Liebe Leserinnen und Leser,

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1 Editorial Herausgeber Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat Dr. Markus Guthoff, Vorstand, IKB Deutsche Industriebank AG Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Mitglied des Vorstands und Chief Risk Officer, Commerzbank AG Gerhard Hofmann, Deutsche Bundesbank, Zentralbereichsleiter Banken und Finanzaufsicht Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart Harald Strötgen, Vorstandsvorsitzender, Stadtsparkasse München Fachbeirat Jürgen Becker, Bundesamt für Finanzen Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eg Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eg Volker Fentz, MBA, Direktor, Prokurist, Projektleiter, Berliner Volksbank eg Dr. Karsten Füser, Head of Advisory Services / Global Financial Services, Ernst & Young AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Stuttgart Dr. Ralf Hannemann, Direktor, Bereichsleiter Risikomanagement und Controlling, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich Kommunen/ Recht und Chefsyndikus Kreissparkasse Köln Dr. Jörg Lauer, Generalbevollmächtigter, Ressortleiter Immobilenkunden International, Landesbank Rheinland Pfalz (LRP) Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung Frankfurt Marcus Michel, Bereichsdirektor Personal, Recht und Marketing, Volksbank Baden-Baden-Rastatt eg Burkhard Reitermann, Unternehmensbereichsleiter Marktfolge, Kredit, Risikomanagement, Privat- und Geschäftskunden, Dresdner Bank AG, Frankfurt am Main Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB Elmar Scholz, Abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen, Sparkasse am Niederrhein Anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH Nordbank AG Alfred Totzek, Geschäftsführer, STG Transaktionsgesellschaft mbh Walter Ullrich, Direktor, Leiter Interne Revision, Hamburger Sparkasse AG Jürgen Wannhoff, Sparkassendirektor, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Detmold Christoph Wengler, Syndikus, European Association of Public Banks (EAPB) Dr. Maximilian A. Werkmüller, LL.M., Syndikus & Leiter Family Office, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Dr. Stefan Zeranski, Leiter Treasury, Kölner Bank eg Redaktion Heidelberg Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg Corinna Schulz, Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH Liebe Leserinnen und Leser, mit dem aktuellen Heft melden wir uns zurück aus der Sommerpause, welche der BankPraktiker mit dem Doppelheft und der umfangreichen MiFID-Beilage eingeläutet hatte. Die Resonanz auf unsere Beilage war sehr gut vielen Dank für das positive Feedback! Nutzen Sie auch noch die Zeit und nehmen an der MiFID-Umfrage (Beilage zu Heft 7/8, S. 71) teil! Die Ergebnisse werden wir in der November-Ausgabe Ihres BankPraktiker veröffentlichen! Ich hoffe, Sie hatten eine erholsame Sommerzeit und können nun mit neuer Kraft in den Jahresendspurt einsteigen! Auch dieses Jahr stehen zum Jahresende wichtige Projekte, wie z.b. die Umsetzung der MiFID, aber auch interessante Vertriebsoffensiven an. Insbesondere die Steuerreform gibt auf diesem Gebiet sicherlich einige Impulse für den Bankenvertrieb. Wir würden uns freuen, Ihnen dabei eine Hilfe zu sein. Mein Name ist Jürgen Becker, ich bin seit 2005 Referent für die Branche Kreditwirtschaft beim Bundeszentralamt für Steuern. Hier arbeite ich seit 1992 als Prüfer in der Branche Kreditwirtschaft und wurde ab 2003 als Referent für die Branche sonstige Finanzdienstleistungen eingesetzt. Zu meinen Publikationen/Spezialthemen gehören EWB, Bildung und Auflösung von Wertberichtigungen im Kreditgeschäft sowie Durchführung der Betriebsprüfung. Auerdem bin ich Dozent und Autor auf dem Gebiet der Finanzinnovationen u.a. an der Bundesfinanzakademie. In diesem Heft lesen Sie Beiträge zu folgenden interessanten Themen: Zur Einsparung von Notarkosten wird die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei Grundschulden mitunter auf einen zuletzt zu zahlenden Teilbetrag beschränkt. Bei einer Teilabtretung und einer Zwangsvollstreckung können sich hieraus jedoch, wie eine neue Entscheidung des BGH belegt, für die Bank Probleme ergeben. Prof. Herbert Grziwotz erläutert in seinem Beitrag die Folgen der Einsparung von Notarkosten. Angesichts der gestiegenen Anforderungen beim Vertrieb von Anlageprodukten ist es wenig verwunderlich, dass der Frage der persönlichen Haftung auch von angestellten Beratern für fehlerhafte Anlageberatung, in der Rechtsprechung immer gröere Bedeutung beigemessen wird. Der Autor Mathias Nittel gibt in seinem Beitrag wertvolle Informationen hinsichtlich persönlicher Haftungsrisiken bei fehlerhafter Anlageberatung. Ich wünsche Ihnen eine interessante Lektüre! Jürgen Becker Jürgen Becker Sponsoren Restschuldversicherung abit.de de.ey.com rsv-easy.de bankon.de handelsblatt.com protiviti.de 401

2 Inhalt AKTUELL 404 Umfrage: Mehr Geldwäsche Meldungen Bundesverfassungsgericht bestätigt Kontenabruf Grenzen der Zwangsver steigerung bei Suizidgefahr 406 Neue Zinsschranke: Beschränkungen des Zinsabzugs machen neue Strukturierungsüberlegungen erforderlich Liebe Leserinnen und Leser, kennen Sie schon das neue Online-Angebot Ihres BankPraktiker? Unter haben Sie als Abonnent nun die Möglichkeit, sämtliche Inhalte seit der ersten Ausgabe des BankPraktiker online abzurufen. Gratis! So haben Sie Zugriff auf alle Beiträge, Meldungen, Rezensionen und Personalia. Als weiteres Feature bieten wir Ihnen z. B. Zugriff auf die für Sie relevanten Gesetzestexte. Nutzen Sie die umfangreiche Plattform und registrieren Sie sich einfach mit Ihrer im Adressfeld genannten persönlichen Abo-Nummer unter Viele Grüe Die redaktion BEITrÄGE BEITRÄGE 410 Grundschuldbestellung: Folgen der Einsparung von Notarkosten Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz Zur Einsparung von Notarkosten wird die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei Grundschulden mitunter auf einen zuletzt zu zahlenden Teilbetrag beschränkt. Bei einer Teilabtretung und einer Zwangsvollstreckung können sich hieraus jedoch, wie eine neue Entscheidung des BGH belegt, für die Bank Probleme ergeben. 414 Abwicklung von Nachlasskonten: Problemfelder bei Konten mit Auslandsbezug Jens Mahlmann, Banksyndikus, Hamburg Viele Institute sind aufgrund ihrer Kundenstruktur mit der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug befasst. In dem Beitrag werden die wesentlichen Problemfelder aufgezeigt, die mit der Abwicklung derartiger Konten verbunden sind. 420 Cash flow Analyse: Risikofrüherkennung durch zukunftsgerichtete Bonitätsprüfungen Prof. Dr. Kurt Göllert, Fachhochschule Worms Der Autor verfolgt mit seinem Beitrag das Ziel, ein besseres Verständnis zu schaffen und zu zeigen, wie man Kapitalflussrechnungen und moderne Cash flow-kennzahlen sinnvoll nutzen kann. 428 Kreditsicherheiten: Widerrufsbelehrung nach Verbraucherschutz Oliver Klindtworth, DZ BANK AG Deutsche Zentral-Genossenschaftsbank, Frankfurt/M. Nach den geltenden Verbraucherschutzvorschriften läuft der Belehrungspflichtige (Vertragspartner des Verbrauchers) Gefahr, dass der Vertrag, auf dessen rechtlichen Bestand er vertraut hat, auch nach mehreren Jahren noch wirksam widerrufen werden kann. Auch bei der Erstellung von Sicherheitenverträgen stellt sich die Frage, ob und in welchen Einzelfällen die Sicherheitengeber nach den allgemein geltenden Verbraucherschutzvorschriften zu belehren sind. 432 Kapitalanlageprodukte: Persönliche Haftungsrisiken bei fehlerhafter Anlageberatung Mathias Nittel, Witt Nittel Rechtsanwälte, Heidelberg Angesichts der gestiegenen Anforderungen beim Vertrieb von Anlageprodukten wird der Frage der persönlichen Haftung auch von angestellten Beratern für fehlerhafte Anlageberatung in der Rechtsprechung immer gröere Bedeutung beigemessen. Was sind die Folgen für die Anlageberatung? 402

