14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung

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1 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung Schrifttum Artz/Weber, Rechtsfolgen bei unzureichendem Tilgungsersatz durch Kapitallebensversicherungen bei endfälligen Darlehen, BKR 2004, 264; Balzer, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung von Hypothekendarlehen, NWB Fach 21 (1995), 1199; Becher/Lauterbach, Darlehenskündigung nach 490 Abs. 2 BGB wegen günstigerer Zinskonditionen?, WM 2004, 1163; Beckers, Die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung, WM 1991, 2049; Böhm, Darlehen bei Tod des Darlehensnehmers, ZEV 2002, 337; Brandts, Das Recht zur vorzeitigen Darlehenskündigung gemäß 609 a BGB unter besonderer Berücksichtigung des auslandsbezogenen Kreditgeschäfts, 1996; Brutschke, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung eines Hypothekendarlehens, ZAP Fach 8, 179; Bülow, Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit des Darlehens von der Grundpfandsicherung ( 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG / 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB RegE), WM 2001, 2225; Canaris, Die Vorfälligkeitsentschädigung zwischen Privatautonomie und richterlicher Regulierung, in: FS Zöllner, 1998, S. 1055; Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsvergütung bei Darlehen mit fester Laufzeit, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 3; Die Pflicht des Gesetzgebers zur Reform von 247 BGB, WM 1982, 254; Die Kreditkündigung gemäß 247 BGB und der Wandel der Normsituation, WM 1978, 686; Derleder, Schadensersatzansprüche der Banken bei Nichtannahme der Darlehensvaluta, JZ 1989, 165; Derleder/Beining, Die betragsmäßigen Grenzen der Kreditbürgschaft, ZBB 2001, 1; Derleder/Wosnitza, Auskunftspflichten der Banken beim Teilzahlungskredit, ZIP 1990, 901; Dietrich, Vorfälligkeitsentgelt und anteilige Disagioerstattung bei vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrags, DStR 1997, 1087; Dörrie, Verbraucherdarlehen und Immobilienfinanzierung nach der Schuldrechtsreform, ZfIR 2002, 89; Dübel/Köndgen, Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten in Europa. Zwei Gutachten, 2006; Fleischer, Kreditabwicklung bei vorzeitiger Kündigung, Kreditpraxis 1994, 24; Methoden der Vorfälligkeitsentschädigung, Kreditpraxis 1995, 12; Freitag, Anm zu OLG Naumburg, Urt. v , Az. 2 U 138/06, WuB I E ; Anm. zu BGH, Urt. v , Az. XI ZR 398/02, WuB I E ; Die Beendigung des Darlehensvertrags nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, 2370; Früh, Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Einwilligung in die vorzeitige Darlehnsrückzahlung, NJW 1999, 2623; Grönwoldt/Bleuel, Die vorfristige Kreditabwicklung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, DB 1997, 2062; Guttenberg, Vorzeitige Darlehenslösung bei Festzinskredit, JuS 1999, 1058; Habersack, Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Recht der Bankgeschäfte, in: Bankrechtstag 2002, 2003, S. 3; Hadding/Nobbe (Hrsg.), Bankrecht 2000, 2000; Hammen, Vorzeitige Darlehenstilgung und Zinspflicht, DB 1991, 953; Harbeke, Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht eines Kreditinstitutes, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 85; Häuser/Welter, Neues Recht der Darlehenskündigung Von 247 BGB zu 609a BGB, NJW 1987, 17; Heymann, Neuregelung des Kündigungsrechts nach 247 BGB, BB 1987, 415; v. Heymann/Rösler, Berechnung von Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung, ZIP 2001, 442; Hopt/Mülbert (Hrsg.), Kreditrecht, 1989; Die Darlehenskündigung nach 609a BGB Eine Bilanz der ersten drei Jahre, WM 1990, SB 3, 3; Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, 1996; Kirsten, Zum Problem der Referenzsätze bei Vorfälligkeitsentschädigungsrechnung, Der langfristige Kredit 1996, 10;, Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen (Darlehensbegründung und -kündigung, Vorfälligkeitsentschädigung, Ersatzkreditnehmerstellung, Grundschuldablösung und -übernahme), 2000; Kombinationsfinanzierungen, AcP 206 (2006), 867; Verjährungsbeginn durch Anspruchsentstehung bei Schadensersatzansprüchen insbes. nach den 37a und d WpHG, AcP 205 (2005), 821; Anm. zu BGH, Urt. v , Az. XI ZR 285/03, EWiR 2005, 291; Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit, ZfIR 2001, 438; Die Anwendbarkeit des 271 Abs. 2 BGB auf verzinsliche Darlehen, VuR 2001, 239; Die Ersatzkreditnehmerstellung, WM 2000, 1427; Darlehensgewährung und Grundpfandrechtsbestellung, ZfIR 1998, 577; Verbraucherschutz und Kreditrecht, VuR 1998, 107; /Stempel, Die Kündigung gem. 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei Ausfall der grundpfandrechtlichen Sicherung, ZfIR 2000, 769; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite, 3. Aufl. 1994; Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht Fortschritt oder Rückschritt?, WM 2001, 1637; Die vorzeitige Rückzahlung von Festzinskrediten, Schriftenreihe des Verbandes deutscher Hypothekenbanken, Band 8, 2000; Kommentar zu Wehrt: Preis oder Ersatz des Erfüllungsinteresses: eine rechtsökonomische Analyse vorzeitiger Darlehensablösungen, in: Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, 135; Anm. zu BGH, Urteil v , ZIP 1997, 1645; Kollhosser/Schweitzer, Das neue gesetz-

