg Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt und Geschäftsführer, Finanz Colloquium Heidelberg BGH erklärt Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Grundschuld für zulässig Zessionar muss in Sicherungsvertrag eintreten Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des BGH (BGH vom 30. März 2010 XI ZR 200/09) hatte über die Wirksamkeit einer formularmäßigen Unterwerfung unter

2 die sofortige Zwangsvollstreckung in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde zu entscheiden. In dem zugrunde liegenden Fall wendet sich die Klägerin gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde über die Bestellung einer inzwischen mehrfach abgetretenen Grundschuld, die sie ihrer Hausbank im Jahr 1989 anlässlich einer Darlehensgewährung zur Absicherung aller Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung gewährt hatte. In der notariellen Urkunde hatte sich die Klägerin wegen aller Ansprüche aus der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück unterworfen. Nachdem die Klägerin nicht in der Lage war, eine im Jahr 2000 geschlossene vergleichsweise Einigung zur Rückführung ihrer Darlehensverbindlichkeiten zu erfüllen, kündigte ihre Hausbank im Jahr 2002 die Geschäftsverbindung und forderte sie zur Rückzahlung der Restforderung in Höhe von ca auf. Am 7. Dezember 2004 verkaufte die Bank sämtliche Forderungen gegen die Klägerin und trat der Käuferin auch die Grundschuld ab. Nach einer weiteren Abtretung der Ansprüche und der Grundschuld im Jahr 2005 wurde im Jahr 2007 die Beklagte als Inhaberin der Grundschuld im Grundbuch eingetragen und auf dem Grundschuldbrief vermerkt. Nach Umschreibung der Vollstreckungsklausel leitete die Beklagte gegen die Klägerin im Mai 2008 die Zwangsvollstreckung ein. Die Klägerin hält die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Unterwerfungserklärung unter anderem deshalb für unzulässig, weil diese vorformulierte Klausel in Kombination mit der freien Abtretbarkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs und der Grundschuld sie unangemessen benachteilige und daher gemäß 9 AGBG (jetzt: 307 BGB) unwirksam sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Klägerin auf die Hilfswiderklage der Beklagten jedoch verurteilt, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück in Höhe der noch offenen Verbindlichkeiten zu dulden. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der XI. Zivilsenat hat der Revision der Klägerin nur zum Teil stattgegeben und die Zwangsvollstreckung der Beklagten hinsichtlich der bis zum Jahr 2004 angefallenen Grundschuldzinsen für unzulässig erachtet, weil diese verjährt sind. Die Zwangsvollstreckung als solche aufgrund der formularmäßigen Unterwerfungserklärung hat der Senat dagegen als zulässig angesehen. Insbesondere hat er auch aufgrund der in den letzten Jahren vermehrt aufgetretenen Kreditverkäufe keinen Anlass gesehen, die ständige Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs zu ändern und die bankübliche Unterwerfungsklausel zu beanstanden, nachdem auch der Gesetzgeber im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes (BGBl I S. 1666) keine gesetzlichen Maßnahmen ergriffen hat. Allerdings hat der Bundesgerichtshof für die Umschreibung des Vollstreckungstitels auf den neuen Grundschuldgläubiger entschieden, dass diese im Falle einer - in der Praxis üblichen - Sicherungsgrundschuld dessen Eintritt in den Sicherungsvertrag erfordert. Dies ergibt sich aus einer an den Interessen der Parteien orientierten Auslegung der Unterwerfungserklärung. Damit wird einer andernfalls möglichen Verschlechterung der Rechtsposition des Kreditnehmers und Grundschuldbestellers entgegengewirkt. Ob die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt zu Recht aus der Unterwerfungserklärung gegen die Klägerin vorgehen durfte, konnte der Senat nicht entscheiden, weil die Prüfung dieser Frage dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten ist und die Klägerin diesen Weg nicht beschritten hat. Im Rahmen der von ihr erhobenen Vollstreckungsgegenklage kann diese Frage nicht geprüft werden Nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat künftig bereits im Klauselerteilungsverfahren die für die Titelumschreibung zuständige Stelle (Rechtspfleger, Notar) von Amts wegen zu prüfen, ob der neue Grundschuldinhaber den Eintritt in den Sicherungsvertrag nach den Maßgaben des 727 Abs. 1 ZPO nachgewiesen hat. Diese Lösung hat den Vorteil, dass der Schuldner nicht aus der Rolle des Verteidigers in diejenige des Angreifers, nämlich des Klägers in einem Vollstreckungsgegenklageverfahren,

3 gezwungen wird. Erst im Falle der Klauselerteilung muss er - möchte er sich dagegen wehren - von den in diesem Verfahren vorgesehenen Rechtsbehelfen Gebrauch machen. Seminartipps für Bankrechtler Neues Verbraucherkreditrecht 2010 am 26. April 2010 in Köln Neues Zahlungsverkehrsrecht 2010 am 27. April 2010 in Köln Außenwirtschaftsrecht in Banken und Sparkassen am 28. April 2010 in Köln Krisenherd Wertpapierrecht am 29. April 2010 in Köln Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Grundschulden und weitere Sachsicherheiten am 7. Juni 2010 in Düsseldorf Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Bürgschaften und weitere Personalsicherheiten am 8. Juni 2010 in Düsseldorf Kontoeröffnung/Kontoführung von Privat- und Firmenkunden am 22. Juni 2010 in Heidelberg Kunden unter Betreuung, Vorsorgevollmachten, Nachlasskonten am 23. Juni 2010 in Heidelberg Pfändungsschutzkonto & Eingehende Pfändungen am 24. Juni 2010 in Heidelberg Auskunftsersuchen am 25. Juni 2010 in Heidelberg 10. Heidelberger Bankrecht-Tage am 25./26. Oktober 2010 in Heidelberg Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Grundschulden und weitere Sachsicherheiten am 2. November 2010 in Hannover Praktikerseminar Kreditsicherheiten: Bürgschaften und weitere Personalsicherheiten am 3. November 2010 in Hannover MaInsO Mindestanforderungen an die Insolvenzabwicklung am 4./5. November 2010 in Hannover Baufinanzierungs-Tage 2010: Recht und Vertrieb am 8./9. November 2010 in Heidelberg Baufinanzierungs-Tage 2010: Fallen für die Grundschuld am 10. November 2010 in Heidelberg Baufinanzierungs-Tage 2010: Beleihungswertermittlung am 11. November 2010 in Heidelberg Auswirkungen von Änderungen durch das BilMoG auf bestehende Covenant-Regelungen in Kreditverträgen Durch das am in Kraft getretene Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) sind eine Vielzahl von handelsrechtlichen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften geändert worden. Die neuen Vorschriften sind erstmals für Geschäftsjahre, die nach dem beginnen, verpflichtend zu beachten. Die geänderten Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften können zu erheblichen Auswirkungen auf das bilanzielle Eigenkapital und die Gewinn- und Verlustrechnung von Unternehmen und damit auf bestehende Covenant-Regelungen führen. Im Rahmen von (Konsortial-)Kreditverträgen verpflichten sich Darlehensnehmer während der Darlehenslaufzeit regelmäßig zur Einhaltung bestimmter Finanzkennzahlen, sog. Financial Covenants. Als Financial Covenants werden regelmäßig die wirtschaftliche Eigenkapitalquote, der Nettoverschuldungsgrad (= Nettoverschuldung/EBITDA) oder nur das EBITDA herangezogen