3 SErVICE 438 Erfolgsgarant: Informationsvernetzung der Internen Revision Michael Helfer, Berliner Volksbank e.g. Im Zeitalter der Informationsgesellschaft kommt es darauf an, die zur Verfügung stehenden (neuen) Informationsquellen zielorientiert und nutzbringend zu verarbeiten. Des Weiteren ist ein Informationsaustausch auf allen Ebenen unerlässlich. Ziel des Informationsaustauschs sollte hierbei der Ausbau des Informationsmanagements sein. Für die Interne Revision ist es zur Erfüllung ihrer Aufgaben zwingend erforderlich, die Bringschulden der Fachbereiche schriftlich zu fixieren. Darüber hinaus ist es notwendig, sich weitere Informationen systematisch und proaktiv zu beschaffen. 450 BankPartner 452 Rezensionen 454 Personalia 442 NPL Transaktionen: Wirtschaftlichkeitsbetrachtung aus Verkäufer und Investorensicht Ursula Bergermann, Dr. Clifford Tjiok, Landesbank Hessen-Thüringen Udo Brückner, CPM Creditreform Portfolio Management GmbH Heute gehört die Veräuerung von Problemkrediten zum Standardgeschäft und bietet neben der eigenen Beitreibung und der Mandatierung eines Inkasso-Unternehmens eine dritte Option zur Realisierung notleidender Forderungen. Doch warum erlebt der Handel mit diesen Assets gerade in den letzten drei Jahren einen so bemerkenswerten Boom? IMPrESSUM BankPraktiker: UnaBHÄnGIG LÖSUnGSORIEnTIERT kompakt: FaCHWISSEn FÜR DaS aktiv- UnD PaSSIVGESCHÄFT Herausgeber Fachmedien Uwe Hoch Redaktion Heidelberg Dr. Patrick Rösler (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes Tel.: / bp.redaktion@vhb.de Redaktion Düsseldorf / Produktmanagement Corinna Schulz Tel.: / bp.redaktion@vhb.de Verlag Geschäftsführung Johannes Höfer, Dr. Tobias Schulz-Isenbeck Objektleitung andreas Walter Gesamtanzeigenleitung Sandro Cristofoli Anzeigenleitung Regina Hamdorf Ad Sales & Management Jochen kolb Tel.: / Fax: / Kontakt Fachverlag der Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH kasernenstr. 67, Düsseldorf Postfach , Düsseldorf Tel.: / 88 70, Telex hblverl Redaktion: / Kundenservice Tel. Inland 0800 / ( gebührenfrei) Fax Inland 0800 / (gebührenfrei) Tel. ausland 0049 / Fax ausland 0049 / Leserservice bp.leserservice@vhb.de Anschrift Fachverlag kundenservice Berner Str. 2, Würzburg Postfach 92 54, Würzburg Bankverbindung Dresdner Bank ag, Düsseldorf (anzeigen / abo) BLZ , kto-nr Kooperationspartner Finanz Colloquium Heidelberg GmbH, Plöck 32a Heidelberg; Tel.: / Fax: / info@fc-heidelberg.de ISSN Internet BP.Redaktion@vhb.de BankPraktiker erscheint monatlich Bezugspreise Einzelheft 22 ; zzgl. 0,95 Versandkosten. Jahresvorzugspreis Inland 198 inkl. MwSt. zzgl. 12 Versand kosten. abo für Studenten und Teilnehmer an kursen zur Vorbereitung auf das Steuerberater- und Wirtschaftsprüferexamen (gegen Vorlage einer gültigen Bescheinigung) jährlich 105 ; inkl. MwSt. einschl. Versandkosten. auslandsabonnement jährl. 198 (angaben zu MwSt. und Versandkosten im ausland erhalten Sie im Internet unter: Im kombi-abo mit der Monatszeitschrift FInanZ BETRIEB Inland 408 inkl. MwSt. zzgl. 24 Versandkosten. auslands-kombi-abonnement mit der Monatszeitschrift FInanZ BETRIEB 408 (angaben zu MwSt. und Versandkosten im ausland unter: abonnementskündigungen sind nur mit einer Frist von 21 Tagen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Im Fall höherer Gewalt (Streik oder aussperrungen) besteht kein Belieferungs- oder Entschädigungsanspruch. BankPraktiker wird sowohl im Print als auch auf elektronischem Weg (z. B. Datenbank, CD-ROM etc.) vertrieben. nachdruck und Vervielfältigung jeder art sind nur mit Genehmigung des Verlags zulässig. Layout und Produktion S3 advertising kg newspaper & magazine experts Bilker allee 216, Düsseldorf experts@s3-advertising.com Für anzeigen gilt Preisliste nr. 2 vom

4 Aktuell Konto, Revision Umfrage: Mehr Geldwäsche Meldungen Geldwäsche wird für Banken rund um den Globus zu einem immer wichtigeren Thema. So haben 72% der Institute in den vergangenen drei Jahren mehr Verdachtsanzeigen auf Geldwäsche-Aktivitäten gemeldet. 42% sagen sogar, die Zahl der Verdachtsfälle sei erheblich gestiegen. Die Ausgaben der Banken für Manahmen zur Geldwäsche-Bekämpfung sind seit 2004 um durchschnittlich 58% gewachsen, in Nordamerika, dem Nahen Osten und Afrika sogar um über 70%. Investiert wird v. a. in die Überwachung des Zahlungsverkehrs und in Mitarbeiterschulungen. Das hat eine KPMG-Umfrage unter 224 Banken in 55 Ländern ergeben. Nach Expertenschätzungen werden weltweit jedes Jahr über 1 Billion USD durch Drogendealer, Waffenhändler und andere Kriminelle gewaschen. Dass die Banken das Thema Geldwäsche sehr ernst nehmen, zeigt die Tatsache, dass sich immer häufiger die oberste Führungsebene des Themas annimmt. War vor drei Jahren erst bei 61% der Banken die Geschäftsführung in die Anti-Geldwäsche-Bekämpfung involviert, ist dies heute bei 71% der Fall. Bei mehr als 40% der Banken diskutiert das höchste Führungsgremium mind. ein Mal im Quartal dieses Thema, bei weiteren 25% sogar mind. einmal im Monat. 85% der Institute verfügen über eine weltweite Anti-Geldwäsche-Richtlinie, in Nordamerika sind es sogar 100%. Laut KPMG werden international tätige Banken zunehmend in den aufstrebenden Wirtschaftsregionen aktiv und sehen sich dort neuen Risikosituationen gegenüber. Zudem gingen die Geldwäscher zunehmend neue Wege, wie etwa den Umweg über den Rohstoffhandel. Daher würden stringente Anti-Geldwäsche-Prozesse immer wichtiger. Die Banken müssten ihre Anstrengungen weiter verstärken, um Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung effektiv entgegenzuwirken. Die Befragten gehen davon aus, dass sich ihre Aufwendungen zur Geldwäsche-Bekämpfung in den kommenden drei Jahren noch einmal um 34% erhöhen werden. Nicht einmal jede vierte der befragten internationalen Banken sieht sich in der Lage, Transaktionen und Konten eines einzelnen Kunden über Ländergrenzen hinweg zu überwachen. Dabei spielt die Gröe der Bank offenbar keine Rolle. Um die Nutzung des Finanzsystems für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verhindern, soll bis zum die 3. EU-Geldwäsche-Richtlinie in den Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. Vorstand, Konto, Recht Bundesverfassungsgericht bestätigt Kontenabruf Das BVerfG hat mit Beschluss vom (1 BvR 1550/03; 1 BvR 2357/04; 1 BvR 603/05) entschieden, dass die Vorschriften zum automatischen Kontenabruf nach 24c KWG und 93, 93b AO nur in wenigen Teilbereichen gegen den verfassungsrechtlich festgelegten Bestimmtheitsgrundsatz verstoen Namentlich ist der bisherige 93 Abs. 8 AO danach nicht mit dem Gebot der Normenklarheit vereinbar, da er den Kreis der Behörden, die ein Ersuchen zum Abruf von Kontostammdaten stellen können, und die Aufgaben, denen solche Ersuchen dienen sollen, nicht hinreichend bestimmt festlegt. Soweit das BVerfG die vorstehende Norm, die insbesondere auch von der Kreditwirtschaft im seinerzeitigen Gesetzgebungsverfahren kritisiert worden war, für verfassungswidrig erklärt hat, ist davon auszugehen, dass der Mangel durch die Änderung der Bestimmung im Rahmen des Unternehmenssteuerreformgesetzes geheilt worden ist. Andere angegriffene Normbestandteile sind hingegen nach Auffassung des BVerfG mit dem Grundgesetz vereinbar und verstoen daher nicht gegen das Verhältnismäigkeitsprinzip. Insbesondere führt das BVerfG aus, dass Kontenstammdaten bei isolierter Betrachtung keine besondere Persönlichkeitsrelevanz besitzen, sich auch aus der Heimlichkeit des Abrufs keine Unangemessenheit der Regelung ergibt und die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht verletzt ist. Allerdings stellt das BVerfG in seinen Entscheidungsgründen auch heraus, dass die angegriffenen Normen so auszulegen sind, dass ein routinemäiger und anlassloser Einsatz der Abfragen verhindert wird. Diese Klarstellung des BVerfG ist ausdrücklich zu begrüen. Insgesamt dürfte der Beschluss des BVerfG zu einem Mehr an Rechtssicherheit bei der Anwendung des automatischen Kontenabrufs führen. Dessen ungeachtet entsteht der Eindruck, dass der Beschluss hinter den Mastäben, die das BVerfG selbst im Rahmen des sog. Volkszählungsurteils für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesetzt hat, zurückbleibt und damit zur weiteren Erosion des Bankgeheimnisses beiträgt. Aus Sicht der Kreditwirtschaft ist zudem bedauerlich, dass die Entscheidung sich weder zur Rolle der Kreditwirtschaft bei der Heranziehung zur Erledigung quasistaatlicher Aufgaben äuert noch die Frage der Kostentragung für den Kontenabruf zum Gegenstand hat. Olaf Christoph Achtelik, Rechtsanwalt, Abteilungsdirektor, Bereich Bankenaufsicht, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB. Kredit, Recht Grenzen der Zwangsversteigerung bei Suizidgefahr Mit Beschluss vom , Az. V ZB 28/07, hat der BGH zu einem für die Praxis der Vollstreckungsgerichte und Gläubiger gleichermaen aktuellen wie brisanten Thema Stellung genommen, indem er die Grenzen zwischen dem gebotenen Schutz von Leben und Gesundheit des Schuldners und den legitimen Interessen eines Gläubiger auf Verwertung einer Sicherheit für das Zwangsvollstreckungsverfahren erneut definiert. Er versucht damit mehr Klarheit und Sicherheit in einem Grenzbereich, in welchem von allen Beteiligten ein verantwortungsvoller Umgang mit den Verfahrensrechten gefordert ist, zu schaffen. 404

5 Oktober 2007, Holiday Inn Frankfurt City-South, Frankfurt 100 Tage vor der Einführung Aktueller Stand der zahlungsverkehrsrelevanten Prozesse und Systeme Treffen Sie alle Marktteilnehmer ABN AMRO Bank BASF AG Bundesverband deutscher Banken e.v. Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.v. Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.v. Commerzbank AG Deutsche Bank AG Deutsche Bundesbank Deutsche Postbank AG DZ BANK AG EBA CLEARING SAS Equens N.V. ERGO Versicherungsgruppe AG Europäische Zentralbank (EZB) Europäische Kommission European Payments Council (EPC) First Data International giropay GmbH Hessisches Ministerium der Finanzen J.P. Morgan AG MasterCard Worldwide PayPal Deutschland GmbH SWIFT Germany Visa Europe WestLB AG Vorsitz: w w w. s e p a - i t. d e Dr. Ibrahim Karasu Mitglied der Geschäftsführung, Retail Banking und Banktechnologie, Bundesverband deutscher Banken e.v., Berlin, Mitglied des European Payments Council (EPC) Highlights: Rahmenbedingungen für die Realisierung von SEPA Standardverfahren, Daten-Standards (SWIFT) und Sicherheit im Euro- Zahlungsverkehrsraum SEPA-konforme Infrastrukturen und Clearing SEPA aus Sicht der Kreditwirtschaft, der Transaktionsinstitute, der Processing- Institute sowie der Versicherungen und Firmenkunden Best Practices präsentiert von: Medienpartner: und