2 418 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten liche Kündigungsrecht bei Darlehen, JA 1987, 345; Krämer/ Sievi, Außerplanmäßige Ereignisse im Bankgeschäft: Disagioerstattung und Vorfälligkeitsentschädigung bei Ablösung, Sondertilgung und Ratenänderung im Aktiv- und Passivgeschäft, 1996; Krug, Die vorzeitige Rückzahlung von Konsumkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 24; Krüger, Richterliche Überprüfbarkeit von Preisklauseln in der Kreditwirtschaft, WM 1999, 1402; Krüger/Büttner, Verzugsschadenberechnung bei Not leidenden Krediten, WM 2003, 2094; Lang/Beyer, Vorzeitige Ablösung von Festzinsdarlehen und Vorfälligkeitsentschädigung, WM 1998, 897; Lubberich, Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen, Sparkasse 1997, 245; Mankowski/Knöfel, Das außerordentliche Kündigungsrecht in 490 Abs. 2 BGB des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsreform eine gelungene Konstruktion?, ZBB 2001, 335; Marburger, Vorzeitige Darlehensablösung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, ZBB 1998, 30; Maul, Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablösung von Festzinsdarlehen, BB 2000, 2477; Medicus, Anm. zu BGH, Urt. v , Az. XI ZR 398/02, EWiR 2004, 733; Melzer, Vorfälligkeitsentschädigung als Gegenanspruch der Bank bei anteiliger Rückzahlung des Disagios?, BB 1995, 321; Merz, Anm. zu BGH, Urt. v , Az. XI ZR 285/03, WuB I E ; Metz, Anm. zu BGH, Urt. v , Az. XI ZR 27/ 00, ZfIR 2001, 120; Die Vorfälligkeitsentschädigung: Entgelt für die Vertragslösung, Schadensersatz oder kontrollfreier Raum?, ZBB 1994, 205; Metz/Wenzel, Vorfälligkeitsentschädigung, 1996; Mülbert, Anm. zu OLG Stuttgart, Urt. v , Az. 9 U 177/98, WuB I G ; Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des bürgerlichen Darlehensvertrags, WM 2002, 465; Nobbe, Der Bundesgerichtshof Innenansichten zur Struktur, Funktion und Bedeutung, Oechsler, Die Entwicklung des privaten Bankrechts im Jahre 2005, NJW 2006, 1399; Opitz, Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Kredittilgung, Kredit & Rating-Praxis 6/2002, 36; 5/2002, 33; 4/2002, 32; Peters/Wehrt, Der Forward-Darlehensvertrag, WM 2003, 1509; Pleyer, Das Kündigungsrecht nach 247 BGB und seine Ausnahmen, NJW 1978, 2128; Reich, Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht des Kreditnehmers, insbesondere des Verbrauchers, in: Bankrechtstag 1996, 1997, S. 43; Reichel, Vorzeitige Rückzahlung verzinslicher Darlehen, Das Recht 1921, 14; Reifner, Die Entschädigung bei vorfälligen Immobiliendarlehen, im Erscheinen; Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, 193; Die Lebensversicherungshypothek als wirtschaftliche Einheit, ZBB 1999, 349; Verbraucherschutz und Rückwirkungsverbot in der Rechtsprechung zum Bankvertragsrecht, WM 1996, 2094; Schadensbegriff und Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 2945; Rechtliche Grundlagen der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 86; Reifner/Brutschke, Gutachten zur Vorfälligkeitsentschädigung, 1994; Rösler, Alternativ oder kumulativ? Die Vorfälligkeitsentschädigung als unendliche Geschichte?, DB 1998, 248; Vorfälligkeitsentgelt bei Festzinskrediten, BB 1997, 1369; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003; Schelske, Anm. zu OLG Naumburg, Urt. v , Az. 2 U 138/06, EWiR 2007, 519; Schmidt-Lademann, Anm. zu BGH, Urt. v , LM 242 BGB Nrn. 94, 95; Scholz, Die vorzeitige Beendigung von Konsumentenkrediten durch den Kreditnehmer, BB 1979, 188; Seckelmann, Zinsrechnung und Zinsrecht: Der rationale Umgang mit zu verzinsendem Geld die Leibnitz-Euler-Rechnung, ZVersWiss 2001, 23; Steiner, Anm. zu OLG Stuttgart, Urt. v , Az. 9 U 177/98, ZfIR 1999, 675; Tiffe, Anm. zu BGH, Urt.v , Az. XI ZR 285/03, VuR 2005, 103; PEX-Renditen kein geeigneter Maßstab für die Vorfälligkeitsentschädigung, VuR 2002, 403; Weber, Das Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Rückzahlung eines Hypothekendarlehens, NJW 1995, 2951; Anm. zu BGH, Urt. v , Az. III ZR 197/88, WuB I E ; Wegmann, Tilgungsersatz durch Kapitallebensversicherung Deckungslücke Schadensersatz Vorfälligkeitsentschädigung, BKR 2007, 268; Wehrt, Zweifelsfragen der Vorfälligkeitsentschädigung, WM 2004, 401; Vorfälligkeitsentschädigung und Umfinanzierung, WM-Seminar 2002; Preis oder Ersatz des Erfüllungsinteresses: eine rechtsökonomische Analyse vorzeitiger Darlehensablösungen, in: Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 108; Vorfälligkeitsentschädigung und Wettbewerb, ZBB 1997, 48; Wenzel, Vorfälligkeitsausgleich bei Nichtabnahme oder vorzeitiger Beendigung langfristiger Hypothekarkredite, ZfIR 2001, 93; Vorzeitige Beendigung von Hypothekardarlehen, WM 1997, 2340; Rechtliche Grundlagen der Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts mit Verbrauchern, WM 1995, 1433; Westermann, Anm. zu BGH, Urt. v , DZWiR 1998, 27; Wilk, Zinsfortzahlungsklausel und vorzeitige Darlehenstilgung, DB 1991, 1207; Wimmer, Vorfälligkeitsentschädigung: BGH-konformer Nachweis, BKR 2002, 479; Vorfälligkeitsentschädigung und höchstrichterliche Rechtsprechung, Sparkasse 1998, 326; Wimmer/Rösler, Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Beendigung von Darlehensverträgen Bewertung aktueller Fragen aus rechtlicher und finanzmathematischer Sicht, WM 2005, 1873; Wittig/Wittig, Das neue Darlehensrecht in der Praxis, WM 2002, 145.

3 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung 419 A. Nichtabnahme und Entschädigung I. Anspruchsgrundlage II. Kündigung und Nichtabnahme B. Vorfälligkeitsentschädigung I. 247 BGB a. F. für Verträge bis zum II. 609a BGB a. F. für Verträge vom bis Lösungsrecht Fallgruppen III. 490 II BGB für Verträge ab Festzinsdarlehen und Grundpfandsicherung Kündigungsgrund und -erklärung Kündigungsfrist und -folgen C. Grundlagen und Berechnung der Entschädigungsforderung I. Aktiv/Aktiv-Methode Zinsmargenschaden Zinsverschlechterungsschaden Alternative oder kumulative Berechnung? II. Aktiv/Passiv-Methode Anlagetitel Wiederanlage und Berechnung III. Zinsverbesserungsvorteil IV. Geschützter Zinszeitraum, Sondertilgung und Abzinsung BGB a. F II BGB a BGB a. F Abnahme Abrechnung Abwicklung Abzinsung Aktiv/Aktiv-Methode Aktiv/Passiv-Methode Anlagetitel Ausnahmen f. Auswege f. Berechnung f. Bestimmungsrecht Disagioerstattung Ersatzgeschäft Ersatzkreditnehmerstellung Festzinsdarlehen Grundpfandsicherung Grundstücksveräußerung Höhere Beleihung Kapitallebensversicherung Kosten Kumulative Berechnung Kündigung f. Inhaltsübersicht V. Disagioerstattung, Risikoprämien und sonstige Kosten VI. Sonderproblem: Vorfälligkeitsentschädigung bei fehlendem Lösungsrecht Überprüfung nach 138 BGB Angemessenheitskontrolle Stichwortverzeichnis D. Rechnungslegung, Abwicklung und Rückforderbarkeit I. Abrechnung II. Abwicklung III. Rückforderbarkeit E. Ausnahmen und Auswege I. Abnahme, Laufzeitverlängerung und Umschuldung II. Ersatzkreditnehmerstellung III. Vorteilsausgleich durch Ersatzgeschäft IV. Kündigung Kündigung des Kreditnehmers Kündigung des Kreditgebers V. Rückzahlung ohne Kündigung Leistung nach 271 II BGB Zahlung auf die Grundschuld VI. Immobiliarkredite mit Kapitallebensversicherung D. Ausblick Kündigungserklärung Kündigungsfrist Kündigungsgrund Laufzeitverlängerung Nichtabnahmeentschädigung f. Rechnungslegung Refinanzierung Risikoprämien Rückforderbarkeit Sittenwidrigkeit Sondertilgung Umschuldung Unternehmerdarlehen Verbraucherdarlehensverträge Vorfälligkeitsentschädigung f. Vorteilsausgleich Vorzeitige Leistung nach 271 II BGB Widerruf Wiederanlage Zahlung auf die Grundschuld Zinsmargenschaden Zinsverbesserungsvorteil Zinsverschlechterungsschaden Zinszeitraum A. Nichtabnahme und Entschädigung Bei der sog. Nichtabnahmeentschädigung geht es um den Schaden, den das Kreditinstitut dadurch erleidet, dass die Darlehensvaluta durch den Kreditnehmer nicht abgenommen wird. Die Gründe hierfür sind vielfältig (Derleder, JZ 1989, 165 f.), beruhen aber in erster Linie auf einem Widerruf oder einer Kündigung der Bank vor Auszahlung und daneben 1