4 Die Festlegung der Financial Covenants in bestehenden Kreditverträgen basiert auf den bislang geltenden, handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften. Die weitgreifenden Änderungen der Rechnungslegungsvorschriften durch das BilMoG können im Einzelfall erhebliche Auswirkungen auf die vereinbarten Covenants haben. Die Nichteinhaltung einzelner oder sämtlicher Covenant-Regelungen führt zu verschiedenen Reaktions- und Handlungsalternativen der Bank bzw. des Bankenkonsortiums: Kündigungsmöglichkeiten das Recht der Bank zur Nachbesicherung Erhöhung der Zinsen. Diese Ausgangssituation führt gegenwärtig zu einer spürbaren Verunsicherung sowohl bei Kreditgebern als auch bei Kreditnehmern. Die Unsicherheit erstreckt sich im Kern auf folgende Fragen: 1. Welche Auswirkungen hat die Umstellung des bestehenden Zahlenwerkes auf BilMoG auf die Financial Covenants und wie wirken sich die neuen Rechnungslegungsvorschriften auf das zukünftige Zahlenwerk beim Kreditnehmer aus? 2. Wie soll mit der Covenant-Vereinbarung umgegangen werden, die vor dem Hintergrund der bisherigen Rechnungslegungsvorschriften geschlossen wurde? ad 1) Ergebnisauswirkungen aus der Umstellung auf BilMoG sind nach den Übergangsvorschriften in Artikel 66 f. EGHGB entweder im außerordentlichen Ergebnis oder in den Gewinnrücklagen zu verbuchen und wirken sich dadurch definitionsgemäß nur auf die Größe Wirtschaftliche Eigenkapitalquote aus. Ergebniseffekte aus laufender Rechnung nach Umstellung wirken sich über das Jahresergebnis ebenfalls durchgängig auf die wirtschaftliche Eigenkapitalquote aus. Der Nettoverschuldungsgrad ist lediglich dann betroffen, wenn sich die Ergebnisdifferenzen im EBITDA niederschlagen. Soweit sich Ergebnisdifferenzen lediglich auf das Zinsergebnis, die Steuern vor Einkommen und Ertrag oder auf die Abschreibungen auswirken, bleibt der Nettoverschuldungsgrad unberührt. ad 2) Bestehende Kreditvereinbarungen enthalten oftmals keine Klauseln, wie bei gesetzlich vorgeschriebenen Änderungen von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden mit Auswirkungen auf Financial-Covenants verfahren werden soll. Die Covenant-Vereinbarungen stellen aufgrund der weitreichenden Konsequenzen im Fall ihrer Nicht-Einhaltung (Zinsanpassungs-, Nachbesicherungs- und Kündigungsrechte) regelmäßig eine wesentliche Geschäftsgrundlage im Kreditvertrag dar. Die BilMoG- Änderungen bewirken eine Störung der Geschäftsgrundlage i.s.d. 313 Abs. 1 BGB, mit der Folge, dass die Vertragsparteien eine Anpassung der Kreditvereinbarung verlangen können. Die Rechtsprechung erkennt dabei die Möglichkeit der Vertragsanpassung im Darlehensbereich aufgrund 313 BGB grundsätzlich an. Eine Anpassung der Regelungen in den Financial Covenants im Wege einer Nachtragsvereinbarung sollte dabei im beiderseitigen Interesse stehen. Sowohl Kreditnehmer als auch Kreditinstitut müssen ein Interesse daran haben, die Financial Covenants so anzupassen, dass den neuen Gegebenheiten aufgrund der Änderung durch das BilMoG Rechnung getragen wird. Sofern eine Anpassung des Kreditvertrages im Rahmen einer Nachtragsvereinbarung in