6 Aktuell Finanzberatung Im zugrunde gelegten Sachverhalt, welcher in dieser Form ohne weiteres auf andere gleichgelagerte Vollstreckungsverfahren übertragen werden kann, hatte der Vollstreckungsschuldner für den Fall der Verwertung des grundbuchlich gesicherten Objekts nach einer Reihe erfolgloser Einstellungsversuche mit Suizid gedroht und die Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens nach 765 a ZPO beantragt. Der BGH hat klargestellt, dass sofern eine Vollstreckungsmanahme Gesundheit und Leben bedroht, diese zeitweilig unterbrochen werden muss, bis geeignete Manahmen zur Sicherung, gemeint sind damit ambulante oder stationäre psychiatrische oder psychotherapeutische Manahmen, durch die zuständigen Behörden ergriffen wurden. Auch wenn Verfahren in derartigen Konstellationen sich meist zu Lasten der Gläubiger so über sehr lange Zeiträume erstrecken können, sind die Ausführungen des BGH zu begrüen, da auch der ausdrückliche Hinweise erfolgt, dass die im Einzelfall gebotenen Manahmen des Lebensschutzes nicht zu einer dauerhaften Einstellung des Zwangsvollstreckungsverfahrens führen dürfen. Gegebenenfalls sei der Schuldner auf der Basis entsprechender landesgesetzlicher Regelungen stationär unterzubringen, um ihn zu schützen. Dabei ist es nicht Sache der Vollstreckungsgerichte (und schon gar nicht der Gläubiger), Behauptungen des Schuldners zu einer Suizidgefahr zu prüfen, abzuwägen und ggf. geeignete Manahmen zu ergreifen. Vielmehr wird deutlich gemacht, dass hier eine Entscheidung der primär zuständigen Ordnungsbehörden und Vormundschaftsgerichte gefordert ist, in deren Ergebnis eine endgültige Verwertung nicht verhindert, sondern lediglich hinausgeschoben werden kann. Aus der Praxis beachtlich ist sicher, dass gegenwärtig Versuche, eine Versteigerung gerade eigengenutzter Objekte in letzter Minute zu verhindern, wohl auch auf der Basis einer sich parallel zu den steigenden Versteigerungszahlen entwickelnden Beratungsindustrie, sprunghaft zugenommen haben. Hier wird augenscheinlich bei den Vollstreckungsschuldnern häufig der Eindruck erweckt, mit einem breiten Kanon an Anträgen und Rechtsmitteln lässt sich das Gläubigerrecht auf Verwertung der Sicherheiten schon irgendwie verhindern. BankPraktiker:115x96mm :02 Uhr Seite 1 Willkommen in der ersten Liga. Qualifizierung nach EU-Richtlinie die beste Voraussetzung für Ihren Erfolg im Vertrieb! Wir qualifizieren Sie und bieten Ihnen ein erstklassiges Produktportfolio für alles rund um die private Vorsorge. Interesse? Weitere Informationen unter Postbank Finanzberatung geprüft! geprüft! EU Vermittlerrichtlinie Postbank Nicht nur, das dieses Vorgehen dem Schuldner häufig nur noch die letzten Euro aus der Tasche zieht und einvernehmliche Regelungen mit einem Gläubiger eher behindern, schadet es auch denjenigen Schuldnern, denen eine Zwangsversteigerung tatsächlich nicht mehr lösbar erscheinende Probleme zur Bewältigung der eigenen Lebenssituation bis hin zu einer realen Suizidgefahr bereitet. Zu Hoffen bleibt also, dass der zitierte Beschluss des BGH ein wenig dazu beiträgt, die Verantwortlichkeiten und Spielregeln deutlicher zu machen, und so die häufig sehr emotional aufgeladene Diskussion um die Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung versachlichen hilft. Dabei sollte ein verantwortungsvoller Umgang mit derartigen Problemen für alle Beteiligten selbstverständlich bleiben. Aktuell angeheizt werden die Diskussionen um die Grenzen der Zwangsversteigerung gegenwärtig auch durch zahlreiche Medienberichte im Zusammenhang mit der Veräuerung von notleidenden Kreditforderungen an Finanzinvestoren. In diesen wird häufig unter Verweis auf dramatisch geschilderte Einzelfälle der irreführende Eindruck erweckt, die Zwangsversteigerung sei ein an der Grenze zur Legalität zu suchendes Verfahren, zu welchem Banken und Sparkassen hierzulande normalerweise nicht greifen würden. Sven Lotz, Rechtsanwalt, Abteilungsleiter Recht/Abwicklung, Sparkasse Mittelthüringen. Vorstand, Kredit, Recht Neue Zinsschranke: Beschränkungen des Zinsabzugs machen neue Strukturierungsüberlegungen erforderlich Im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 wurden vom Bundesrat Anfang Juli 2007 die von den Koalitionsparteien beschlossenen weit reichenden Änderungen der Unternehmensbesteuerung endgültig verabschiedet. Der darin beschlossenen Senkung der nominellen 406

7 Aktuell Steuersätze (der Körperschaftsteuersatz sinkt ab 2008 von derzeit 25% auf künftig 15% und der Gewerbesteuer-Messbetrag sinkt von derzeit i. d. R. 5% auf künftig 3,5%) stehen weit reichende Manahmen der Gegenfinanzierung gegenüber. Diese sind geeignet, die Steuerbelastung der Unternehmen spürbar zu erhöhen. Die Einführung einer sog. Zinsschranke ( 4h EStG n. F.), die von neuen Regelungen zur Bekämpfung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung ergänzt wird, sowie die Ausweitung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Finanzierungskosten ( 8 Nr. 1 GewStG n. F.) stehen im Mittelpunkt der Änderungen. Banken und Sparkassen müssen zukünftig diesen eingeschränkten steuerlichen Abzugsmöglichkeiten von Finanzierungszinsen besonderes Augenmerk schenken. Die Manahmen haben damit direkte Auswirkungen auf das mittelständische und gröerteilige Firmen- und Gewerbekundengeschäft. Mit der Einführung der sog. Zinsschranke wird der Abzug von Zinsaufwendungen, die die Zinserträge des Unternehmens übersteigen, grundsätzlich auf 30 % des (steuerlichen) EBITDA begrenzt. Bemessungsgrundlage für die Begrenzung des Zinsausgabenabzugs ist der steuerliche Gewinn (steuerfreie Erträge bleiben unberücksichtigt), vermehrt um abgezogene Steueraufwendungen, Zinsaufwendungen und (planmäige) Abschreibungen auf Wirtschaftsgüter des abnutzbaren Anlagevermögens. Ein übersteigender Zinsaufwand des Wirtschaftsjahrs kann zukünftig nur noch in künftige Wirtschaftsjahre vorgetragen und dort innerhalb dieser Grenzen mit entsprechenden Einkünften verrechnet werden. Zur Milderung der praktischen Auswirkungen sind drei wichtige Ausnahmen vorgesehen, die einen höheren Zinsausgabenabzug erlauben: Eine sog. Mittelstandsklausel sieht einen uneingeschränkten Zinsabzug vor, wenn die (Netto-) Zinsaufwendungen die Freigrenze von 1 Mio. nicht übersteigen. Auch konzernfreie Unternehmen, die nicht im Rahmen eines Konzernabschlusses voll zu konsolidieren sind, unterliegen keinen Beschränkungen; dies gilt allerdings nicht, wenn die Zinsaufwendungen zu mehr als 10% aus Gesellschafter-Fremdfinanzierungen stammen. Liegt der (steuerliche) Verschuldungsgrad des Unternehmens unter dem Verschuldungsgrad des Konzerns, ist ebenfalls ein uneingeschränkter Zinsabzug möglich DOM Anz Prot Bank-4C B210x145.xp :45 Uhr Seite 1 D E R S I C H E R E A L L E S K Ö N N E R DOM Protector Einfach essentiell wichtig in der Bank. In Finanzinstituten führt an dem überragenden Komfort und der maximalen Flexibilität des neuen DOM Protector kein Weg vorbei. Mit diesem höchst sicheren Schliesystem können Sie alle Zugänge personenabhängig programmieren, steuern und sichern. DOM Protector berücksichtigt jede Raumnutzungsänderung und lässt sich einfach in Ihre Erfassungssysteme integrieren. DOM Protector : der ist es wert! SICHERHEIT, QUALITÄT, DOM