4 420 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten auf einer echten Nichtabnahme oder Kündigung vor Darlehensvalutierung durch den Kunden (dazu unten Rn. 2 f.). Die Nichtabnahmeentschädigung dient dem Ausgleich des Zinsschadens, der dem Kreditgeber hinsichtlich der entgangenen Marge und dem Refinanzierungsschaden nach Ansicht der Rechtsprechung entstehen soll (dazu insbesondere Rn. 23 f.). 2 I. Anspruchsgrundlage. Eine Nichtabnahmeentschädigung kommt in Betracht, wenn sich der private Darlehensnehmer individualvertraglich zur Abnahme des Kapitals verpflichtet hat. Eine formularmäßige Auferlegung einer solchen Pflicht ist nur gegenüber Kaufleuten wirksam ( 9 Rn. 10). Hinsichtlich der Anspruchsgrundlage der Nichtabnahmeentschädigung ist zu differenzieren: Die Verpflichtung zur Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung beruht auf einer positiven Vertragsverletzung, wenn der Kreditnehmer die Abnahme des Darlehens bereits vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH WM 2006, 429 (430); BGHZ 146, 5 (8) = WM 2001, 20; 2001, 350; 1982, 907 (908)). Nach Fälligkeit der Abnahme soll sich dagegen der Anspruch der Bank aus den 280, 281 II, 323, 324 BGB bzw. 326 BGB a. F. (BGH WM 2006, 429 (430); BGH WM 1991, 760 m. Anm. Derleder, EWiR 1991, 443) ergeben, eine Hinweispflicht des Darlehensgebers auf die Risiken einer Nichtabnahme bestehe nicht (BGH WM 2006, 429 (431)). Beide Annahmen fordern zum Widerspruch heraus: Beim verzinslichen Darlehen sind nur die Kapitalbelassung auf Zeit und die Zinszahlung synallagmatisch verknüpft (, ZfIR 1998, 577 (579 m. w. N.); die Abnahmepflicht steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis und ist deshalb lediglich Nebenpflicht (BGH NJW-RR 1990, 432; Köndgen, S. 74; Derleder, JZ 1989, 165 (168); K. Schmidt, JZ 1976, 756 (758); a.a. Bamberger/ Roth-Rohe, 488 Rn. 24). Genau besehen könnte damit nur eine analoge Anwendung der genannten Normen in Betracht kommen (, S. 138 Fn. 272) oder aber gleich auf eine positive Forderungsverletzung auszuweichen sein. Ohne eine ausdrückliche Bestimmung im Darlehensvertrag ist die Nebenpflichtverletzung nicht selbständig einklagbar, so dass es bei der Sanktionierung durch Schadensersatzansprüche zwar grundsätzlich bleibt (Derleder, JZ 1989, 165 (169)), aber der Gläubiger eben Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur dieser Pflicht verlangen kann (Huber, 44 II 2). Nur wenn der Schuldner sich mit einer Hauptleistung in Verzug befindet, kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages beanspruchen. Ansonsten wäre auch kein Unterschied zu dem Fall zu erkennen, in dem der Kreditnehmer mit der Hauptpflicht, Zinsen zu zahlen, in Verzug kommt und die Bank dann berechtigterweise nach 326 BGB a. F. vorgeht. Allerdings kann ohne Auszahlung keine Verzinsung beginnen (h. M.; so auch BGH WM 2006, 429 (431); a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (470 f.) mit gewagtem Vergleich zu dem systematisch ganz anderen 537 I BGB). Anspruchsgrund für das Verlangen einer Nichtabnahmeentschädigung sind daher bei Verzug die 280, 281 BGB bzw. 286 BGB a. F. bei Altfällen (dazu unten Rn. 8 f.). Danach kann die Bank ihren Verzugsschaden liquidieren und nach Interessenwegfall alternativ Schadensersatz verlangen. Es handelt sich dann bei der Nichtabnahmeentschädigung um entgangenen Gewinn i.s.d. 252 BGB (BGH WM 2006, 429 (431)). Voraussetzung ist aber immer die vorherige individualvertragliche Festlegung einer Abnahmepflicht. 3 II. Kündigung und Nichtabnahme. Bei Darlehen, die in der Form eines sog. Krediteröffnungsvertrages gewährt werden, steht dem Kreditnehmer der Abruf des Darlehens frei. Eine über die üblicherweise vereinbarte Bereitstellungsprovision hinausgehende Nichtabnahmeentschädigung darf dann vom Kreditgeber nicht verlangt werden (Huber, 6 III 3 Fn. 61). Auch in allen übrigen Darlehensverträgen ist der Schuldner bei Nichtabnahme des Darlehens im Zweifel nicht zur Zahlung der Vertragszinsen, sondern nur der regelmäßig niedriger liegenden sog. Bereitstellungszinsen verpflichtet, soweit diese wie

5 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung 421 formularmäßig häufig wirksam vereinbart worden sind (BGH WM 1978, 422 (423)). Bei diesen handelt es sich nicht um Zinsen im eigentlichen Sinne ( 11 Rn. 2), sondern um die Gegenleistung des Darlehensnehmers dafür, dass die Bank die versprochenen Darlehensmittel während der Zeit, bis zu dem der Abruf möglich ist, bereit hält (BGH NJW-RR 1986, 467 (487); KG WM 2001, 2204 (2205)). Voraussetzung für die Geltendmachung einer Nichtabnahmeentschädigung ist vielmehr, dass der Gläubiger den Darlehensvertrag vor Valutierung wirksam nach 490 I BGB kündigt oder der Kreditnehmer die Abnahme ernstlich und endgültig verweigert, woran angesichts der (finanziellen) Folgen hohe Anforderungen zu stellen sind. Nach altem Recht war demgegenüber vor Überlassung der Valuta keine Kündigung durch den Darlehensgeber möglich (BGH WM 1983, 358), nur Widerruf des Darlehenversprechens nach 610 BGB a. F. B. Vorfälligkeitsentschädigung Wesentlich komplexer ist die Rechtslage nach Valutierung, wenn zumeist auf Wunsch des Kreditnehmers das Darlehen vorzeitig beendet werden soll. Dabei haben Immobiliarkredite, mit denen oft der Grundstückserwerb an sich oder Baumaßnahmen finanziert werden, eine überragende wirtschaftliche Bedeutung. Bedingt durch die Langfristigkeit derartiger Verträge, die nicht selten eine Laufzeit von mehreren Jahrzehnten aufweisen, ändern sich häufig die Bedingungen unter denen der Vertrag begründet worden ist. Ein typischer Fall ist daher seit Jahrzehnten, dass viele Kreditnehmer während der Vertragslaufzeit aufgrund Arbeitsplatzwechsels oder -verlustes, Einkommenseinbußen, familiären Veränderungen oder Ähnlichem genötigt sind, das beliehene Grundstück zu veräußern und den Kreditvertrag vorzeitig zu beenden oder zu versuchen, ihre Kreditierung auszuweiten, was oftmals von der Hausbank verweigert wird. Die Rechtslage differiert, je nachdem, wann der Kreditvertrag geschlossen wurde: Für Verträge bis zum gilt nach wie vor 247 a. F.; für fortlaufende Kreditverträge vom bis a BGB a. F. und seit dem die Regelung des 490 II BGB. I. 247 BGB a. F. für Verträge bis zum Nach dem unabdingbaren 247 BGB a. F. können Kredite, die vor dem abgeschlossen wurden und mit mehr als 6,0 % per anno zu verzinsen sind, nach dem Ablauf von sechs Monaten jederzeit unter Einhaltung einer Frist von weiteren sechs Monaten gekündigt werden, ohne dass der Kreditgeber die Annnahme der Valuta verweigern noch einen Betrag für die vorzeitige Rückzahlung verlangen darf (BGHZ 111, 287 = NJW 1990, 2250; 79, 163 = JZ 1981, 312). Zahlt der Kreditnehmer eine geforderte Vorfälligkeitsentschädigung nicht, steht der Bank kein Zurückbehaltungsrecht an den bei Darlehenshingabe gewährten Sicherheiten zu (Pleyer, NJW 1978, 2128). Vielmehr würde sich die Bank bei einer Verweigerung der Grundschuldfreigabe wegen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen. Bei Abschnittsfinanzierungen verbleibt es unter Berücksichtigung des Anlasses der Eingehung der Kreditverbindlichkeit und der Ratio der Übergangsregeln selbst dann bei der Anwendbarkeit des 247 BGB a. F. und dem Ausschluss einer Vorfälligkeitsentschädigung, wenn die Änderungen Vereinbarungen über Kündigung, Rückzahlungsort oder -zeit oder den Vertragszins betreffen. Auch ein Austausch von Sicherungsobjekten oder zusätzlichen Sicherheiten ändert an dem Charakter des Vertrages nichts (AG Köln WM 2002, 2244). Liegt dagegen eine ganz umfassende Änderungs- oder Prolongationsvereinbarung hinsichtlich eines vor dem geschlossenen Darlehensvertrages vor, führt dies, soweit die Fälligkeit neu bestimmt wird, zum Ende des ursprünglichen Darlehens und zu einem Neuvertrag mit Anwendung des 609a BGB a. F. (Hopt/Mülbert, 609a Rn. 53) oder 490 BGB. Ist aber im Vorhinein vereinbart, dass die Kreditgewährung über 4 5 6