5 Frage kommt und beantragt wird, wird empfohlen, die der Covenants-Vereinbarung zugrunde liegende, ursprüngliche Unternehmensplanung an die BilMoG-Neuregelungen anzupassen und - als Konsequenz hieraus - die Covenants neu festzulegen. Die neu festgelegten Covenants bilden dann die Grundlage für die turnusmäßige Verprobung anhand der späteren Ist-Zahlen. Praxis-Tipp: In der Nachtragsvereinbarung sollte der Darlehensnehmer zudem ausdrücklich verpflichtet werden insbesondere bei der Ausübung von Wahlrechten - seine bisherige Bilanzierungsund Bewertungspraxis beizubehalten. Ausführlich zum Thema: Käfferlein/Steinwachs/Breitenbach, BankPraktiker 2010, erscheint in Ausgabe Juni 2010 PDF-Download: Checkliste BilMoG Die Ablösung einer Bürgschaft durch ein Darlehen begründet eine neue Schuld OLG Celle, Urteil vom U 182/09 Mit Urteil vom hat das OLG Celle entschieden, dass durch die Ablösung einer Bürgschaft durch ein Darlehen eine neue Schuld entsteht, die von der durch die Bürgschaft ursprünglich abgesicherten Hauptforderung unabhängig ist. Der Darlehensnehmer kann dem Anspruch der Bank aus dem Darlehensvertrag die Verjährung der Hauptforderung mithin nicht mit Erfolg entgegenhalten. Der Kläger ist der Testamentsvollstrecker des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Rechtsanwalts A. (im Folgenden Erblasser genannt), der die Beklagte auf Rückerstattung eines seiner Meinung nach zu Unrecht vereinnahmten Betrages in Anspruch nimmt. Der Erblasser übernahm am eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu Gunsten der S GmbH (Hauptschuldnerin) zur Absicherung eines der Hauptschuldnerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Y Bank (im Folgenden nur noch Beklagte), gewährten Kontokorrentkredits bis zu einem Höchstbetrag von DM ,00. Am verbürgte sich der Erblasser für eine weitere Forderung der Beklagten aus einem Darlehensvertrag mit derselben Hauptschuldnerin in Höhe von DM ,00. Als die Hauptschuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet, kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung, worüber sie den Erblasser mit Schreiben vom informierte und zugleich darauf hinwies, dass mit der Fälligstellung der Kredite auch die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme aus den Bürgschaften vorlägen. Am wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Daraufhin nahm die Beklagte den Erblasser aus den Bürgschaften mit Schreiben vom in vorläufiger Höhe von DM ,21 in Anspruch. In diesem Zusammenhang verhandelten der Erblasser und die Beklagte über die Möglichkeit der Kreditierung der Bürgschaftszahlungen, weil der Erblasser nicht in der Lage war, die Bürgschaftssumme aus eigenen Mitteln aufzubringen. Parallel meldete die Beklagte ihre Forderungen gegen die Hauptschuldnerin zur Insolvenztabelle an. Am schlossen der Erblasser und die Beklagte einen Darlehensvertrag über eine Valuta in Höhe von ,00 zu einem Zinssatz von 5,55 % p. a. (effektiv 5,7 %) und einer Zinsfestschreibung bis zum In der Rubrik "Verwendungszweck" heißt es:

6 "Ablösung der Verbindlichkeiten der Firma S. GmbH auf Kontonummer aaa (Inanspruchnahme aus Bürgschaften)". Die Höhe des Darlehens entsprach der offenstehenden Bürgenschuld einschließlich bis dahin aufgelaufener Zinsen. Das Darlehen wurde u. a. durch eine Grundschuld an dem Grundstück des Erblassers in W. gesichert. Mit Schreiben vom bestätigte die Beklagte die Ablösung der übernommenen Bürgschaften und fügte die Originalurkunden bei. Am nahm die Beklagte die Anmeldung ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle zurück. Bis Ende 2006/Anfang 2007 bezahlte der Erblasser die vereinbarten Darlehensraten ordnungsgemäß. Danach stellte er die Zahlungen ein. Der Erblasser berief sich mit Schreiben vom auf die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung der Hauptschuld. Die Beklagte forderte ihn zum Ausgleich des Rückstandes auf, drohte die Kündigung der Geschäftsbeziehungen und die Verwertung der Sicherheiten an. Der Erblasser veräußerte in der Folge im Spätsommer 2007 seine mit der Grundschuld der Beklagten belastete Immobilie in W. Die Erteilung der Löschungsbewilligung hinsichtlich der zu ihren Gunsten darauf lastenden Grundpfandrechte machte die Beklagte von der Zahlung eines Betrages von zunächst ,00 abhängig. Dieser Betrag wurde auch an sie ausgekehrt. Hiervon verrechnete die Beklagte ,50 auf die in Rede stehende Schuld. Mit der Klage begehrt der Kläger die Rückerstattung dieses Betrages abzüglich eines auf eine von ihm als berechtigt anerkannte anderweitige Kreditforderung der Beklagten zu zahlenden Betrages in Höhe von ,00. Der Kläger beruft sich darauf, dass die Bürgenschuld auf Grund der Verjährung der Hauptschuld erloschen sei und durch den abgeschlossenen Darlehensvertrag kein neues Schuldverhältnis geschaffen, sondern lediglich die Bürgenschuld kreditiert worden sei. Er hat den Willen der Parteien bestritten, durch den Darlehensvertrag einen von der bisherigen Bürgschaften unabhängigen neuen Schuldgrund zu schaffen, der Einwendungen aus der Bürgschaften ausschließe. Vielmehr habe der Erblasser mit der Beklagten lediglich eine Ratenzahlungsvereinbarung zur Begleichung der Bürgenschuld getroffen. Demgegenüber vertritt die Beklagte die Ansicht, mit dem Darlehensvertrag sei ein neuer von den Bürgschaften unabhängiger Schuldgrund geschaffen worden. Überdies habe der Erblasser die Bürgschaftsschuld anerkannt und zumindest konkludent auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe abzüglich des zu verrechnenden Betrages von ,00 ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von ,50 gegen die Beklagte aus 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative BGB, zu. Der Erblasser habe zu Recht die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nach 768 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 214 Abs. 1 BGB erhoben. Die Hauptforderung sei trotz zwischenzeitlicher Hemmung durch die Anmeldung zur Insolvenztabelle im Verlauf des Jahres 2006 verjährt. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld ist nach Ansicht des Landgerichts nicht durch den Abschluss des Darlehensvertrages ausgeschlossen, da hier keine Novation der Bürgschaftsschuld vorliege. Bei dem Darlehensvertrag handele es sich nur formal um einen von dem ursprünglichen Bürgschaftsvertrag losgelösten Vertrag. Ein auf eine Novation gerichteter eindeutiger Wille beider Parteien sei nicht erkennbar. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Das OLG Celle hat hierauf das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Nach Ansicht des Oberlandesgerichtes hat die Beklagte den in Rede stehenden Geldbetrag mit Rechtsgrund erlangt. Ihr stand aus dem mit dem Erblasser geschlossenen Darlehensvertrag gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 BGB eine fällige Forderung in Höhe der Klagforderung zu, weshalb sie den Veräußerungserlös aus dem Verkauf des Grundstücks zu