8 Aktuell (sog. Escape-Klausel ); die Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen erweist sich aber als ausgesprochen komplex und stellt die Praxis vor erhebliche Anwendungsprobleme. Insbesondere bei zusätzlichen Finanzierungen sollten Firmenkundenbetreuer ihre Kunden darauf hinweisen, die vorhandenen Finanzierungsstrukturen auf ihre steuerlichen Auswirkungen hin neu zu bewerten. Dafür ist nicht nur eine Prognose der relevanten steuerlichen Ergebnisse erforderlich; auch Bilanzkennzahlen müssen ermittelt und analysiert werden. Kommt es danach zu einer voraussichtlichen Einschränkung des steuerlichen Zinsabzugs, müssen zusammen mit der Bank alternative Finanzierungskonzepte entwickelt werden, um zusätzliche Steuerbelastungen zu vermeiden. Als mögliche Manahmen können hier z.b. in Betracht kommen: Zusätzliche Ausstattung von Gesellschaften mit Eigenkapital, Vermeidung von Zinsaufwendungen durch Off-balance-Finanzierungen (z. B. Factoring/Forfaitierung von Forderungen, ABS-Transaktionen, Leasing u. ä.), Verminderung des Zinsaufwands durch die Aufnahme von variabel verzins Auch die Ausgestaltung vorhandener Kreditsicherheiten muss überprüft werden, da der Anwendungsbereich der steuerschädlichen Gesellschafter Fremdfinanzierung erheblich ausgeweitet wird. Während in der Vergangenheit hauptsächlich sog. Back-to-back-Finanzierungen erfasst wurden (vgl. hierzu Hahne, BP 2005 S. 72), können künftig auch Bankfinanzierungen steuerschädlich sein, bei denen ein einfacher rückgriff auf einen wesentlich beteiligten Gesell lichen Krediten oder zinsgünstigen Fremdwährungs-Darlehen (Kosten der Risikoabsicherung sind steuerlich weiterhin uneingeschränkt abziehbar und erhöhen nicht den Zinsaufwand), Transfer von Finanzierungen auf andere (ausländische) Konzernunternehmen zur Ausschöpfung dortiger steuerlicher Abzugsmöglichkeiten, konzerninternes Umhängen von Beteiligungen zur gezielten Verbesserung von Bilanzkennzahlen (Vermeidung der gesetzlichen Nachteile für Holdinggesellschaften) oder Generierung von Zinserträgen durch strukturierte Wertpapiergeschäfte (z. B. mittels Wertpapier-Darlehensgeschäften), um den Netto-Zinssaldo zu verringern. schafter auerhalb des Konzernkreises erfolgt (insbes. durch Kreditgarantien, Bürgschaften, Pfandrechte, Patronatserklärungen u. ä.). Gewerbesteuerlich bleibt es grundsätzlich bei der bisherigen Systematik der anteiligen Hinzurechnung von Finanzierungsentgelten (bisher nur für sog. Dauerschulden). Viele der bislang hier bestehenden Strukturierungsmöglichkeiten fallen jedoch weg, da künftig sämtliche Finanzierungsaufwendungen unter die Hinzurechnung fallen. Dies betrifft Aufwendungen für kurzfristige Kredite, den Verkauf von Forderungen (Factoring/Forfaitierung/ABS) und ähnliche Gestaltungen. Auch Finanzierungsanteile bei Leasing, Miet, Pacht und Lizenzaufwendungen sind gewerbesteuerlich künftig (anteilig) hinzuzurechnen. Nicht nur bei neuen Finanzierungen sollten Firmenkundenbetreuer die praxisrelevanten Änderungen im Auge behalten. Auch in den jährlichen Bilanz-/Rating- Gesprächen ergibt sich unter Umständen Handlungsbedarf mit neuen, fundierten Beratungsansätzen für Cross-Selling. Klaus D. Hahne, stellv. Leiter der Steuerabteilung, HSH Nordbank AG, Hamburg/Kiel. Anzeige Soziales Unternehmertum ist profitabel Achleitner/Pöllath/Stahl (Hrsg.) Finanzierung von Sozialunternehmern Konzepte zur finanziellen Unterstützung von Social Entrepreneurs Handelsblatt-Bücher S., 18 s/w Abb., 7 Tab. Geb. 79,95 Euro ISBN VKs: Finanzierungsleitfaden für Sozialunternehmer Inklusive Fallstudien mit Finanzierungsbeispielen von: Dialog im Dunkeln, foodwatch, MyHandicap.com und JobTV 24 Musterverträge und Stichwortregister Einklinker: Beitrag zur aktuellen Diskussion 408

9 Anzeige Anzeige Das Ende der Networking- Sommerpause In jeder BANKINGCLUB-Stadt wird es in den nächsten Tagen die nächste BAN- KINGLOUNGE geben, der Clubabend für Banker und Finanzdienstleister, welcher die Zielsetzung verfolgt, die Branche zu vernetzen. Jeder Clubabend wird mit einem Vortrag zu einem aktuellen Thema aus der Branche angereichert. Und da auch ein BAN- KINGCLUB nicht an MiFID vorbei kommt, wird es im September mindestens zwei Termine inklusive MiFID geben Gemeinschaftsveranstaltung der Börse Düsseldorf und des BANKINCLUB Countdown: MiFID Mit Dirk Elberskirch (Börse Düsseldorf) und Karl Matthäus Schmidt (quirin bank AG) haben wir zwei Vorstände am Referentenpult und wie man dem Themenschwerpunkt hier im letzten BankPraktiker entnehmen konnte: Das Thema ist noch hei! Im Anschluss an die beiden Vorträge wird Stefanie Burgmaier (Chefredakteurin Börse Online) eine kurze Podiumsdiskussion moderieren, bevor uns die Börse Düsseldorf zu einem kleinen Imbiss einlädt. Auch das Düsseldorfer Finanzforum hat seine Mitglieder über die Veranstaltung informiert. Die Finanzszene Düsseldorf trifft sich in der Börse! BANKINGLOUNGE Düsseldorf Hardselling Wenn Sie mal sehen wollen, wo das Heft, welches Sie gerade in der Hand halten, entsteht, dann kommen Sie doch auch am zum BANKINGCLUB. Wir sind zu Gast bei der Zeitschrift BankPraktiker in den Räumen des Fachverlages der Verlagsgruppe Handelsblatt. DAS NEUE HARDSELLING - Verkaufen heit verkaufen mit Referent und Buchautor Martin Limbeck. Am Thema Vertrieb und sei es nur um sich selbst im Unternehmen zu verkaufen kommt keiner mehr vorbei. Erleben Sie das Thema durch Martin Limbeck auf eine spannende und lockere Weise präsentiert BANKINGLOUNGE München Generation 55plus Vertriebspotentiale für Finanzdienstleister Neben MiFID und SEPA gehört dieses Thema sicherlich zu einem der Hauptthemen in der Bankbranche, zumal sich gerade die Banken in den letzen Jahren mit dieser Zielgruppe eher schwer getan haben. Jetzt, da sogar in der Web2.0-Welt Internetcommunities für eben diese Zielgruppe entstehen, wird deutlich, dass es töricht wäre diese Zielgruppe zu ignorieren. Denn, und das wissen wir auch aus der leidlichen Diskussion über das Generationenproblem unserer Rentensysteme: Die Zielgruppe wächst! Guido Hunke war Marketingleiter bei zwei groen Sparkassen bevor er die Firma 55plus-marketing (so heit auch sein aktuelles Buch) gegründet hat. Zu Gast sind wir in München bei dem auf Finance Risk IT spezialisierten Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen, der Artemis Group BANKINGLOUNGE Wien MiFID MiFID ist europäisch und so kommt auch Wien nicht an diesem Thema vorbei. Wir sind zum zweiten Mal in Wien, werden wieder unterstützt durch die dortige Niederlassung der GFKL. Referent wird Mag. Albert Sutner von der Software Daten Service GmbH sein. Er hat bei der Umsetzung von MiFID in Österreich mageblich mitgewirkt und ist der Kenner der österreichischen MiFID- Szene BANKINGLOUNGE Frankfurt Wie man die Honorarberatung in Deutschland salonfähig machen kann! Sicherlich kein originäres MiFID-Thema, jedoch könnte die Umsetzung von MiFID der Honorarberatung einen neuen Anschub verleihen. Honorarberatung steckt in Deutschland noch nicht einmal in den Kinderschuhen, ändert sich dies ab sofort? Ganz ehrlich: Es wäre dem Kunden zu wünschen, der Branche auch? Bisher fragen sich die anderen nur, ob dieses Modell finanzierbar ist. Referent an diesem Abend ist Karl Matthäus Schmidt. Der CEO der quirin bank AG, welche das Thema Honorarberatung in Deutschland salonfähig machen will. Und schon mit der Gründung des damaligen Onlinebrokers Consors hat Schmidt gezeigt: Es geht! BANKINGLOUNGE Bremen Die 99 Irrtümer des Networking Es gibt Stimmen die behaupten, Networking sei schon wieder out. Das Gegenteil ist der Fall. Networking ist nichts Neues und ist entgegen anderer Meinung niemals out. Networking ist so alt wie Menschen miteinander in Kontakt treten und ein wichtiger Baustein im Businessalltag! Referent an diesem Abend, welcher im Club zu Bremen mit der Unterstützung der Plansecur stattfindet, ist der Gründer des BANKINGCLUB selber. Thorsten Hahn wird einen provokativen aber hilfreichen Einblick in das Thema liefern. September/Oktober BANKINGLOUNGE Hamburg Berlin Köln Nürnberg Stuttgart Zürich Für all diese Städte ist die Planung in vollem Gange. Infos erhalten Sie über diesen LINK: BANKINGCLUB Karl-Zörgiebel-Str Pulheim Telefon: Telefax: Mail: info@bankingclub.de Web: / 2007 BankPraktiker 409