6 422 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten den Zeitpunkt der Konditionenanpassung hinausgeht, verbleibt es bei der Anwendbarkeit des 247 BGB a. F., weil die Valuta nach dem Vertragsprogramm nicht fällig zu stellen ist. 7 Sinn und Zweck der Vorschrift des 247 BGB a. F. war, den Schuldner gegen übermäßige Zinsen und die wirtschaftliche Übermacht des Gläubigers zu schützen (Staudinger-K. Schmidt, 12. Aufl., 247 Rn. 2, 23; MünchKommBGB-Maydell, 2. Aufl., 247 Rn. 17) wurde diese verbraucherschützende Regelung mit der Mehrheit der damaligen Regierungskoalition auf Druck der Banken (MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., 609a Rn. 1 m. w. N.) und mit Unterstützung mancher Autoren (vor allem Canaris, WM 1982, 254; WM 1978, 686 (687)) abgeschafft. 8 II. 609a BGB a. F. für Verträge vom bis Stattdessen wurde 609a BGB a. F. eingeführt, nach dem grundpfandlich gesicherte Kredite erst nach Ablauf der meist zehn Jahre dauernden Zinsbindungsfrist kündbar sind. Für die Bereitschaft zur vorzeitigen Valutaannahme verlangten die Banken sodann überwiegend ganz erhebliche Vorfälligkeitsentschädigungen, deren Grund und Höhe oftmals entweder überhaupt nicht oder nur unzureichend erläutert wurden. Dabei belief sich die Verjährung auf 30 Jahre ( 195 BGB a.f., vgl. BGH WM 2006, 429 (431)). Als noch krassere Reaktion verweigerten die Kreditinstitute teilweise aber auch die Annahme der Valuta überhaupt, meist mit dem Hinweis auf ein fehlendes Kündigungs- oder Beendigungsrecht des Darlehensnehmers, mit dem Effekt, dass das Grundstück häufig unveräußerlich wurde. Damit erzwangen die Banken die Zahlung von Beträgen, die nach einer Untersuchung durchschnittlich um 50 % über den nach schadensrechtlichen Grundsätzen ermittelten Beträgen lagen (Wehrt, in: Ott/Schäfer, S. 108) und daher oft willkürlich waren (Reifner, WM 1996, 2094 (2097); NJW 1995, 86 (87); Fleischer, Kreditpraxis 1995, 12 f.). Insbesondere bei Eintreten wirtschaftlicher Not auf Seiten des Kreditnehmers erhoben sich daher früh Stimmen, die ein vorzeitiges Lösungsrecht aus dem Kreditvertrag befürworteten (vor allem Reifner, S. 240 ff.). Als der Missbrauch rasant anstieg und diese Auffassung von Verbraucherseite (u. a. Metz, ZBB 1994, 205) Unterstützung bekam, reagierte eine Vielzahl von Bankvertretern (u. a. Wenzel, WM 1995, 1433; 1997, 2340; ZfIR 2001, 93; Lang/ Beyer, WM 1997, 897; Rösler, BB 1997, 1369; Marburger, ZBB 1998, 30; Früh, NJW 1999, 2623; Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441) in den Fachzeitschriften oft nicht als solche erkennbar, hielten zumeist unisono den Grundsatz der Vertragstreue hoch und verteidigten die Praxis der sog. Aufhebungsverträge. Ausgewogene Stellungnahmen Dritter (u. a. Köndgen, in: Ott/Schäfer, S. 135 f.; Maul, BB 2000, 2477;, ZfIR 2001, 438; Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335), die sich um einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen bemühten, waren selten. Der auch in den Unterinstanzen spürbare Problemdruck erfuhr zunächst durch zwei Entscheidungen des BGH vom eine deutliche Entlastung, in denen für zwei allerdings recht eng umrissene Fallgruppen der Grundstücksveräußerung und der Verweigerung der weiteren Kreditaufnahme dem Kreditnehmer die Möglichkeit zur vorzeitigen Rückzahlung der Valuta zugestanden wurde (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747 u. 1997, 1799). Damit war zuerst das Ob der vorzeitigen Kreditbeendigung geklärt, obgleich es durch die Urteile in dogmatischer Hinsicht zu neuen Unklarheiten kam (Köndgen, ZIP 1997, 1645; ebenso Canaris, FS Zöllner, S (1058)). Zugleich blieben zahlreiche Fragen vor allem über das Wie der Entschädigung bezüglich Rechtsnatur, Berechnung und Rückforderung offen, die nur detailweise mit den bislang letzten Entscheidung des BGH (WM 2003, 1261; BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20) beantwortet wurden (dazu unten Rn. 23 f.). Bankseitig wurden die Grundsatzentscheidungen in offensichtlicher Verkennung der Realität als überflüssig angesehen (Früh, NJW 1999, 2623 (2626)) oder als Einzelentscheidungen deklariert und die Übertragbarkeit auf gleich gelagerte Fälle abgelehnt (Krüger, WM

7 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung , 1402 (1403 Fußn. 4 m. w. N.)). Presseberichten zufolge, ignorieren denn auch immer noch mehr als 80 % der Kreditinstitute die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung ( Weg mit teuren Hypotheken unter finanzen.focus.msn.de/d/ DJ/DJ13/dj13.htm) ein Zustand der auch bei unzulässigen Bankentgelten vielfach verbreitet ist (Nobbe, Der Bundesgerichtshof, S. 1 (5)). Dabei handelt es sich bei den Verträgen, die in der Zeit vom bis abgeschlossen wurden, um die mit Abstand größte Gruppe derzeit laufender Engagements, wobei auch bereits gezahlte Vorfälligkeitsentschädigungen nachträglich überprüft werden können. Im Einzelnen: 1. Lösungsrecht. Nach der zum alten Recht entwickelten Ansicht des BGH steht dem Kreditnehmer unter bestimmten Vorrausetzungen kein Anspruch auf Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung, sondern lediglich ein Anspruch auf Modifizierung des Vertragsinhaltes ohne Reduzierung des Leistungsumfanges zu. Dieser liege in der Beseitigung der vertraglichen Erfüllungssperre, d. h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes mit der Folge, dass der Kreditnehmer seine Verbindlichkeit vorzeitig erfüllen könne (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747). Genau besehen beinhaltet die Annahme des BGH einen tautologischen Schluss, da bei Vorverlegung des Erfüllungszeitraumes die Leistung des Kreditnehmers gerade nicht vorzeitig sein kann. Mit der bisherigen Dogmatik lässt sich ein Lösungsrecht ebenfalls nicht vereinbaren (, S. 142 f.), so dass insbesondere die Konstruktion einer Anpassung des Erfüllungszeitraumes mit den überwiegenden Stimmen aus Wissenschaft (Köndgen, ZIP 1997, 1645; Medicus, EWiR 1997, 921 (922)) und Banken (Wenzel, ZfIR 2001, 93 (96); Früh, NJW 1999, 2623 (2626); Marburger, ZBB 1998, 30 (31)) mangels hinreichender Begründung und dogmatischer Verankerung abzulehnen ist, was den BGH in den jüngsten diesen Themenkomplex betreffenden Entscheidungen aber auch nicht veranlasst hat, eine Präzisierung der schwierigen normativen Anknüpfung herbeizuführen (s. BGH WM 2003, 1261; BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20). Nach wie vor bleibt klärungsbedürftig, ob es einen derartigen Lösungsanspruch bei allen Dauerschuldverhältnissen geben oder ob dieser Anspruch auf Immobiliarkreditverhältnisse beschränkt bleiben soll (Medicus, EWiR 1997, 921 (922)). Soweit man mit dem BGH eine Lösung der aufgezeigten Problematik mittels der herkömmlichen Vertragsbeendigungsinstrumente verneinen will, kommt nur ein Rückzahlungsrecht sui generis in Betracht (, S. 144; Derleder/Beining, ZBB 2001, 1 (2)), weil nach Ansicht des BGH der Primäranspruch des Kreditgebers auf Erfüllung unberührt bleiben soll. Obwohl dem schon 301 BGB entgegensteht, ist unter diesen Prämissen des BGH in den betreffenden Altfällen als rechtsdogmatische Grundlage der Vorfälligkeitsentschädigung 324 BGB a. F. anzusehen: Mit dem aus 242 BGB (Nobbe, Rn. 703) zutreffend fürwahr aus 271 II BGB (, VuR 2001, 239 f.) hergeleiteten Recht des Kreditnehmers auf vorzeitige Rückzahlung endet die Valutaüberlassung durch den Kreditgeber und damit auch wegen der synallagmatischen Verknüpfung von Kapitalbelassung und Zinspflicht zum einen und aufgrund des geltenden zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips zum anderen, dessen Vergütungsanspruch wegen der Zinsen (, ZfIR 1998, 577 (580 m. w. N.). Da der Darlehensnehmer aber nach Ansicht des BGH diesen Kapitalrückfluss zu vertreten habe, weil das Verwendungsrisiko des Darlehens allein in seinen Bereich falle (BGHZ 136, 161 = WM 1997, 1747), kann der Zinsanspruch des Gläubigers als Primäranspruch nur nach 324 I 1 BGB a. F. fortbestehen. Nach 324 I 2 BGB a. F. muss sich die Bank dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. Sie erhält somit nicht die gesamten vertraglich vereinbarten Zinsen, sondern den abgezinzten und unter Berücksichtigung einer Wiederanlage der vorzeitig zurückgeflossenen Valuta geminderten Betrag. 9 10