7 Recht in dieser Höhe vereinnahmt habe. Der Erblasser konnte sich nach Ansicht des OLG gegenüber der Forderung der Beklagten auf Rückzahlung des ihm gewährten Darlehens auch nicht mit Erfolg gemäß 768 BGB auf die Verjährung der mit den Bürgschaften gesicherten Hauptschulden berufen. Die Bürgschaften seien durch den Abschluss des Darlehensvertrages vom abgelöst worden und damit durch Erfüllung erloschen. Der Darlehensvertrag war von der ursprünglichen Hauptschuld unabhängig, weswegen etwaige Eigenreden, die dem Erblasser aus den Bürgschaften zugestanden haben, nicht mehr zum Tragen kommen könnten. Vielmehr sei das alte Schuldverhältnis (die Bürgschaften) durch einen Vertrag mit einem anderen Inhalt ersetzt worden. Das OLG lehnt es ab, das der Darlehensvertrag der Stundung der Bürgenschuld verbunden mit einer Ratenzahlungsvereinbarung diente, sondern vielmehr hat das OLG eine vollständige Tilgung angenommen. Es habe den Parteiwillen entsprochen, da der Erblasser finanziell nicht in der Lage war, die Bürgschaftssumme aufzubringen, die Bürgschaftszahlung zu kreditieren. Dies ergebe sich bereits aus dem Verwendungszweck, dem zu entnehmen sei, dass mit der Darlehensvaluta die durch die Bürgschaften gesicherten Hauptschulden abgelöst wurden. Infolgedessen seien die Hauptschulden und die gleichzeitig hierzu akzessorischen Forderungen aus den Bürgschaften erloschen, weswegen die Beklagte dem Erblasser die Originalbürgschaftsurkunden zurückgesandt und die zur Tabelle angemeldete Forderung gegen die Hauptschuldnerin zurückgenommen hatte. Im Ergebnis sei der Erblasser eine neue rechtliche Verpflichtung eingegangen, um die alte Schuld zu begleichen, weil er anderenfalls Gefahr gelaufen wäre, von der Beklagten mit einem Rechtsstreit und anschließend mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen überzogen zu werden. Praxis-Tipp: Entscheidung des OLG ist richtig. Zwar ist zutreffend, dass eine Schuldumschaffung (hier Ersetzung der Bürgschaftsschuld durch den Darlehensvertrag) an strenge Voraussetzungen geknüpft ist und nach der Rechtssprechung des BGH und bereits des Reichsgerichts bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neubegründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, große Vorsicht geboten und bei Zweifeln an einer Schuldumschaffung regelmäßig von einem Abänderungsvertrag auszugehen ist. Solche Zweifel ergeben sich aus vorstehenden Gründen aber gerade nicht. Aus den Gesamtumständen, dem Verwendungszweck im Darlehensvertrag sowie der Rücknahme der Tabellenanmeldung ergibt sich unzweifelhaft, dass mit dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag gerade eine neue Schuld geschaffen werden sollte, die im Ergebnis von der ursprünglichen Hauptschuld unabhängig ist. Erschienen: 1500 Seiten Kommentar zum NEUEN Kreditrecht und zum Kreditsicherungsrecht! Der von Dr. h.c. Gerd Nobbe, ehem. Vors. Richter am XI. Senat des BGH, herausgegebene (von ihm ist der Teil Bürgschaftsrecht komplett verfasst) Kommentar ist erschienen, das komplette neue Verbraucherkreditrecht nach Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie ist darin bereits von kompetenten Autoren aus der Bank-/Anwaltspraxis oder der Richterschaft kommentiert. In Kombi günstiger mit dem ebenfalls demnächst erscheinenden und von Ellenberger/Findeisen/Nobbe herausgegebenen Kommentar zum neuen Zahlungsverkehrsrecht. Brokerfirma haftet bei mangelnder Risikoaufklärung und vorsätzlich sittenwidriger Schädigung BGH, Urteil vom XI ZR 93/09

8 Der u. a. für das Banken- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des BGH hatte über die Fragen von Ansprüchen auf Schadensersatz gegen eine Brokerfirma mit Sitz im US- Bundesstaat New Jersey wegen Verlusten aus Optionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen zu entscheiden. Der BGH bejaht die deliktische Haftung einer ausländischen Brokerfirma wegen Beteiligung an dem sittenwidrigen Geschäftsmodell eines inländischen Terminoptionsvermittler. Die Beklagte stand mit einem in Deutschland ansässigen Terminoptionsvermittler in vertraglichen Beziehungen, nach denen der Vermittler gegen Entgelt über die Beklagte für von ihm angeworbene Kunden Termingeschäfte an amerikanischen Terminmärkten durchführen konnte. Die Klägerin schloss im Jahr 2003 mit dem Vermittler einen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Durchführung von Börsenterminsgeschäften. Danach fielen für die Tätigkeit des Vermittlers und der Beklagten umfangreiche Gebühren- und Gewinnbeteiligungen an. Die Klägerin beantragte mittels eines ihr vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulars bei der Beklagten die Einrichtung eines Einzelkontos und zahlte nach dessen Eröffnung daraufhin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000,00 ein. In der Folgezeit tätigte der Vermittler bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im November 2005 für die Klägerin zahlreiche Geschäfte, wo er die Orders nebst den Provisionen in die ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte Onlineplattform eingab, auf der die Transaktionen ohne Kontrolle der Beklagten vollautomatisch durchgeführt wurden. Nach Beendigung der Geschäftsbeziehung erhielt die Klägerin im Jahr 2006 einen Betrag in Höhe von 205,01 zurück. Die Differenz zum eingezahlten Kapital nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten macht die Klägerin in der Klage geltend. Sie stützt die Klage nicht auf vertragliche, sondern ausschließlich auf deliktische Ansprüche. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen stattgeben. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten blieb ohne Erfolg. Der XI. Senat des BGH hat zunächst die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die geltend gemachten deliktischen Ansprüche bejaht. Ferner bestätigt er die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Beklagte der Klägerin wegen Beteiligung an einer durch den Vermittler begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung schadensersatzpflichtig ist ( 830, 826 BGB). Die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Vermittlers gegenüber der Klägerin liegt darin, dass er für sie Terminsgeschäfte ausgeführt hat, die auf Grund der Gebührenstruktur von vornherein praktischen chancenlos gewesen sind. An diesem sittenwidrigen Geschäftsmodell des Vermittlers, das auf die Ausnutzung des Gewinnstrebens und Leichtsinns uninformierter und leichtgläubiger Geschäftspartner ausgerichtet gewesen sei, hat die geschäftserfahrene und über die hohe Missbrauchsgefahr bei der Vermittlung von Terminoptionsgeschäften unterrichtete Beklagte sich dadurch beteiligt, dass sie dem Vermittler über ihr automatisches Onlinesystem den von ihr nicht kontrollierten Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht hat. Dabei hat sie nach Ansicht des OLG und des BGH zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Vermittler die Klägerin zu von vornherein chancenlosen Börsentermingeschäften veranlasst hat. Die Beklagte hat das Geschäftsmodell des Vermittlers nicht vorab geprüft, sondern ihm den Zugang zur ihrem vollautomatischen Onlinesystem von vornherein ohne alle Kontrollmaßnahmen eröffnet und ihm durch die Vertragsgestaltung zu erkennen gegeben, dass sie ihn bei der Ausführung der Transaktionen "schalten und walten lassen werde". In dem sich die Beklagte bewusst vor einer sich aufdrängenden Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschlossen und ihm gleichwohl den unkontrollierten