10 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinsichtlich eines Teilbetrags Folgen der Einsparung von Notarkosten bei der Grundschuldbestellung. Autor: Prof., Dr. jur., Dr. phil. Herbert Grziwotz, Notar in Regensburg, Honorarprofessor an der Universität Regensburg, Dozent an der Hagen Law School und Gastdozent an der Bundesfinanzakademie. I. Einleitung Zur Einsparung von Notarkosten wird die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung ( 800 ZPO) bei Grundschulden mitunter auf einen zuletzt zu zahlenden Teilbetrag beschränkt. Bei einer Teilabtretung und einer Zwangsvollstreckung können sich hieraus jedoch, wie eine neue Entscheidung des BGH 1 belegt, für die Bank Probleme ergeben. II. Gestaltung zur Kostenersparnis 1. Einsparmodelle bei der Grundschuldbestellung Eine Grundschuldbestellung mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung löst beim Notar eine 10/10-Gebühr aus dem Grundschuldbetrag ohne Zinsen und Nebenleistungen 2 aus. Das in der Urkunde ferner enthaltene persönliche Schuldversprechen mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist gegenstandsgleich und führt zu keinen weiteren Kosten 3. Bei einer Grundschuldbewilligung ohne Zwangsvollsteckungsunterwerfung und ohne weitere materiellrechtliche Erklärung (z.b. Abtretung der Rückgewährsansprüche, persönliches Schuldversprechen, Zweckerklärung etc.) 4 halbieren sich die Gebühren ( 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO). Wird die Grundschuld ohne Zwangsvollstreckungsunterwerfung vollständig vorbereitet und vom Eigentümer/Kreditnehmer unterzeichnet, so fällt lediglich eine 1/4-Beglaubigungsgebühr an 5, wenn nur noch für die Eintragung im Grundbuch die Unterschrift zu beglaubigen ist und auch der Grundbuchvollzug nicht vom Notar betrieben wird. Die Eintragung im Grundbuch löst in allen Konstellationen dieselben Kosten aus. Sie betragen eine 10/10-Gebühr aus dem Grundschuldbetrag 6. Die gleichzeitig beantragte Eintragung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung stellt dagegen ein gebührenfreies Nebengeschäft dar 7. Die kostenmäigen Auswirkungen der unterschiedlichen Modelle zeigen die nachfolgenden Beispiele 8 in Tab. 1. Aus diesen Beispielen ergibt sich, dass die Kostenersparnis erst bei hohen Beträgen ab ,00 relevant wird und zudem nur bei der Grundschuld mit bloer Unterschriftsbeglaubigung. Grund ist, dass bei ihr eine Höchstgebühr von 130,00 besteht ( 45 Abs. 1 KostO). 1 Vgl. dazu BGH, Beschl. v V ZB 160/06, NZM 2007 S Korinthenberg/Schwarz, KostO, 2005, 23 Rdn Klinger/Tiedtke/Heitzer/Strau, Streifzug durch die Kostenordnung, 2005, Rdn u. Tiedtke, ZNotP 2005 S. 253 f. 4 Vgl. Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2007, Rdn Abs. 1 KostO Abs. 1 KostO Abs. 3 KostO. 8 Die Grundbuchgebühren entsprechend den Notarkosten der klassischen Grundschuld. Bei den Notarkosten kommt die Mehrwertsteuer hinzu. Nicht berücksichtigt sind die Dokumentenpauschale und die sonstigen Auslagen ( 136, 137, 152 KostO). Vgl. auch Basty, ZNotP 2000 S. 95 ff.; Clemente, ZfIR 2003 S. 94 ff. u. Pfeifer, MittRhNotK 1998 S. 333, 339 f. Tabelle 1 : kostenmäige Auswirkungen Grundschuldbetrag klass. Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunter reine Eintragungsbewilligung ohne Zwangsvollstreckungsunterwerfung Grundschuld ohne Unterwerfung und mit eigenem Entwurf und Vollzug werfung ,00 103,50 51, ,00 178,50 89, ,00 403,50 130, ,00 778,50 130, , ,50 130, , ,50 130, , ,50 130,00 410

11 2. Risiken für die Grundschuldgläubiger Der Preis für diese Kostenersparnis des Kreditnehmers ist der Verzicht der Bank auf die Möglichkeit einer jederzeit möglichen Verwertung. Mangels Zwangsvollstreckungsunterwerfung muss nämlich bei einem notleidenden Kredit zur Einleitung der Vollsteckungsmanahmen zunächst ein Titel erwirkt werden. Dies ist nur über eine Klage möglich, da der Kreditnehmer in dieser Phase regelmäig kein Interesse mehr daran hat, dem Kreditinstitut die Verwertung der Immobilie zu erleichtern. In der Praxis übliche Tricks zur Verhinderung oder zumindest zu einer Verzögerung der Versteigerung 9 belegen eher das Gegenteil. Deshalb führt die zunächst erzielte Ersparnis bei den Notarkosten zu hohen Gerichts- und Anwaltskosten. Hinzu kommt eine erhebliche zeitliche Verzögerung hinsichtlich der Zwangsvollstreckung (Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung). Die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten muss die Bank zudem meist selbst tragen, da der Kreditnehmer typischerweise zahlungsunfähig ist. Betroffen ist zunächst das Honorar des eigenen Anwalts. Dieser erhält eine 1,3 Verfahrensund eine 1,2 Terminsgebühr aus dem Gegenstandswert 10. Auch für die Gerichtskosten haftet die (obsiegende) Bank als Zweitschuldner 11. Sie machen ohne Rechtsanwaltskosten bei einer Grundschuld von ,00 ca ,00 aus 12. Die Mehrkosten einer vollstreckbaren Grundschuld hätten lediglich 51,75 bzw. 155,25 zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. III. Teilunterwerfung als Ausweg? Zur Lösung des Dilemmas Kostenersparnis für den Kunden Kosten- und Vollstreckungsrisiko für die Bank sind zahlreiche Modelle entwickelt worden. Neben der Aufspaltung der Grundschuld in einen (groen) nicht vollstreckbaren und einen (kleinen) vollstreckbaren Teil und der unwiderruflichen, aber nur den Vollmachtgeber bindenden Vollmacht, die Vollstreckungsunterwerfung nachträglich zu erklären 13, wird gegenwärtig die Grundschuldbestellung mit Unterwerfung wegen eines Teilbetrags favorisiert. Erfolgt die Unterwerfung wegen eines erstoder letztrangigen Teilbetrags, so muss die Grundschuld geteilt werden, um das Rangverhältnis der einzelnen Teile herstellen zu können. Die Eintragung als einheitliches Recht mit unterschiedlichem Rang der vollsteckbaren und der nicht vollstreckbaren Teile der Grundschuld ist dagegen nicht möglich 14. Diese Variante entspricht deshalb der hier nicht behandelten Bestellung einer vollstreckbaren und einer nicht vollstreckbaren Grundschuld. Anders ist dies bei einer Grundschuld, bei der die Vollstreckungsunterwerfung auf einen Teilbetrag beschränkt ist, ohne dass ein Rangverhältnis bestimmt wird. Eine derartige Gestaltung ist zulässig, da eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung auf einen Teil der Forderung beschränkt werden kann 15. Kostenrechtlich fällt nur für den vollstreckbaren Teil der Grundschuld eine 10/10-Gebühr an. Die Vollstreckungsunterwerfung kann auch in einer eigenen Urkunde erfolgen, in der allerdings konkret festgelegt werden muss, auf welche Grundschuld sie sich bezieht. Die Vollstreckungsunterwerfung ist ohne Teilung der Grundschuld ferner zulässig, wenn sie mit dem Zusatz wegen eines zuletzt zu zahlenden Teilbetrages versehen ist 16. Es handelt sich dabei um keine vollstreckungsrechtliche Bestimmung eines Rangverhältnisses 17. Diese Vereinbarung betrifft die Tilgungsbestimmung, also Zahlungen des Schuldners oder eines Dritten auf die Grundschuld 18 und damit 366 BGB. Diese Vorschrift ist bei einem Teiltitel über eine einheitliche Forderung analog anwendbar 19. IV. Ablösung und Zwangsversteigerung Die Tilgungsverrechnungsbestimmung ( 366 BGB) betrifft nicht die Vollsteckung des Anspruchs, sondern die Erfüllungswirkung. Teilzahlungen auf die Grundschuld sollen zuerst auf den nicht titulierten Teil der Grundschuld angerechnet werden. Diese Tilgungsbestimmung ist Inhalt der Grundschuld, nicht aber der Unterwerfungserklärung 20. Zahlt der Eigentümer-Schuldner, so tilgt er bei Entrichtung des vollen Betrags die Forderung und die Grundschuld 21. Bei einer» Der Preis für diese Kostenersparnis des Kreditnehmers ist der Verzicht der Bank auf die Möglichkeit einer jederzeit möglichen Verwertung. «9 S. dazu ausführlich Grziwotz, in: Praktikerhandbuch Baufinanzierung, 2. Aufl., 2007 (erscheint demnächst) Abs. 1 RVG, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ff. ZPO, Nr. 3100, 3104 VVRVG Abs. 1 u. 2 KostO , 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.v.m. Nr Anlage 1 GKG. 13 Zu den Risiken dieser Modelle s. Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 2004, Rdn. 3 u. Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2001, 75 Rdn. 11 ff. Zur unwiderruflichen Vollmacht s. BGH, Urt. v XI ZR 332/02, DNotZ 2004 S OLG Hamm, Beschl. v W 262/83, DNotZ 1984 S. 489 u. OLG Zweibrücken, Beschl. v W 146/84, Rpfleger 1985 S S. nur Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 2002, 794 Rdn. 22 u. MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2000, 794 Rdn BGH, Beschl. v V ZB 17/88, BGHZ 108 S. 373 = DNotZ 1990 S. 586 = NJW 1990 S. 258; BayObLG, Beschl. v BReg. 2 Z 29/85, BayObLGZ 1985 S. 141 = DNotZ 1985 S. 476 u. OLG Hamm, Beschl. v W 129/86, DNotZ 1988 S. 233 = NJW 1987 S Ebenso Amann, in: Beck'sches Notar-Handbuch, 2006, A VI Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 2007, 800 Rdn. 6; Musielak/Lackmann, ZPO, 2007, 800 Rdn. 5; Zöller/Stöber, ZPO, 2007, 800 Rdn. 2 u. Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, 2004, Rdn Vgl. Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 2004, Rdn Vgl. Schmitz, WM 1991 S. 1061, Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v U 164/00, NJW-RR 2001 S u. Münch- KommBGB/Wenzel, 2003, 366 Rdn Zutreffend Wolfsteiner, DNotZ 1999 S. 589, Siehe dazu nur Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, 2006, S