8 424 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten Wenn aber der Kreditnehmer schuldhaft weder den Rückfluss des Kapitals noch die Unmöglichkeit der den Kreditgeber treffenden Überlassungspflicht zu vertreten hat, ergibt sich die Rechtsfolge aus 323 I BGB a. F., wonach der Kreditgeber als der eine Teil den Anspruch auf die Gegenleistung des Kreditnehmers als den anderen Teil, nämlich den Zinszahlungsanspruch verliert. Ansonsten ist 325 BGB a. F. einschlägig (, S. 198; so wohl auch Huber, 2 V 4, 46 IV 3) Fallgruppen. In folgenden Fällen kommt ein Lösungsrecht des Kreditnehmers in Betracht: a) Grundstücksveräußerung. Ein Anspruch auf Vertragsaufhebung gegen Valutarückerstattung und Vorfälligkeitsentschädigung besteht meist in Fällen geplanter Grundstücksveräußerung (BGHZ 136, 161 (166) = WM 1997, 1747). Das Lösungsrecht folgt vor allem aus der notwendigen Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit und Eigentumsfreiheit des Kreditnehmers, hinter dem das Interesse des Kreditgebers an dem Vertrag festzuhalten, zurückstehen muss (im Einzelnen, S. 117 ff.). Voraussetzung ist, dass die Ablösung des Kredits nebst Lastenfreistellung erforderlich sein muss, um den Verkauf zu ermöglichen (BGH WM 2003, 1261 (1262)). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Käufer das Darlehen nicht übernehmen oder das Grundstück nur lastenfrei erwerben will. Weshalb der Kreditnehmer sein Grundstück veräußern will, ist unerheblich. Mit dem Auflösungsverlangen muss der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditinstitut seine Verkaufsabsicht nachweisen. Dies geschieht entweder durch Benennung eines Käufers, der aber wegen der absoluten Üblichkeit nicht noch gesondert bestätigen muss, dass er das Darlehen nicht übernimmt oder nur lastenfrei kaufen will. Mittels der Kaufvertragsurkunde kann der Kreditnehmer nachweisen, dass der Kaufpreis die Ablösesumme der Bank abdeckt. Eine Bestätigung des beurkundenden Notars ist aber ebenfalls ausreichend. Ist noch kein Käufer gefunden, kann die Verkaufsabsicht auch durch Vorlage eines Maklervertrages unterlegt werden. Eine Vertragsauflösung nebst Grundpfandrechtsfreigabe ist dann aber zumeist faktisch nicht möglich, da erst aus dem Kaufpreis die Ablösebeträge getilgt werden können. Sind Drittmittel vorhanden, sollte eine Ablösung nicht scheitern, wenn nur das Grundstück verwertet wird. Ein vorzeitiges Tilgungsrecht besteht auch dann, wenn ein Kreditnehmer seinen Miteigentumsanteil an dem Grundstück, zu dessen Finanzierung das Darlehen bestimmt war, auf den anderen Eigentümer übertragen will (LG Bremen VuR 2000, 350). Eine berechtigte Verwertung liegt auch vor, wenn das betroffene Objekt im Rahmen einer Erbauseinandersetzung veräußert (Böhm, ZEV 2002, 337) oder aber auch nur aufgeteilt wird und die Last auf mehrere Schultern verteilt werden soll. 12 Das Lösungsrecht besteht nicht nur bei der Veräußerung persönlich genutzter Grundstücke, sondern findet auch bei gewerblichen Objekten Anwendung. Bei der Vertragsauflösung geht es wesentlich um die Gewährleistung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nach 1136 BGB, wonach nicht zwischen privaten oder gewerblichen Eigentümern differenziert wird. Gewerblich genutzte oder Gewerbetreibenden gehörende Grundstücke unterliegen auch im Sachenrecht keinen Sonderregelungen, so dass auch bei diesen eine außerplanmäßige Grundpfandkreditablösung möglich sein muss. Ist das Grundstück schon veräußert, soll es nach Ansicht des BGH keinen Grund mehr für die vorzeitige Kreditauflösung geben (BGH WM 2003, 1261 (1262)). Eine Umschreibung trotz bestehender Grundpfandrechte ist zwar grds. möglich. Darauf lassen sich Käufer aber regelmäßig nicht ein. Gleichwohl liegt auch bei einer Parteivereinbarung, welche die Reihenfolge von Umschuldung und Umschreibung umkehrt, noch eine Verwertung des Grundstücks vor, die den Kreditnehmer zur vorzeitigen Beendigung des Immobiliarkreditvertrages gegen Vorfälligkeitsentschädigung berechtigt. Günstige Veräußerungs-

9 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung 425 möglichkeiten erfordern eben oft schnelles Handeln, ohne dass dadurch das überwiegende Interesse des Kreditnehmers zugunsten der Banken verschoben oder gar aufgehoben werden würde. b) Höhere Beleihung. Wenn der Eigentümer das Grundstück für eine weitere Kreditaufnahme benötigt, wird ihm ebenfalls ein Recht zu der Lösung vom Vertrag zugestanden (BGH WM 1997, 1799). Erforderlich ist damit der Wunsch des Kreditnehmers, das Grundstück zur Absicherung eines erheblich umfangreicheren, bei der bisher finanzierenden Bank nicht erhältlichen Darlehens zu verwenden. Der Grund für die weitere Finanzierung ist auch hier unerheblich, da wiederum die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Grundstückseigentümer auf dem Spiel steht. Faktische, nicht rechtliche Voraussetzung der Ablösung ist eine Kreditzusage eines anderen Darlehensgebers. Allerdings kann ein Missbrauch vorliegen, wenn an den Darlehensgeber unrealistische und überzogene Kreditanfragen herangetragen werden, um dessen Negierung zu provozieren und daraus wiederum ein Auflösungsrecht herzuleiten. Allerdings kann es nicht auf die Vorstellungen der Bank ankommen, welcher Kreditbetrag noch realistisch ist. Er wird vielmehr objektiv hinsichtlich des Nominalbetrages durch den Wert des belasteten Grundstücks oder des Nominalbetrages der eingetragenen Grundpfandrechte bestimmt, wobei es auf gesetzliche Beleihungsgrenzen oder bankinterne Beleihungsrichtlinien nicht ankommen kann. Es geht um den realisierbaren Wert des Objekts als Sicherheit. Hält sich die Kreditanfrage in diesem (ggf. durch Sachverständigengutachten zu ermittelnden) Rahmen, kann von einem Missbrauch nicht die Rede sein. c) Weitere Gründe. Fraglich bleibt, ob darüber hinaus auch ein genereller Umschuldungswunsch den Kreditnehmer, auch ohne Grundstücksverwertung zur außerplanmäßigen Ablösung berechtigt. Dies wäre für ihn vor allem dann interessant, wenn das Zinsniveau gegenüber dem abgeschlossenen Vertrag soweit absinkt, dass ein Neuabschluss sich auch dann wirtschaftlich lohnen würde, wenn der Kreditnehmer sein Disagio verliert, zu einer Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet wird und zudem die sonstigen anfallenden Transaktionskosten zu tragen hat. Ein schützenswertes Interesse an der vorzeitigen Ablösung ist in diesem Fall regelmäßig nicht erkennbar, auch wenn sich Zinssatzveränderungen von wenigen Zehntelprozenten zu erheblichen absoluten Beträgen addieren können. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass der Kreditnehmer bei Zinssteigerungen durch die Festzinsbindung vor höheren Kosten (zum Nachteil der Bank) geschützt wird. Eine Verweigerung des Auflösungsverlangens durch die Bank gegenüber dem Kreditnehmer stellt daher im Normalfall keine unangemessene Härte dar. Fließen dem Kreditnehmer freie oder zusätzliche Mittel (etwa durch eine Erbschaft oder den Verkauf eines anderen Grundstücks) zu, hat dies mit der Realisierung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit oder einer sozialen Notlage nichts zu tun. Aus diesem Grund kann er das Darlehen nicht vorzeitig bedienen (BGH WM 2003, 1261 (1262 m. w. N.); OLG Köln WM 1999, 1167) s. aber Rn. 19. Zu diskutieren ist schließlich, ob das Scheitern des finanzierten Projekts (Grundstückserwerb, Hausbau etc.) den Kreditnehmer dazu berechtigen kann, von der Bank die vorzeitige Beendigung oder gar Rückgängigmachung des Kreditvertrages zu verlangen. Scheitert der Finanzierungsgrund, ist der Kreditnehmer in der Regel nicht nur dazu verpflichtet, die veranlassten Vertragskosten zu tragen, sondern für die nicht abgenommene Valuta zunächst Bereitstellungszinsen und später ggf. eine Nichtabnahmeentschädigung zu zahlen, die das gesamte bereinigte Zinsinteresse der Bank umfasst. Ist das Darlehen nich valutiert, entsteht kein Zinsanspruch der Bank. Auch bei individualvertraglich vereinbarter Nichtabnahmeentschädigung den Kreditnehmer für den gesamten Zeitraum der Zinsbindung auch mit der Grundschuld haften zu lassen, ohne dass er nur einen Cent der