9 Betrieb des Geschäftsmodells über ihr Onlinesystem ermöglicht hat, hat die Beklagte die Verwirklichung der erkannten Gefahr letztlich dem Zufall überlassen. Die vorherige Prüfung durch die Beklagte, die sich nur auf die aufsichtsrechtliche Zulassung des Vermittlers und etwaige gegen ihn gerichtete aufsichtsrechtliche Verfahren bezogen, ist offensichtlich unzureichend gewesen. Vor diesem Hintergrund hat der BGH die Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht. Praxis-Tipp: Durch diese Entscheidung hat der BGH die Rechte von Anlegern weiter gestärkt. Brokerfirmen werden in der Zukunft angehalten sein, sowohl die Geschäftsmodelle, als auch die Vermittler selbst zu kontrollieren, bevor sie den Vertrieb über Onlinesystem ermöglichen. Der Anleger muss über die Risiken der Kapitalanlage aufgeklärt werden. Im streitgegenständlichen Fall bargen bereits alleine die extrem hohen Vermittlerprovisionen ein großes Verlustrisiko. Gesetzesentwurf zur Finanzmarktregulierung Die Bundesregierung hat am einen Gesetzesentwurf verabschiedet, der Änderungen im Kreditwesengesetz und im Pfandbriefgesetz nach sich ziehen wird. Die Finanzkrise hat Schwachstellen bei der bisherigen Aufsicht von Banken offengelegt und das Gesetz soll dabei helfen, in Zukunft derartige Entwicklungen zu vermeiden. Das Gesetz zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie müssen vor dem in Deutsches Recht umgesetzt werden. Hierdurch sollen krisenhafte Entwicklungen in der Zukunft verhindert werden. Verbesserungen sollen insbesondere in folgenden Bereichen vorgenommen werden: bei Verbriefungen bei Liquiditätsmanagement der Banken und damit ihrer Refinanzierung bei der Zusammenarbeit der Bankenaufseher auch über nationale Grenzen hinweg. Insbesondere bei diesen drei Bereichen hatte die Finanzkrise Defizite bei der Regulierung und Aufsicht offengelegt. Durch die Verbesserung der Bankenaufsicht sollen Risiken vermindert werden. Zur Risikominimierung soll es vor allen Dingen Änderungen im Kreditwesengesetz geben. Die Neuregelungen umfassen insbesondere: Einheitliche Regelungen für die Anerkennung von hybriden Kapitalbestandteilen als Kernkapital Begriffsbestimmungen für Verbriefungen sowie Anforderungen an Investoren, die in Verbriefungen investieren wollen Änderungen der Vorschriften bei Großkrediten, um Konzentrationsrisiken besser erkennen zu können Eine Stärkung der Zusammenarbeit der nationalen Aufsichtsbehörden im europäischen Wirtschaftsraum Zudem wird das Pfandbriefgesetz weiterentwickelt. Durch den Gesetzesentwurf wurden drei von der Europäischen Union im Jahre 2009

10 beschlossenen Änderungsrichtlinien in nationales Recht umgesetzt, um die Beaufsichtigung der Banken und Finanzdienstleister sowie eine intensivere Zusammenarbeit der nationalen Aufsichtsbehörden auf europäischer Ebene zu gewährleisten. Download: PDF des Gesetzesentwurfs Transparenzsystem für Netto-Leerverkaufspositionen Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat am eine Allgemeinverfügung erlassen, wonach Marktteilnehmer der BaFin Netto- Leerverkaufspositionen in ausgewählten Finanztiteln ab einer Schwelle von 0,2 % mitteilen und ab 0,5 % veröffentlichen müssen. Betroffen von der Regelung sind sämtliche Transaktionen, die wirtschaftlich betrachtet zu einer Netto-Leerverkaufsposition in Aktien der folgenden Unternehmen führen: Aare Bank AG Allianz SE Generali Deutschland Holding AG Commerzbank AG Deutsche Bank AG Deutsche Börse AG Deutsche Postbank AG Hannover Rückversicherung AG MLP AG Münchner Rückversicherungs-Gesellschaft AG Die Regelung sieht ein zweistufiges Transparenzsystem vor: Der BaFin werden zunächst Netto-Leerverkaufspositionen ab 0,2 % der ausgegebenen Aktien der genannten Gesellschaften gemeldet. Weitere Meldungen sind bei Erreichen, Über- und/oder Unterschreiten jeweils weiterer 0,1 % fällig. Ab 0,5 % erfolgt zusätzlich eine Veröffentlichung der Position in anonymisierter Form auf der Web-Seite der BaFin. Erfasst werden neben gedeckten und ungedeckten Leerverkäufen in den betroffenen Aktien auch andere Positionen aus börslich oder außerbörslich gehandelten Finanzinstrumenten, welche im Ergebnis einer Leerverkaufsposition in Aktien entsprechen. Mitteilungs- und veröffentlichungspflichtig sind die jeweiligen Inhaber der Positionen. Ausnahmeregelungen bestehen für Market Maker, soweit das Geschäft zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten erforderlich ist. Eine Netto-Leerverkaufsposition in diesem Sinne liegt dann vor, wenn eine Saldierung aller durch ihren jeweiligen Inhaber gehaltenen Finanzinstrumente ergibt, dass sein ökonomisches Gesamtinteresse an den ausgegebenen Aktien des Unternehmens einer Leerverkaufsposition in Aktien entspricht. Inhaber der Netto-Leerverkaufsposition ist die natürliche oder juristische Person bzw. das Sondervermögen, welche die saldierten Finanzinstrumente hält. Netto-Leerverkaufspositionen, die die oben genannten Werte erfüllen, sind bis zum Ablauf des nächsten Handelstages im Sinne von 30 Abs. 1 WpHG durch ihren Inhaber per Fax