12 22 Baur/Stürner, Sachenrecht, 1999, 45 Rdn. 44 f. u. Seibert, JuS 1984 S. 526 ff. 23 BGH, Urt. v XI ZR 4/94, NJW 1994 S = DNotZ 1995 S. 294 = MDR 1994 S Vgl. auch Weber/Weber, a.a.o. (Fn. 21), S. 284 f. 24 S. nur Wilhelm, Sachenrecht, 2007, Rdn ff. 25 Siehe nur Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2007, 268 Rdn. 8 u. MünchKommBGB/Krüger, 2007, 268 Rdn So Munzig, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 2 Rdn So BGH, Beschl. v V ZB 160/06, NZM 2007 S. 459; Wolfsteiner, DNotZ 1990 S. 589, 592; ders., DNotZ 1997 S. 387, 388; Staudinger/Wolfsteiner, 1150 Rdn. 24; MünchKommBGB/Eickmann, 2004, 1150 Rdn. 33; Probst, JR 1990 S. 369, 370; AnwK-BGB/Schwab, 268 Rdn. 18 u. Muth, Rpfleger 1990 S. 380, Staudinger/Bittner, 268 Rdn Wolfsteiner, a.a.o. (Fn. 27), S. 589, 591. Vgl. auch PWW/Jud, 2007, 268 Rdn. 4. Zum Fehlen eines diesbezüglichen Erfahrungssatzes s. Münch- KommBGB/Wenzel, 2007, 366 Rdn Ebenso jurispk-bgb/kerwer, 268 Rdn BGH, Beschl. v V ZB 2/06, DNotZ 2007 S. 37, 38 = MDR 2007 S. 426 = NJW-RR 2007 S. 165 = Rpfleger 2007 S. 93 = ZfIR 2007 S Wolfsteiner, DNotZ 1988 S. 233, 237. Teilleistung ist die vertragliche Vereinbarung mit der Bank magebend 22. Diese enthält im Beispielsfall aber lediglich eine Reihenfolge hinsichtlich der Zahlung auf die Grundschuld. Auerdem werden Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, die der Grundschuldgläubiger bereits betreibt oder zumindest androht, grundsätzlich auf die Grundschuld erbracht 23. Auf den Eigentümer geht in dieser Höhe die Grundschuld als Eigentümergrundschuld über 24. Zahlt ein nachrangig eingetragener Berechtigter ( 1150, 268 BGB), so ist fraglich, ob er ebenso wie der Eigentümer die Tilgungsabrede gegen sich gelten lassen muss. Seine Leistung kann die Bank nicht ablehnen, da ihm ein eigenständiges Ablösungsrecht zusteht ( 1150 BGB). Für sein Ablösungsrecht genügt das Befriedigungsverlangen der Bank; es ist nicht erforderlich, dass die Zwangsversteigerung bereits beantragt wurde. Das Recht des nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigers fällt nicht in das geringste Gebot und erlischt mit dem Zuschlag. Er ist deshalb ablösungsberechtigt 25. Umstritten ist, ob er bei Vollstreckung wegen eines Teilanspruchs den betreibenden Gläubiger wegen der gesamten Forderung oder nur wegen des titulierten Teils der Forderung befrieden muss und darf. Teile der Literatur 26 gehen von der Notwendigkeit einer Vollablösungsverpflichtung aus. Demgegenüber genügt es nach der h.m. 27, dass der ablösungsberechtigte Dritte ausschlielich für den Teil der Forderung, den der Gläubiger zwangsweise geltend macht, ein Ablösungsrecht besitzt. Dem ist zu folgen. Der Dritte ist zwar ebenso wenig wie der Schuldner zu freiwilligen Teilleistungen berechtigt, da 266 BGB auch im Rahmen des 268 BGB gilt 28. Durch eine Teilleistung kann er zudem den drohenden Rechtsverlust nicht abwenden. Anders ist es, wenn der Gläubiger nur aus einem Teil der Forderung vollstreckt. Hier reicht das Recht des Dritten nur so weit, als es die Abwendung der drohenden Zwangsvollstreckung erfordert. Der Dritte hat gar kein Recht, Ansprüche des Gläubigers zu befriedigen, die nicht Gegenstand der ihn mittelbar bedrohenden Zwangsvollstreckung sind 29. Müsste der Dritte die gesamte Grundschuld ablösen, so liefe er Gefahr, beim Schuldner nur teilweise Regress nehmen zu können. Die Richtigkeit dieser Ansicht belegt auch der gesetzliche Forderungsübergang. Dieser darf nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden ( 268 Abs. 3 Satz 2 BGB). Das gesetzlich angeordnete Schlechterstellungsverbot betrifft gerade die Konstellation, dass der Gläubiger nur wegen eines Teilbetrags vollstreckt 30. In diesem Fall steht die Grundschuld teilweise dem Dritten ( 268, 412, 401 BGB) und teilweise dem Gläubiger zu. Die verbleibende Restgrundschuld geht der auf den Dritten übergegangenen Grundschuld vor. Mit Nachweis der Befriedigung des betreibenden Gläubigers wird der Dritte insoweit dessen Rechtsnachfolger. Er kann die einstweilige Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens bewilligen ( 30 Abs. 1 ZVG). Eine Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den ablösenden Dritten ist dabei nicht erforderlich 31. V. Teilung und Abtretung Wird die Grundschuld später geteilt, stellt sich das Problem, mit welchem Teil die Unterwerfung verbunden ist. Dies kann bereits vorweg in der Unterwerfungserklärung bestimmt werden. Eingetragen werden kann die Klausel jedoch erst dann, wenn die Teilung tatsächlich durchgeführt wird 32. Allerdings wird beim gesetzlichen Forderungsübergang nach 268 Abs. 3 Satz 1 BGB der ablösende Dritte in Ansehung der titulierten Forderung Rechtsnachfolger. Die Vollstreckungsklausel ist nach 727 ZPO auf ihn umzuschreiben, wenn der Nachweis des Forderungsübergangs durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde erbracht ist. Probleme ergeben sich, wenn die Unterwerfungserklärung den vorrangigen Teil betreffen soll, aber die übergegangene Grundschuld gem. 268 Abs. 3 Satz 2 BGB Nachrang hat. Insofern kann eine früher getroffene Bestimmung nicht abweichend vom gesetzlichen Forderungsübergang bestehen bleiben, wenn nicht der Gläubiger mit einem Nachrang der bei ihm verbleibenden Grundschuld einverstanden ist. Der Gläubiger verliert mit Umschreibung des Titels auf den Dritten sein Recht auf Klauselerteilung und damit seine Vollstreckungsbe- 412

13 fugnis. Der ablösende Dritte ist bis zur Titelerlangung durch den Gläubiger Herr des Vollstreckungsverfahrens und kann über dessen Weiterbetreibung entscheiden. Teilt der Gläubiger die Grundschuld nachträglich z.b. im Rahmen einer Abtretung, kann er nunmehr auch hinsichtlich der Vollstreckungsunterwerfung mit Zustimmung des Schuldners eine Zuordnungsbestimmung treffen 33. Es besteht kein Unterschied, ob er die Rangbestimmung vorweg trifft oder erst bei Teilung. Hat er dies weder bei Grundschuldbestellung getan und holt er das auch bei der Teilung mit Zustimmung des Schuldners, die vorab erteilt werden kann, nicht nach, wird die Unterwerfungserklärung verhältnismäig auf die entstehenden Grundschuldteile aufgeteilt. Gleiches gilt, wenn der Schuldner die Zustimmung zur Aufteilung nicht (mehr) erteilt. Dem Gläubiger fehlt die Rechtsmacht, einseitig über die prozessuale Unterwerfungserklärung zu verfügen 34. Praxistipp: Die Kostenersparnis bei einer Grundschuld mit einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung hinsichtlich eines Teilbetrags kann das Kreditinstitut im Ernstfall wirklich teuer zu stehen kommen. Bei Ablösung des Teilbetrags verliert es seinen Titel und muss erst auf Duldung der Versteigerung klagen. Objekt: M&A, Medium: BP, Format: 210x148 mm, Farbe: 4c, Stand: Ebenso Wolfsteiner, a.a.o. (Fn. 32), S. 234, 237 f. 34 Ebenso MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2000, 794 Rdn. 252 u. ders., DNotZ 1988 S. 234, 238; a.a. Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 2004, Rdn. 325 u. DNotI-Report 1998 S. 53. Beteiligungen Allianzen Restrukturierungen Divestments Private Equity Zählen Sie zu den Gewinnern! Mit präzisen Analysen und handfesten Tipps verbessert die M&A REVIEW die Erfolgsquote engagierter Praktiker. Jeden Monat zeigen namhafte Autoren die erfolgskritischen Faktoren auf, damit Sie beim Kaufen, Verkaufen, Fusionieren und Kooperieren den Überblick behalten und richtig entscheiden können. Für die gezielte Recherche steht Abonnenten zusätzlich die M&A REVIEW Online-Daten bank mit allen Heftinhalten seit 1990 zur Verfügung. Die hohe fachliche Kompetenz sichert die M&A REVIEW durch die Schirmherrschaft des Instituts für Betriebswirtschaft der Universität St. Gallen. Schnell & einfach bestellen * (Anruf kostenlos) Telefon 08 00/ * Telefax 08 00/ * Internet