10 426 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten Valuta erhalten hat und ihn keinerlei Verschulden an dem Nichtzustandekommen des finanzierten Geschäfts trifft, ist nicht allein mit der bloßen Berufung auf die Grundsätze der Vertragsfreiheit zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen Kreditnehmer eine Finanzierung nur über diese eine Bank möglich gemacht wurde oder das Institut über seine Kreditnehmerrolle in Bezug auf das Projekt hinaus tätig geworden ist oder Vertrauen in Anspruch genommen hat. Im Übrigen haben die Rechtsgrundsätze zur Vermeidung von Übersicherungen dafür zu sorgen, dass den Banken aus dem Fehlschlagen des Finanzierungsprojektes keine ungerechtfertigten Vorteile auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht erwachsen. 16 III. 490 II BGB für Verträge ab Die bisherige Rechtsprechung zur vorzeitigen Immobiliarkreditbeendigung ist im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in 490 II BGB im Wesentlichen jedenfalls nicht weiter als bisher kodifiziert worden. Der Gesetzgeber wollte hierzu ausdrücklich eine inhaltliche Änderung der Rechtslage nicht herbeiführen, sondern lediglich größere Rechtsklarheit für den Rechtsanwender schaffen (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 690; Fraktionsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 254 f.; BT- Drs 14/7052, S. 200). Danach kann der Darlehensnehmer den Grundpfandkredit kündigen, wenn seine berechtigten Interessen, insbesondere die anderweitige Verwertung des Haftungsobjekts, dies gebieten. Dann hat er dem Gläubiger den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Nochmalige Klarstellung hat die gesetzgeberische Lösung hinsichtlich der Natur des zu leistenden Ersatzes an den Gläubiger gebracht. Es handelt sich um Schadensersatz (so bereits BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; NJW 1998, 592 (593)), nicht um eine Aufopferungsentschädigung (MünchKommBGB-Berger, 490 Rn. 34, nur in ihrer Ausgestaltung den Grundsätzen des Schadensrechts folgend), ein Auflösungsentgelt oder Ähnliches. Anders als der BGH, hat sich der Gesetzgeber beherzt für die Konstruktion des Beendigungsrechts als außerordentliches Kündigungsrecht entschieden. Darin liegt der gegenüber der unbefriedigenden dogmatischen Lösung des BGH zutreffendere Ansatz, für den Kreditnehmer mit Verwertungsabsicht ein Lösungsrecht und zugleich für die Banken dem Grunde nach (zur Höhe Rn. 23 f.) eine Kompensation für tatsächlich erlittene Verluste zu schaffen. Damit wird erstmals bei einem Dauerschuldverhältnis gesetzlich festgeschrieben, dass der Kündigende, obwohl ihm ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragsauflösung zusteht, dem Gläubiger für die Vertragsauflösung Schadensersatz leisten muss. Für den auf Austausch von Einzelleistungen angelegten Werkvertrag bestimmt 649 BGB die Zahlung der (ggf. herabzusetzenden) Vergütung trotz Kündigung; 122 BGB normiert eine Schadensersatzpflicht des Anfechtenden. Ob angesichts dessen eine derartige verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht gleich systemfremd (Reifner, ZBB 2001, 193 (200)) oder systemwidrig (Köndgen, WM 2001, 1637 (1644)) ist, mag bezweifelt werden, wenn der Gesetzgeber wie zuvor die Rechtsprechung ein einseitiges Leistungsrecht nur gegen Gegenleistung gewähren will und auch schon vorher nur in (allerdings situationsspezifisch verallgemeinerungswürdigen) Einzelfällen angenommen wurde, dass auch der Kündigende zur Kompensation der Vermögenseinbußen des Kündigungsempfängers verpflichtet sein kann (vgl. die Zusammenstellung bei Oetker, S. 190 ff.). 17 Wie sich aus der Zusammenschau mit 489 I Nr. 2 BGB ergibt, ist das Recht nach 490 II BGB als besondere außerordentliche Kündigung notwendig unabdingbar für Verbraucher, also weder durch AGB (Rösler/Wimmer/Lang, S. 83) noch individualvertraglich ausschließbar (so auch Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 (351); a. A. Mülbert, WM 2002, 465 (475) in unzutreffender Einordnung als Sonderregelung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage). Die Unwirksamkeit eines formularmäßigen Ausschlusses soll trotz Nichtbenennung der Norm in 507 BGB auch für Existenzgründer gelten (Jauer-