11 der BaFin mittels des auf deren Internetseite zur Verfügung gestellten Formulars, auf zwei Kommastellen gerundet, mitzuteilen. Die BaFin stellt die so übermittelten Netto-Leerverkaufspositionen innerhalb eines weiteren Handelstages im Sinne von 30 Abs. 1 WpHG auf ihrer Internetseite anonymisiert zur Verfügung. Die BaFin dient insoweit nur als Veröffentlichungsmedium. Die Mitteilungs- und Veröffentlichungsfrist beginnt, wenn der Inhaber Kenntnis davon hat oder nach den Umständen haben musste, dass die Höhe seiner Netto-Leerverkaufsposition die oben genannten Schwellen erreicht, über- oder unterschritten hat. Praxis-Tipp: Die Regelung ist am in Kraft getreten und gilt zunächst befristet bis zum Die Allgemeinverfügung orientiert sich hinsichtlich der Netto- Leerverkaufspositionen und der zu meldenden Schwellen an den am veröffentlichten Vorschlägen des Committee of European Security Regulators (CESR) für ein gesamteuropäisches Transparenzsystem für Netto-Leerverkaufspositionen, an deren Erarbeitung die BaFin maßgeblich beteiligt war. Begründet wird die Maßnahme mit der Notwendigkeit, eine Regelung zu etablieren, welches es der Aufsicht ermöglicht, im Bedarfsfall frühzeitig und schnell auf Basis einer deutlich verbesserten Informationsgrundlage gezielt gegen Leerverkäufe vorzugehen, die Gefahren für die ordnungsgemäße Durchführung des Wertpapierhandels und die Stabilität des Finanzsystems begründen. Keine Verpflichtung von Kreditinstituten, ihre Preis- und Leistungsverzeichnisse Verbraucherschutzverbänden zur Verfügung zu stellen BGH, Urteile vom XI ZR 186/09 XI ZR 187/09 XI ZR 188/09 XI ZR 190/09 Der für das Bank- und Börsenrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass Kreditinstitute nicht verpflichtet sind, ihre Preis- und Leistungsverzeichnisse Verbraucherschutzverbänden zur Verfügung zu stellen. Derartige Informationspflichten bestehen nur gegenüber tatsächlichen oder potentiellen Kunden im Rahmen der Geschäftsanbahnung Der Kläger ist ein auf bankrechtlichen Verbraucherschutz spezialisierter Verbraucherschutzverband. Die Beklagte ist eine Sparkasse. Der Kläger nimmt die Beklagte unter anderem darauf hin Anspruch, ihm auf Verlangen unentgeltlich mittels , Fax oder Briefpost ihr aktuelles vollständiges Preis- und Leistungsverzeichnis zur Verfügung zu stellen. Die beklagte Sparkasse vertritt die Ansicht, Informationspflichten bestünden nur gegenüber Kunden sowie Personen, die eine Geschäftsverbindung mit ihr aufbauen wollten. Dieser Verpflichtung werde die Sparkasse durch Bereithaltung des Preis- und Leistungsverzeichnisses zur Kenntnisnahme in den Geschäftsräumen gerecht. Demgegenüber vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte sei gemäß 675 a, 312 b,

12 312 c, 126 b BGB i.v.m. mit der Informationspflichtverordnung verpflichtet, Interessenten Einsicht in das komplette aktuelle Preis- und Leistungsverzeichnis zu geben. Der Kläger habe die Pflichten in den Richtlinien 93/13/EWG des Rates vom über die Verwendung missbräuchlicher Klauseln zu erfüllen, was ihm nur möglich sei, wenn er das aktuelle Preis- und Leistungsverzeichnis einsehen könne. Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Der BGH hat entschieden, dass die Informationspflichten eines Kreditinstituts gemäß 675 a BGB nur gegenüber tatsächlichen oder potentiellen Kunden im Rahmen der Geschäftsanbahnung bestehen. Ihnen soll ein Konditionenvergleich mit den Leistungen und Preisen anderer Kreditinstitute ermöglicht werden. Hingegen muss das Preis- und Leistungsverzeichnis Verbraucherschutzverbänden, die gerade nicht beabsichtigen, eine Geschäftsbeziehung zu dem auf Auskunft in Anspruch genommene Kreditinstitut zu treten, nicht zur Verfügung gestellt werden. Auch eine Richtlinien konforme Auslegung des 675 a BGB anhand des Artikels 7 Absatz 1 und 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen führe zu keinem anderen Ergebnis. Artikel 7 der Klauselrichtlinie gewährt nach Ansicht des BGH Verbraucherschutzverbänden allein eine Klagbefugnis. Zu deren Wahrnehmung sei das mit der Klage geltend gemachte Recht auf zur Verfügungsstellung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erforderlich. Ferner kommt nach Ansicht des BGH 13 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, da nach dieser Vorschrift geschäftsmäßige Erbringer von Post-, Telekommunikations- oder Telemediendiensten unter bestimmten Voraussetzungen Verbraucherschutzverbänden lediglich den Namen und die zustellungsfähige Anschrift eines Beteiligten mitzuteilen habe. Kein Anspruch auf Eröffnung eines Girokontos bei der Deutschen Bundesbank VG Frankfurt am Main, Urteil vom K2319/09.F Das VG Frankfurt am Main hat entschieden, dass Versicherer keinen Anspruch auf Eröffnung eines Girokontos bei der Deutschen Bundesbank haben. Dies gilt auch dann, wenn der Versicherer systemrelevant wäre. Der drittgrößte deutsche Versicherungskonzern begehrt von der Deutschen Bundesbank die Eröffnung eines Girokontos, da bei dieser kein Insolvenzrisiko wie bei normalen Geschäftsbanken besteht. Die Deutsche Bundesbank hat die Eröffnung des Girokontos mit der Begründung abgelehnt, es bestehe keine Verpflichtung zur Annahme von Giroeinlagen der Klägerin und anderer Wirtschaftsunternehmen. Es bestehe kein Kontrahierungszwang. Ferner vertritt die Deutsche Bundesbank die Ansicht, die Annahme von Giroeinlagen widerspräche ihrer Aufgabe und Stellung als Zentralbank. Aufgaben und Ziel des Eurosystems, dessen integraler Bestandteil die Deutsche Bundesbank sei, sei die Preisstabilität. Als nationale Zentralbank sei sie für die bankmäßige Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Inland und mit dem Ausland zuständig und trage so zur Stabilität der Zahlungs- und Rechnungssysteme bei. Hieraus könne kein Anspruch hergeleitet werden, dass die Deutsche Bundesbank sämtliche Zahlungsverkehrsdienstleistungen für jedermann zu erbringen habe. Hierfür seien grundsätzlich die allgemeinen Kreditinstitute zuständig.