14 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug Problemfelder bei Konten ausländischer Staatsbürger und im Ausland wohnhafter deutscher Staatsbürger. Autor: Jens Mahlmann, Rechtsanwalt und Banksyndikus, Hamburg.» Soweit eine Abwicklung auf Grundlage von Vollmachten des Erblassers ausscheidet, sollte sich das Kreditinstitut einen sog. gegenständlich beschränkten Erbschein eines deutschen Nachlassgerichts vorlegen lassen. «1 Nach Art. 25 EGBGB unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Staat, dem der Erblasser im Zeitpunkt des Todes angehört. 2 Nach Ziff. 5 AGB-Banken kann die Bank an denjenigen mit befreiender Wirkung leisten, der in der letztwilligen Verfügung als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist, es sei denn, ihr ist bekannt, dass der dort Genannte nicht verfügungsbefugt ist oder wenn ihr dies infolge Fahrlässigkeit nicht bekannt geworden ist. Entsprechendes ist in Ziff. 5 Abs. 2 AGB-Sparkassen geregelt. I. Einleitung Zum Kundenstamm vieler deutscher Kreditinstitute zählt eine nicht unerhebliche Anzahl ausländischer Staatsbürger und im Ausland wohnhafter deutscher Staatsbürger. Zwangsläufig sind diese Institute daher mit der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug befasst. Im Folgenden sollen die wesentlichen Problemfelder aufgezeigt werden, die mit der Abwicklung derartiger Konten verbunden sind. II. Erblegitimation Soweit der verstorbene Kontoinhaber ausländischer Staatsangehöriger war, ist unter Berücksichtigung des deutschen und des einschlägigen ausländischen Kollisionsrechts zumeist ausländisches Erbrecht einschlielich des zu beachtenden Verfahrensrechts anwendbar Ausländische Erbnachweise Dementsprechend werden den Kreditinstituten bei Nachlässen mit Auslandsbezug nicht selten ausländische Erbnachweise etwa in Form von behördlichen Bestätigungen, Gerichtsurteilen oder im Ausland verfassten letztwilligen Verfügungen vorgelegt. Grundsätzlich dürften die Institute gut beraten sein, ausländische Erbnachweise nicht zu akzeptieren. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist eine Auszahlung mit schuldbefreiender Wirkung allein bei Vorlage eines deutschen Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses gewährleistet. Ebensowenig dürfte bei der Präsentation von ausländischen Erbnachweisen ein Gutglaubensschutz unter Zugrundelegung von Ziff. 5 AGB-Banken/Ziff. 5 AGB- Sparkassen sichergestellt sein. Oftmals wird schon hinsichtlich der äueren Form des vorgelegten Erbnachweises unklar sein, ob diese den Anforderungen des einschlägigen ausländischen Rechts entspricht. Es dürfte somit kaum auszuschlieen sein, dass das Kreditinstitut den ausländischen Erbnachweis fahrlässigerweise anerkennt mit der Folge, dass ein Gutglaubensschutz nach Ziff. 5 AGB-Banken/Ziff. 5 AGB-Sparkassen entfällt 2. Unabhängig davon, ob sie im In- oder Ausland verfasst wurden, dürfte diese Zurückhaltung auch gegenüber letztwilligen Verfügungen eines ausländischen Kontoinhabers angebracht sein. Den Kreditinstituten wird es nicht immer möglich sein, mit letzter Sicherheit festzustellen, ob die Verfügung nach dem anwendbaren Recht rechtswirksam verfasst wurde. 2. Gegenständlich beschränkter Erbschein Soweit eine Abwicklung auf Grundlage von Vollmachten des Erblassers ausscheidet, sollte sich das Kreditinstitut bei der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug stattdessen einen sog. gegenständlich beschränkten Erbschein eines deutschen Nachlassgerichts vorlegen lassen. Dieser Erbschein ist in seiner Geltung auf das in Deutschland belegene Vermögen beschränkt und kann insbesondere beantragt werden, wenn aufgrund der ausländischen Staatsangehörigkeit ausländisches Recht anwendbar ist. In diesem Fall wird ein gegenständlich beschränkter Fremdrechtserbschein erteilt. Gem. 2366, 2369 BGB geniet ein gegenständlich beschränkter Erbschein öffentlichen Glauben, so dass das Kreditinstitut bei der Vorlage eines solchen Erbscheins sicher mit schuldbefreiender Wirkung an die in dem Erbschein genannten Erben auszahlen kann. Sind die AGB-Banken/Sparkassen vereinbart, kann die Anforderung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins auf Ziff. 5 AGB-Banken/ Ziff. 5 AGB-Sparkassen gestützt werden. Für die 414

15 im Ausland wohnhaften Erben dürfte die Beantragung des Erbscheins mit vertretbarem Aufwand verbunden sein, da sie zu diesem Zwecke nicht nach Deutschland reisen müssen. Nach 12 Nr. 2 KonsularG kann die für die Erlangung eines Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses gem Abs. 2 BGB erforderliche eidesstattliche Versicherung gegenüber einem Beamten eines deutschen Konsulats abgegeben werden. Entgegen einem weitverbreiteten Vorurteil bleiben in diesem Fall auch die Kosten für die Beantragung des Erbscheins in Relation zum Nachlasswert durchaus im Rahmen Gegenständlich beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis Den Besonderheiten des anwendbaren ausländischen Erbrechts entsprechend kommt es nicht selten vor, dass gegenüber dem Kreditinstitut nicht die Erben, sondern ein Nachlassverwalter vorstellig wird. Um eine Auszahlung mit schuldbefreiender Wirkung sicherzustellen, sollte das Kreditinstitut in diesen Fällen grundsätzlich verlangen, dass sich der Nachlassverwalter durch ein gegenständlich beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis eines deutschen Nachlassgerichts ausweist, das wie ein deutscher Erbschein öffentlichen Glauben geniet 4. Soweit die Stellung des Nachlassverwalters mit der eines deutschen Testamentsvollstreckers vergleichbar und dieser insbesondere durch den Erblasser benannt worden ist, dürfte die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses i.d.r. unproblematisch sein. Als problematisch erweist sich die Erteilung dagegen häufig dann, wenn der Nachlassverwalter zwar vergleichbare Befugnisse wie der deutsche Testamentsvollstrecker hat, aber nicht durch den Erblasser, sondern durch ein Gericht benannt worden ist. Teilweise lehnen die Gerichte in diesen Fällen eine Ausstellung eines gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses ab 5. Diese Handhabung erscheint fragwürdig, da ein ausländischer Nachlassverwalter, der nach dem anwendbaren ausländischen Recht vergleichbare Befugnisse wie der deutsche Testamentsvollstrecker hat, dann keine Möglichkeit hat, sich im deutschen Rechtsverkehr auszuweisen und zur Durchsetzung von Ansprüchen stets auf den Klageweg verwiesen wäre. Im Interesse eines effektiven Rechtsverkehrs sollte die Erteilung eines gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses auch in diesen Fällen möglich sein 6. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Bestellung zum Nachlassverwalter und damit die jeweiligen Weisungen im Rahmen einer etwaigen Klage nach 16a FGG von einem deutschen Gericht zu beachten wären. Wird dem Kreditinstitut ein gegenständlich beschränkter Erbschein ohne einen einschränkenden Hinweis auf eine bestehende Testamentsvollstreckung vorgelegt, dürfte eine Auszahlung mit schuldbefreiender Wirkung auch dann möglich sein, wenn sämtliche Erben eine übereinstimmende Weisung erteilen. Das Kreditinstitut kann dann grundsätzlich davon ausgehen, dass das Nachlassgericht bei der Ausstellung des gegenständlich beschränkten Erbscheins keine Einschränkung der Verfügungsgewalt bezüglich des in Deutschland belegenen Vermögens im Hinblick auf einen im Ausland bestellten Nachlassverwalter festgestellt hat. Kann weder ein gegenständlich beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis noch etwa wegen Erbstreitigkeiten eine übereinstimmende Weisung aller Erben erlangt werden, sollte das Kreditinstitut ggf. eine Hinterlegung bei Gericht in Betracht ziehen. 4. Abwicklung auf Grundlage völkerrechtlicher Verträge Auf die Vorlage eines gegenständlich beschränkten Erbscheins bzw. Testamentsvollstreckerzeugnisses kann das Kreditinstitut nicht bestehen, wenn der Erblasser einem Staat angehört, mit dem die Bundesrepublik Deutschland einen völkerrechtlichen Vertrag abgeschlossen hat, der die Anerkennung eines ausländischen Erbnachweises regelt. Leider ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland kaum völkerrechtliche Verträge abgeschlossen hat, die die Abwicklung internationaler Nachlassfälle erleichtern 7. Eine erfreuliche Ausnahme von hoher praktischer Bedeutung bildet der deutsch-türkische Konsularvertrag vom Eine Erleichterung für das Kreditinstitut ergibt sich zum einen daraus, dass als Zeugnis für die erbrechtlichen Verhältnisse ein türkischer Erbnachweis (zumeist in Form eines Gerichts-» Leider ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland kaum völkerrechtliche Verträge abgeschlossen hat, die die Abwicklung internationaler Nachlassfälle erleichtern. «3 Nach 107 Abs. 1 KostO fällt für die Erteilung des Erbscheins durch das Nachlassgericht eine volle Gebühr an. Daneben fällt für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung durch das Konsulat eine Wertgebühr gem. dem Gebührenverzeichnis zur Auslandskostenverordnung (AKostV) an. Die Höhe der Gebühr bemisst sich jeweils nach dem Gegenstandswert (Reinnachlass nach Abzug aller Verbindlichkeiten). Bei Beantragung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins ist allein der Wert der im Inlandbefindlichen Gegenstände magebend. Beispielsweise würden bei einem Gegenstandswert von ,00 Gebühren von insgesamt 967,00 (eine Gebühr nach KostO von 432,00 zzgl. eine Wertgebühr nach AKostV von 535,00 ) anfallen. 4 Der seitens der Erben insbesondere bei umfangreichen Nachlässen häufig vorgetragene Einwand unzumutbarer Kosten für ein (gegenständlich beschränktes) Testamentsvollstreckerzeugnis ist noch weniger berechtigt als bei der Beantragung eines Erbscheins (s. Fn. 3). gemä 109 Abs. 1 Ziff. 2 KostO bestimmt sich der Wert eines Testamentsvollstreckerzeugnis nach 30 Abs. 2 KostO (eine entspr. Regelung findet sich in Ziff. 20 und 22 der Anlage 2 zu 2 Abs. 1 AKost V). Gemä 30 Abs. 2 KostO ist je nach Art und Umfang der Testamentsvollstreckung ein Wert von 10 bis 50% des Bruttonachlasswertes (s. Korintenberg/Lappe, KostO, 16. Aufl.2005, 109 Rn17 ff ) höchstens jedoch ,00 zugrunde zu legen. Ungeachtet des Nachlasswertes fallen daher für die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch ein Konsulat und die Erteilung eines (gegenständlich beschränkten Testamentsvollstreckerzeugnisses höchstens Gebühren von 1.842,00 an (eine Gebühr nach KostO von 807,00 zzgl. eine Wertgebühr nach AKostV von 1.035,00 berechnet ohne weitere Auslagen, z. B. für Übersetzungen etc.). 5 Zum Streitstand bei einem englischen Administrator siehe Ferid/Henrich, Internationales Erbrecht, Grobritannien, Fn. 5 zu Rdn Vgl. Gruber, a.a.o. (Fn. 4), der in diesem Fall die Erteilung eines Erbschaftsverwalterzeugnisses befürwortet, das in Analogie zu 2368 Abs. 3, 2369 BGB zu erteilen sei, ebenso Müko/Mayer, BGB, 4. Aufl. 2004, 2369, Rdn. 27 und Ferid/ Henrich, a.a.o., (Fn. 5). 7 Siehe dazu Übersicht bei Müko/Mayer, a.a.o., (Fn. 6), Art. 25 EGBGB, Rdn. 278 ff. 8 RGBl 1931 II S