11 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung 427 nig-berger, 490 Rn. 8). Im Fall des 490 II BGB sind die Kündigungsvoraussetzungen folgende: 1. Festzinsdarlehen und Grundpfandsicherung. Voraussetzung ist nach 490 II 1 BGB wie bei 609a I Nr. 3, II BGB a. F. zunächst, dass bei dem Darlehen für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart ist und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffpfandrecht gesichert ist. Ob letztgenanntes Kriterium bereits erfüllt ist, wenn die grundpfandliche Sicherung lediglich vereinbart worden ist (OLG Stuttgart WM 1999, 1007 m. zust. Anmn. Steiner, ZfIR 1999, 675, Frisch, EWiR 1999, 1047 und Mülbert, WuB I G ; Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., 609a Rn. 33; Palandt-Weidenkaff, 489 Rn. 7; Heymann, BB 1987, 415 (419); Weber, WuB I E und wohl auch KG WM 2001, 2204; dagegen Dörrie, ZfIR 2002, 89 (90) u. Bülow, WM 2001, 2225), bleibt umstritten und gewinnt besondere Aktualität bei dem sog. Forward-Darlehen, bei denen die besondere Gefahr besteht, das durch das Hinausschieben von Kreditauszahlung die vom Gesetzgeber mit 10 Jahren vorgesehene Obergrenze der Vertragsbindung ohne Kündigungsmöglichkeit umgangen wird. Nach dem Wortlaut des 490 II BGB beginnt der Kündigungsauschluss erst (und endet spätestens nach zehn Jahren), wenn das Grundpfandrecht tatsächlich eingetragen wurde; es kommt somit auf das Bestehen der Sicherung an (MünchKommBGB-Westermann, 3. Aufl., 609a Rn. 27; Hopt/Mülbert, WM 1990, SB 3, S. 3 (14); Häuser/Welter, NJW 1987, 17 (20)). Systematisch wird zudem in der Gesetzgebung klar zwischen einem tatsächlich gesicherten Anspruch einerseits und einer (noch) zu sichernden Forderung andererseits unterschieden. Wenn der Gesetzgeber bereits die Vereinbarung eines Grundpfandrechts als ausreichend angesehen hätte, dürfte es im Gesetzestext nicht heißen gesichert ist, sondern vielmehr vereinbart worden ist oder wie in 492 I a S. 2 BGB von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird, wo es auf den Willen des Kreditgebers ankommt, das Darlehen mit einer dinglichen Sicherung zu verknüpfen. Bei 490 II BGB, wie auch bei der vorherigen Regelung des 609a BGB a. F. kommt es hingegen auf den tatsächlichen Zustand und eben nicht auf die vertragliche Vereinbarung an. Wenn der Gesetzgeber anderer Auffassung wäre, hätte er bei Neuschaffung des 490 II BGB und insbesondere des 492 I a BGB die Differenzierung aufgeben oder einheitlich die Abhängigkeit der Sicherung vom Willen der Parteien verbindlich festschreiben können. Durch die bewusst differenzierte Formulierung des Gesetzgebers wird das Gegenteil bestätigt. Die Interessen des Gläubigers bei Nichtentstehen des Grundpfandrechts werden dadurch gewahrt, dass er zur Auszahlung der Valuta nicht verpflichtet ist, weil die Sicherheitenbestellung zumeist konditional mit der Darlehenszusage verknüpft wird (, ZfIR 1998, 577 (578)). Ist das Darlehen hingegen bereits valutiert und fällt die Sicherung später weg, wird der Bank ein vertraglicher Sicherungsbestellungsanspruch zugestanden. Entscheidend ist somit allein der tatsächliche Zustand (im Einzelnen /Stempel, ZfIR 2000, 769 f.; zust. Bülow, VerbrKrG, 504 Fn. 47; Antrag beim Grundbuchamt ausreichend MünchKommBGB- Westermann, 3. Aufl., 609a Rn. 27; Schimansky/Bunte/Lwowski-Häuser, 83 Rn. 152; Häuser/Welter, NJW 1987, 17 (20); Kollhosser/Schweitzer, JA 1987, 345 (348)). Dies gilt gleichermaßen für Verbraucher-, Unternehmer- oder Forward-Darlehen, wobei insbesondere bei letztgenannten so ausgeschlossen wird, dass der Kreditnehmer nicht über die Forwardzeit mehr als zehn Jahre an den Kreditvertrag gebunden bleibt und nicht bis zu fünf (!) Jahre länger (a. A. unter Missachtung von Wortlaut und ratio der 489 I Nr. 3 und 1136 BGB Peters/Wehrt, WM 2003, 1509 (1512)). Für eine Vollbesicherung muss der Kredit zudem auch der Höhe nach tatsächlich durch das Grundpfandrecht gesichert, die vorhandene Sicherung also vollwertig sein (Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., 609a Rn. 33; Soergel-Häuser, 12. Aufl., 609a Rn. 14). Andernfalls kann der Kreditnehmer teilweise kündigen. 18

12 428 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten Kündigungsgrund und -erklärung. Unter Einhaltung der Frist des 489 I Nr. 2 BGB ist der Kreditnehmer zur Kündigung berechtigt, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten. Als ein solches wird in 490 II S. 2 BGB ausdrücklich die anderweitige Verwertung der beliehenen Sache und somit als Kündigungsgrund anerkannt. Damit ist insbesondere der Verkauf und die höhere oder anderweitige Belastung bei einem anderen Sicherungsnehmer gemeint, wozu der bisherige Gläubiger in die Löschung des bestellten Grundpfandrechts einwilligen muss. Der Grund für die Verwertungsabsicht ist schon nach dem Gesetzeswortlaut gleichgültig (Palandt-Weidenkaff, 490 Rn. 12). Allein deswegen muss dessen Ursache dem Kreditnehmer auch nicht bei Vertragsschluss unbekannt gewesen sein (a. A. ohne Begründung Jauernig-Berger, 490 Rn. 10). Dies zeigt sich zudem daran, dass der Kreditnehmer nicht einmal den Grund für die Verwertungsabsicht in seiner Kündigung angeben muss (BGHZ 161, 196 = WM 2005, 322 (323); BGHZ 158, 11 = WM 2004, 780 (781)), sondern nach dem Gesetzeswortlaut darauf bestehen kann, das Grundstück gegen Rückgewähr der Valuta und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung lastenfrei veräußern zu können. Aus diesem Grund bleibt auch für eine entsprechende Anwendung des 314 III BGB (so wiederum ohne Begrünung Jauernig-Berger, 490 Rn. 10) kein Raum, wonach der Berechtigte nur innerhalb angemessener Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund erfahren hat. Der (künstliche) Aufbau von derartigen Kündigungshemmern ist abzulehnen und wird vom Gesetz auch nicht gedeckt. Bei Vollkompensation hat der Gläubiger daran nicht einmal ein billiges Interesse. Dadurch, dass in 490 II 2 BGB die Verwertung der beliehenen Sachen nur exemplarisch ( insbesondere ) genannt ist, bleiben weitere Fallgruppen offen, nach denen dem Kreditnehmer ein berechtigtes Interesse an der vorzeitigen Vertragsauflösung zustehen kann. Die in Betracht kommenden Fallgruppen sollen dabei mit dem Verwertungsinteresse vergleichbar sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 254).So soll etwa kein berechtigtes Interesse vorliegen, wenn der Darlehensnehmer lediglich kündigen will, um ein Neudarlehen von einem Dritten zu einem (auch wesentlich) niedrigeren Zins zu erhalten (OLG Naumburg WM 2007, 1923 = WuB I E (Freitag); LG Magdeburg, Urt. V , Az. 10 O 630/06 (abrufbar bei LG München I WM 2004, 626; Schelske, EWiR 2007, 519 (520); Becher/Lauterbach, WM 2004, 1163 (1166 ff.) m.w.n.; Palandt-Weidenkaff, 490 Rn. 12; Münchener Kommentar-Berger, 490, Rn. 29 m.w.n.; a.a. noch Palandt-Putzo, 62. Aufl. 2003, 409 Rn. 12)., was angesichts der erforderlichen Verwertungsintention nicht gerechtfertigt erscheint (oben Rn. 14). Ein Gegensatz zwischen dem Interesse der Bank an kongruenter Refinanzierung und einem rein kapitalistischen Interesse des Darlehensnehmers (so Becher/Lauterbach, WM 2004, 1663 (1667)) gibt es nicht. Die Bank erhält über die Vorfälligkeitsentschädigung ihr (abgezinstes) Vertragsinteresse, wird mithin im Ergebnis so gestellt, als hätte der Kreditnehmer wenn auch zeitlich früher den berechtigten Zinsanspruch voll erfüllt. An und für sich ist damit gar kein Grund mehr erkennbar, um den Kreditnehmer mit dem Interesse an der Verwertung oder Umschuldung an dem Vertrag festzuhalten. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass der Kreditnehmer deswegen an den geschlossenen Vertrag gebunden bleibe, weil der Gläubiger ein Interesse an einer kongruenten Refinanzierung habe (Becher/Lauterbach, WM 2004, 1663) und der Kreditnehmer hierfür das Risiko der späteren Entwicklung des Marktzinses zu tragen habe (Freitag, WuB I E m.w.n.). Refinanzierungen werden durch die Bank zwar regelmäßig behauptet, erfolgen jedoch nicht zwangsläufig (vgl. insb. Rn. 26). Zudem wird die Bank bei vorzeitiger Rückführung durch die Vorfälligkeitsentschädigung voll kompensiert, bei deren Berechnung gerade auch die (konkret angefallenen) Refinanzierungskosten miteinbezogen werden können, soweit die Berechnung nach der Aktiv/Aktiv-Me-