13 Demgegenüber vertritt die Klägerin die Ansicht, die Deutsche Bundesbank habe das ihr eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt und wesentliche Aspekte unberücksichtigt gelassen. Der Staat habe die Pflicht zur Gewährleistung einer Grundversorgung auch im Bereich der Bankendienstleistungen. Dazu gehöre die Aufrechterhaltung der Zahlungssysteme, die auch im Interesse der einzelnen Wirtschaftsteilnehmer diene. Vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise und des gestiegenen Insolvenzrisiko bei Geschäftsbanken, konkretisiere sich die Grundversorgungsverpflichtung auch gegenüber der Klägerin, die als großer Versicherungskonzern systemrelevant sei. Die Deutsche Bundesbank habe insoweit durch die Weigerung der Eröffnung eines Girokontos gegen Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz verstoßen, da sie auch Giroeinlagen von Unternehmen und Privatpersonen in nicht unerheblicher Höhe verwalte. Das VG hat die Verpflichtungsklage bereits als unzulässig abgewiesen, da die Bundesbank nicht verpflichtet sei, über den Antrag der Klägerin auf Eröffnung eines Girokontos in der Form eines Verwaltungsaktes zu entscheiden. Aber auch der Hilfsantrag in Form der Leistungsklage war unbegründet. Hier vertritt das VG die Ansicht, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Eröffnung eines Girokontos, da ein solcher Anspruch nicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung nach Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz resultiere. Das VG begründet diese Ansicht damit, dass der Kreis derer, die bislang eine Giroeinlage bei der Bundesbank halten, nicht mit der Klägerin vergleichbar sei. Auch wenn die Klägerin systemrelevant wäre, könne aus diesem Aspekt kein Anspruch auf Neubescheidung resultieren. Geplanter Gesetzesentwurf zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes Vor dem Hintergrund der Erkenntnisse aus der Finanzkrise wird das Bundesministerium der Finanzen (BMF) einen Gesetzesentwurf zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes erstellen. Ziel ist es, die bestehenden Vorschriften zu ergänzen, um den Privatanlegern bessere Informationen zu ermöglichen und der Aufsicht, Unternehmen und professionellen Marktteilnehmern ein zutreffendes Bild über das Marktgeschehen zu vermitteln. Weiterhin sollen Risiken aus spekulativen Geschäften verringert werden. Das BMF wird noch im April einen Diskussionsentwurf des geplanten Gesetzes vorstellen. Der Regierungsentwurf soll im Sommer 2010 verabschiedet werden. Der Entwurf wird folgende Eckpunkte umfassen: Strengere Anlegerschutzbestimmungen im grauen Kapitalmarkt sowie zusätzliche Anforderungen an und Sanktionen gegen Finanzdienstleistungsinstitute zur Vermeidung von Falschberatung Verbot ungedeckter Leerverkäufe und Einführung von Transparentvorschriften für gedeckte Leerverkaufspositionen Zusätzliche Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten für Finanzinstrumente, die lediglich einen Zahlungsausgleich vorsehen, um das unbemerkte Anschleichen an Unternehmen zu verhindern Einführung einer Mindesthaltefrist für offene Immobilienfonds sowie Liquiditätsanforderungen, die sich an der Dauer der Kündigungsfrist orientieren; zusätzliche Einführung eines geordneten Abwicklungsverfahrens für längerfristig ausgesetzte Immobilienfonds.