13 14 Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung 429 thode erfolgt (vgl. Rn. 26 ff.). Zudem steht dem Kreditnehmer immer nach Ende der Festzinsperiode vor der Prolongation ein ordentliches Kündigungsrecht zu. Mangels geschützter Zinserwartung der Bank muss er dann selbstverständlich kein Vorfälligkeitsentschädigung zahlen, auch wenn der Vertrag noch Jahre hätte weiter geführt werden sollen. Auch ohne Verwertungsinteresse hat der Kreditnehmer einen Anspruch auf Vertragsauflösung ohne Vorfälligkeitsentschädigung, jedenfalls wenn sein Interesse an günstigeren Zinskonditionen aus einer drastischen Veränderung seiner Einkommensverhältnisse rührt und er ohne Umschuldung nicht in der Lage wäre, die beliehene Immobilie zu halten (OLG Naumburg WM 2007, 1923 (1924) a.a. Schelske, EWiR 2007, 519 (520)). Anm. Die Kündigung erklären kann nur der Kreditnehmer, nicht auch der Eigentümer, der sein Grundstück verwerten will und dies zu Gunsten des Kreditnehmers zur Verfügung gestellt hat. Zur Kündigung berechtigt sein kann in diesem Fall aber gleich wohl auch der Darlehensnehmer. 490 II 2 BGB spricht nur von der Verwertung der beliehenen Sache, nicht davon, dass diese dem Darlehensnehmer auch gehören muss. Vielmehr kann das die Gläubigerinteressen überragende Verwertungsinteresse des Eigentümers und Grundpfandrechtbestellers nicht nur angesichts 1136 BGB (s., S. 118 f.) auf den Darlehensnehmer durchschlagen und diesen zur Kündigung berechtigen. Die Wirksamkeit der Kündigung selbst ist wegen der fehlenden Verknüpfung von 490 II S. 2 und 3 BGB nicht von der Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung abhängig. Die geplante, aber nicht Gesetz gewordene Abhängigkeit hätte z. T. praktisch unlösbare Komplikationen ausgelöst (vgl. Mankowski/Knöfel, ZBB 2001, 335 f.). 3. Kündigungsfrist und -folgen. Nach Kündigung hat der Darlehensgeber und Sicherungsnehmer Anspruch auf die Rückzahlung der offenstehenden Valuta und Schadensersatz in Form einer Vorfälligkeitsentschädigung. Berechnet werden müssen beide Beträge auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung, der nach Kündigungserklärung entsprechend 498 I Nr. 2 BGB drei Monate danach liegt, frühestens jedoch insgesamt neun Monate nach Empfang der Darlehensvaluta. Es handelt sich um eine zum Kündigungsrecht des Kreditgebers aus 490 I BGB fristasymmetrische Einschränkung ohne sachliche Begründung (zum Verstoß gegen Art. 8 der Richtlinie 93/13 EWG, S. 97 zu 609a BGB a. F.). Bis dahin schuldet der Kreditnehmer weiter die Vertragszinsen; erst ab Wirksamwerden der Kündigung (und Rückerstattung) schuldet er eine Vorfälligkeitsentschädigung, nicht aber bereits zum Zeitpunkt ihres Zugangs (a. A. Bamberger/Roth-Rohe, 490 Rn. 27). Die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung hat der Gesetzgeber ausdrücklich der Rechtsprechung überlassen, weil entsprechende Grundsätze im Detail einer Kodifikation nicht zugänglich seien und angesichts der Änderungen der wirtschaftlichen Bedingungen offen gehalten werden müssten (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 601; Begr. Fraktionsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 255). Damit ist auch klargestellt, dass es keinen Bestandsschutz der bisherigen Berechnung auf Grundlage des 609a BGB a. F. geben kann. Stand dem Kreditgeber zuvor eine seine Interessen wahrende Vorfälligkeitsentschädigung zu, hat der Kreditnehmer nun nach berechtigter außerordentlicher Kündigung dem Kreditgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung, nicht der vorzeitigen Rückgewähr entsteht. Zahlt der Darlehensnehmer aber aufgrund der berechtigten Kündigung die Valuta zurück, können wegen der synallagmatischen Verknüpfung und wegen des zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips keine Zinsen mehr entstehen (RGZ 53, 294 (297); allg. M.), weshalb ein Zinsschaden insoweit erst gar nicht entstehen würde. Hier zeigt sich, dass mit Änderung der dogmatischen Grundlage des Lösungsrechts auch Grund und Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung beeinflusst werden

14 430 Kap. II Kredit und Kreditsicherheiten Neben 490 II BGB bleibt als außerordentliche Kündigung 314 BGB nach dessen Abs. 3 ebenso anwendbar wie die Geschäftsgrundlagenstörung nach 311 BGB. In diesen Fällen kann eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht verlangt werden. 23 C. Grundlagen und Berechnung der Entschädigungsforderung Aufgrund funktionaler Ähnlichkeiten zwischen Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsentschädigung werden beide Institute hinsichtlich der den Banken zugestandenen Beträgen nahezu völlig gleich berechnet (BGHZ 146, 5 = WM 2001, 20; PWW-Kessal- Wulf, 490 Rn. 5), wodurch schon unter Regime des 609a BGB a. F. auch eine Entscheidung über die Charakterisierung der Vorfälligkeitsentschädigung als Schadensersatz gefallen war (BGH NJW 1998, 592 (593); Rösler/Wimmer/Lang, S. 115). Dies stellt 490 II S. 3 BGB hat Schaden zu ersetzen im Sinne einer Legaldefinition (Begr. RegE, BR-Drs. 338/01, S. 601) nunmehr nochmals klar, so dass der gegenteiligen Auffassung endgültig der Boden entzogen wird (OLG Hamm WM 2005, 1265; a. A. noch Jauernig- Berger, 490 Rn. 12). Es ist kein Entgelt (BGH WM 1997, 1799) und der Darlehensgeber darf aus der vorzeitigen Beendigung keine Vorteile ziehen (BGHZ 158, 11 = WM 2004, 780 (782); BGHZ 136, 161 (166) = WM 1997, 1747 = BGH NJW 1997, 2878 für 609 a.f.), Bamberger/Roth-Rohe, 490 Rn. 31 m. w. N.). Vorfälligkeitsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind in der Regel notwendig, um auch außerhalb von 492 BGB bzw. 4 I VerbrKrG a. F. für die notwendige Klarheit bei Vertragsschluss zu sorgen (zum Transparenzverstoß bei fehlenden Klauseln in AGB, S. 109 f. und allg. de lege ferenda Köndgen, WM 2001, 1637 (1644)). Allerdings dürfen derartige Klauseln keine Festsetzungen oder Pauschalisierungen enthalten, die den Realitäten nicht entsprechen (vgl. BGH WM 1999, 840 (841); 1998, 70; MünchKommBGB-Berger, 488 Rn. 81; 490 Rn. 37). Absolute oder prozentuale Festlegung einer solchen Entschädigung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ohne einen Vorbehalt des Nachweises eines höheren bzw. niedrigeren Schadens verstoßen regelmäßig gegen 309 Nr.5b bzw. 307 BGB ( 11 Nr.5 b bzw. 9 AGBG a.f. s. OLG Köln VersR 2004, 1422 f.). Sie müssen zudem wenigstens die Abhängigkeit von Laufzeit und Restvaluta deutlich machen und die wesentlichen Merkmale der Berechnung angeben (zum Ganzen, S. 102 f.). Die Berechnung von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung vollzieht sich wesentlich nach zwei Berechnungsarten (je bestätigt durch BGH WM 2005, 322 (324); kritisch nunmehr mit beachtlichen Gründen Reifner, Die Entschädigung bei vorfälligen Immobiliendarlehen. 24 I. Aktiv/Aktiv-Methode. Diese Berechnungsart unterstellt zunächst, dass die vorzeitig zurückgeflossene Valuta wieder in neuen Kreditgeschäften angelegt wird. Im Anschluss an den grundlegenden Aufsatz von Derleder (JZ 1989, 165 (173 f.)) unterscheidet der BGH sowohl bei der Nichtabnahme des Kredites durch den Darlehensnehmer als auch bei der Vorfälligkeitsentschädigung zwischen Zinsmargen- und Zinsverschlechterungsschaden (BGH WM 1991, 760 u. BGHZ 136, 161 (168 f.) = WM 1997, 1747; BGHZ 133, 355 (361) = WM 1996, 2046; krit. zur Aufspaltung Derleder//Bamberger-Seckelmann, 1. Aufl., 10 II) Zinsmargenschaden. Der Zinsmargenschaden bezeichnet den Nachteil der Bank, der daraus entsteht, dass zwischen den Vertragszinsen und den Refinanzierungskosten nebst Kosten der Bank ein Saldo entsteht (Derleder, JZ 1989, 165 (170)). Dieser abzuzinsende Betrag wird auch als Zinsspanne bezeichnet, von der jeweils der Anteil der Verwaltungskosten während der Darlehenslaufzeit und die anteilige Risikoprämie abzuziehen sind (BGH NJW 1997, 2875 (2877); WM 1996, 2047 (2049); 1991, 760; Canaris, S. 3 (40); Reich, S. 43 (51); Metz, in: Metz/Wenzel, Rn. 108; a. A. noch hinsichtlich des Verwal-

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