14 Zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher vor vermeidbaren Verlusten und falscher Finanzberatung sieht das BMF folgende Regelungen im Bereich Anlegerschutz vor: Verschärfung der Anforderungen an die Beratung und Vermittlung beim Vertrieb von Produkten des grauen Kapitalmarktes Erhöhung der Anforderungen an Prospekte für Produkte des grauen Kapitalmarktes Schaffung neuer Ordnungswidrigkeitstatbestände im WpHG Einführung eines Registrierungs- und Sanktionsregimes im Bereich der Anlageberatung Ferner soll darauf hingewirkt werden, dass die für die Altersvorsorge und Kapitalbildung breiter Bevölkerungskreise bedeutende Anlageberatung nur noch durch angemessen qualifizierte Berater vorgenommen wird. Dies soll dadurch gewährleistet werden, dass im Rahmen der Registrierung unter anderem auch Angaben zur Qualifikation des Beraters gemacht werden müssen. Die Nutzung nicht meldepflichtiger Finanzinstrumente ermöglichte in der Vergangenheit in konkreten Fällen bislang ein sogenanntes Anschleichen an Unternehmen bzw. bei Unternehmenstransaktionen. Um zu vermeiden, dass weiterhin in intransparenter Weise große Stimmrechtspositionen aufgebaut werden können, ohne dass die BaFin noch der Markt oder Emittenten darüber frühzeitig in Kenntnis gesetzt werden, sollen die wertpapierhandelsrechtlichen Meldepflichten erweitert werden. Zur Verbesserung der Kapitalmarkttransparenz sollen in das WpHG neue Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten für auf Zahlungsausgleich gerichtete Finanzinstrumente sowie Geschäfte mit ähnlicher Wirkung eingefügt werden. Offene Immobilien-Sondervermögen investieren in langfristig orientierte Immobilienanlagen. Bedingt durch die Fristen-Inkongruenz konnten vielen Fonds in der Vergangenheit zum wiederholten Male die gegenüber dem Anleger eingegangen Rückgabeverpflichtungen nicht erfüllen. Künftig soll für alle Anleger eine zweijährige Mindesthaltepflicht gelten, ergänzt durch Kündigungsfristen, die nach Wahl der Kapitalanlagegesellschaft zwischen sechs und 24 Monaten angesetzt werden können. Je kürzer die Kündigungsfristen sind, desto mehr Liquidität ist demnächst vorzuhalten. Fonds mit längeren Kündigungsfristen können durch weniger Liquidität mehr Rendite durch Immobilieninvestitionen erzielen. Zusätzlich soll ein geordnetes Abwicklungsverfahren für längerfristig ausgesetzte Immobilienfonds eingeführt werden. EuG zur Übertragung zweier Sondervermögen auf die Landesbank Hessen-Thüringen EuG vom T-163/05 u.a. Der EuG hat die Entscheidung der EU-Kommission zur Übertragung zweier Sondervermögen auf die Landesbank Hessen-Thüringen bestätigt. Das der Landesbank überlassene Kapital, das der Unterlegung ihrer Wettbewerbsfähigkeit dient, ist danach keine staatliche Beihilfe. Das Land Hessen schaffte ein Sondervermögen Wohnungswesen und Zukunftsinvestitionen, das die Forderung des Landes aus den zwischen 1948 und 1998

15 gewährten zinsgünstigen Krediten zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus umfasst. Dieses Sondervermögen wurde 1998 als unbefristete stille Vermögenseinlage in das Kapital der Landesbank Hessen-Thüringen (Helaba) eingebracht. Als Gegenleistung für diese Einlage zahlt die Helaba dem Land eine Festvergütung, die in den ersten vier Jahren nach der Transaktion nicht auf den vollen Wert des übertragenen Vermögens, sondern auf in jährlichen Schritten an steigende Tranchen entrichtet wurde. Der Bundesverband deutscher Banken e.v. teilte der Kommission mit, dass diese Einlage seiner Meinung nach eine staatliche Beihilfe darstelle. Demgegenüber vertrat die Kommission die Ansicht, während einige Teile der Einlage tatsächlich eine staatliche Beihilfe seien, könne das der Helaba zur Unterlegung ihres Wettbewerbsgeschäfts überlassene Kapital nicht als solche eingeordnet werden. Der Bundesverband deutscher Banken stufte die Einlage in vollem Umfang als staatliche Beihilfe ein und hat die Entscheidung der Kommission vor dem Gericht angefochten. Das EuG hat in dem Urteil festgestellt, dass die streitige Einlage weder der Sicherung des wirtschaftlichen Überlebens der Helaba noch der Aufrechterhaltung ihres Geschäftsvolumens diene, da die Helaba zur Zeit der vertraglichen Transaktion eine ausreichend hohe Eigenkapitalquote gehabt habe. Das Gericht weist hierzu darauf hin, dass die Bank nicht um jeden Preis eine öffentliche Einlage benötige, sondern im Gegenteil ihr Kernkapital auch dadurch hätte erhöhen können, dass sie sich an private Kapitalgeber gewandt hätte. Das auf die Vergütung angewendete Stufenmodell habe es ermöglicht, die begrenze Fähigkeit der Helaba, eine wesentliche Erhöhung ihres Kapitals kurzfristig zu bewältigen, mit dem Anliegen des Landes zu vereinbaren, in ein illiquides Vermögen zu investieren, dass es nicht teilen wollte. Nach Ansicht des Gerichts sei die streitige Einlage zwar ein besonderes Instrument, das weder mit normalen stillen Einlagen noch mit Stammkapital genaue übereinstimme, dass der Kommission jedoch auch kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen sei, als sie befand, dass die Einlage aufgrund einiger gemeinsamer Merkmale dennoch mit stillen Einlagen vergleichbar sei. Das Gericht stellte ferner fest, dass die Höhe der dem Land geschuldeten Vergütung unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Marktes und der besonderen Merkmale der Transaktion im Vergleich zu den am Markt platzierten stillen Einlagen festgesetzt wurde. Daher erforderten zusätzliche Risiken wie das Volumen der Transaktion oder die Tatsache, dass es nur einen einzigen Kapitalgeber gab, nicht notwendigerweise einen Vergütungsaufschlag, da das Land diese Risiken aus ihm eigenen Gründen akzeptiert hat, unbeeinflusst von den Wünschen und Bedürfnissen der Bank. Aufgrund dessen hat der EuG die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Gegen die Entscheidung des Gerichts kann innerhalb von zwei Monaten nach ihrer Zustellung ein auf Rechtsfragen beschränktes Rechtsmittel beim EuGH eingelegt werden. Praxis-Tipp: Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) ist das rechtsprechende Organ der Europäischen Gemeinschaft. Ihm wurde auf Grund der Vielzahl der zu entscheidenden Fälle zwischenzeitlich ein Europäisches Gericht 1. Instanz zur Seite gestellt (EuG). Impressum Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a Heidelberg VisdP: Dr. Patrick Rösler

16 Telefon: / Telefax: / Internet: Geschäftsführer: Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, Amtsgericht Mannheim, HRB Nr

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