16 » Ein weiteres wichtiges Anliegen des Kreditinstituts bei der Abwicklung von Nachlässen mit Auslandsbezug sollte es sein, eine Haftung für nicht gezahlte Erbschaftsteuern nach 20 Abs. 6 ErbStG zu vermeiden. «9 17 der Anlage zu Art. 20 des Konsularvertrags. In der Praxis wird die Notwendigkeit einer konsularischen Beglaubigung eines Erburteils durch die Erben nicht selten in Frage gestellt, wenn das Urteil mit einer Apostille versehen ist. Nach Art. 3 des Haager Übereinkommens vom (Fn.16) kann mittels einer Apostille jedoch lediglich die Echtheit einer Unterschrift, eines Siegels oder Stempels und die Eigenschaft, in welcher der Unterzeichner der Urkunde gehandelt hat, nachgewiesen werden. Eine Aussage darüber, ob die entsprechende Urkunde als Erbnachweis anerkannt werden kann oder muss, ist mit der Anbringung einer Apostille nicht verbunden. Insofern sollte aufeine konsularische Beglaubigung bestanden werden Abs. 1 der Anlage zu Art. 20 des Konsularvertrags. 11 Anwendungserlass zur Abgabenordnung 1977 (AEAO) vom (BStBl. I S. 630), Nr. 7c zu 154 AO. 12 AEAO, a.a.o. (Fn. 11), Nr. 4 Satz 6 zu 154 AO. 13 Schreiben des BaKred v (Z 5 B 402). 14 Daher sollten ausländische Nachlassverwalter/ Testamentsvollstrecker grundsätzlich auch dann identifiziert werden, wenn dies wegen ihrer Amtseigenschaft nach Nr. 7c des AEAO zu 154 AO nicht erforderlich ist. Angesichts der speziellen völkerrechtlichen Regelung seiner Handlungsbefugnis (s.o.) dürfte dies allerdings nicht von einem türkischen Konsul verlangt werden können. 15 Schreiben des BaKred v (I 5 B 407). 16 Haager Übereinkommen vom zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation (BGBl II S. 875). 17 Siehe z.b. das deutsch-französische Abkommen über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom (BGBl II S. 353); nach der Übersicht der Bundesnotarkammer ( bestehen ferner entspr. Abkommen mit Belgien, Dänemark, Italien und Österreich; siehe auch die sehr informativen Internetauftritte der jeweiligen Deutschen Botschaft. 18 Fn. 18 finden Sie auf S urteils) akzeptiert werden kann, soweit dieser Nachweis mit der Beglaubigung eines türkischen Konsuls versehen ist 9. Um die Ausführungen in dem Erbnachweis nachvollziehen zu können, kann zusätzlich die deutsche Übersetzung eines vereidigten Übersetzers angefordert werden. Nach Ziff. 5 AGB-Banken bzw. Ziff. 5 AGB-Sparkassen ist das Kreditinstitut ausdrücklich berechtigt, die Vorlage einer deutschen Übersetzung einer fremdsprachigen Urkunde zu verlangen. Zum anderen kann das Kreditinstitut den Nachlass auch auf Grundlage einer Zahlungsanweisung des türkischen Konsuls abwickeln 10. Letztgenannte Vorgehensweise ist insbesondere dann zu empfehlen, wenn nach dem türkischen Erbnachweis die Erbberechtigten in der Türkei wohnhaft sind und eine Auszahlungsanweisung der Erben schon aufgrund von Sprachbarrieren bzw. daran zu scheitern droht, dass die nächste Stelle zur Einholung der notwendigen persönlichen Legitimation zu weit vom Wohnsitz der Erben entfernt ist. Nach dem Anwendungserlass zur AO 11 sollte bei einer Weisung eines türkischen Konsuls von der Legitimation des Konsuls bzw. der Erben abgesehen werden können. III. Persönliche Legitimation Gem. 154 Abs. 2 AO ist ein Kreditinstitut grundsätzlich dazu verpflichtet, die Erben als neue Kontoinhaber zu identifizieren 12. Ferner sollte ein Kreditinstitut sicherstellen, dass es sich bei denjenigen, die die Weisung zur Nachlassabwicklung abgeben, auch um diejenigen handelt, die in dem vorgelegten Erbnachweis als Erben bezeichnet sind. Aus diesem Grund sollte eine persönliche Identifizierung auch vorgenommen werden, wenn eine Identifizierung etwa bei Vorliegen eines Erbscheins 13 aus abgabenordnungs- und geldwäscherechtlichen Gründen nicht notwenig ist 14. Da es den im Ausland wohnhaften Erben nicht immer zumutbar sein wird, zum Zwecke der Legitimation nach Deutschland zu reisen, bieten sich verschiedene Möglichkeiten an, die Legitimation im Ausland vorzunehmen. Soweit das Kreditinstitut oder eine Korrespondenzbank in der Nähe des Wohnorts des Erben eine Niederlassung unterhält, dürfte es am einfachsten sein, die Legitimation dort durchzuführen. Soweit die entsprechende Auslandsbank im Aufenthaltsland des Erben lizenziert ist, kann diese Bank als sog. zuverlässige Dritte angesehen werden, die ohne Weiteres mit der Durchführung der Identifizierung beauftragt werden kann 15. Die Legitimation sollte dabei am besten anlässlich der Beglaubigung eines Abwicklungsauftrags an das Kreditinstitut oder einer Nachlassabwicklungsvollmacht erfolgen. Der Auftrag bzw. die Vollmacht sollten möglichst auf hauseigenen Mustern erteilt werden, die von der mit der Nachlassabwicklung betrauten internen Abteilung des Kreditinstituts ohne Weiteres akzeptiert werden. Scheidet eine derartige Legitimation aus, kann eine Legitimation auch bei einem deutschen Konsulat in dem Aufenthaltsland des Erben erfolgen. Sollte auch diese Möglichkeit ausscheiden, kommt schlielich eine Legitimation bei einem örtlichen Notar in Betracht. Soweit der Notar in einem Staat ansässig ist, das dem Haager Übereinkommen 16 beigetreten ist, kann sich der Notar seinerseits durch Anbringung einer Apostille legitimieren. Darüber hinaus hat die Bundesrepublik Deutschland mit einigen Staaten bilaterale Verträge abgeschlossen, nach denen ein Notar bei notariellen Urkunden von jeglicher Legalisation befreit ist, d.h. auch keine Apostille verlangt werden kann 17. In diesen Fällen können notariell beglaubigte Abwicklungsaufträge bzw. vollmachten durch das Kreditinstitut ohne Weiteres anerkannt werden. Soweit weder das Haager Abkommen noch bilaterale Verträge anwendbar sind, muss sich der Notar seinerseits über ein deutsches Konsulat legitimieren. IV. Unbedenklichkeitsbescheinigung Ein weiteres wichtiges Anliegen des Kreditinstituts bei der Abwicklung von Nachlässen mit Auslandsbezug sollte es sein, eine Haftung für nicht gezahlte Erbschaftsteuern nach 20 Abs. 6 ErbStG zu vermeiden 18. Nach 20 Abs. 6 ErbStG haftet ein Kreditinstitut in Höhe des ausbezahlten Betrags, wenn es verwahrtes Nachlassvermögen vor- 416

17 Bestellcoupon Bestellen Sie direkt bei: Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a, Heidelberg Fax: / Telefon: / info@fc-heidelberg.de Internet: Lieferung gegen Rechnung versandkostenfrei innerhalb Deutschlands! Ich bestelle Sachsicherheiten: Hereinnahme und Prüfung von Grundschuld, Sicherungsübereignung, Zession und Verpfändung 59, Name Vorname Insolvenz des Firmenkunden: Rechtssichere und revisionsfeste Handlungsmöglicheiten 59, Ich will Abonnent mit einem Preisvorteil von 20 % werden: Senden Sie mir sofort nach Erscheinen jeden Band zu, zum Preis von 47,20 Bearbeitungs- und Prüfungsleitfaden Sachsicherheiten: Hereinnahme und Prüfung von Grundschuld, Sicherungsübereignung, Zession und Verpfändung Prozesse prüfen Risiken vermeiden Fehler aufdecken Handlungsempfehlungen ableiten Sigmund Hoch Sparkassenbetriebswirt Leiter der Marktfolge Kredit Verhinderungsvertreter im Vorstand Sparkasse Haslach-Zell Stefan Kern Assessor und Syndikus Bereichsleiter Vorstandssekretariat und Recht Sparkasse Haslach-Zell Klaus Schmider Sparkassenbetriebswirt Leiter der Abteilung Kreditrevision Sparkasse Haslach-Zell Bearbeitungs- und Prüfungsleitfaden Insolvenz des Firmenkunden: Rechtssichere und revisionsfeste Handlungsmöglicheiten Prozesse prüfen Risiken vermeiden Fehler aufdecken Handlungsempfehlungen ableiten Stand: Erscheinungstermin: ISBN 10: ISBN 13: Preis im Einzelverkauf: 59,00 Preis im Leitfaden-Abo: 47,20 Dieses Autoren-Team reflektiert in idealer Weise die Ausrichtung der neuen Leitfaden-Reihe: Prägnante Darstellung der Praxisthemen mit Aufarbeitung der rechtlichen Problemfelder und der Sichtweise der prüfenden Kreditrevision. Dabei fliet die langjährige Erfahrung der Autoren und Praktiker in die Handlungsempfehlungen und die dargestellten Prüfungsansätze direkt ein. Das Buch behandelt die Hereinnahme, Bearbeitung und Überprüfung von Sachsicherheiten. Dabei werden sowohl die Mobiliarsicherheiten Sicherungszession, Sicherungsübereignung und Verpfändung von Wertpapieren, Konten und anderen Werten behandelt, als auch breit die Probleme und Bearbeitungsabläufe bei der Grundschuld auf Immobilien als Sicherheit dargestellt. Position Abteilung Firma Strae PLZ/Ort Telefon Fax Datum Unterschrift Leitfaden-Abo Abonnieren Sie die Bearbeitungs- und Prüfungsleitfäden mit 20% Preisvorteil: Jederzeit kündbar! Abnahmepflicht für alle erscheinenden Bände (ca. 4-6 pro Jahr), automatisches, in Deutschland versandkostenfreies Übersenden sofort nach Erscheinen, dafür 20% Rabatt auf alle Titel dieser Reihe. Das Abo können Sie jederzeit beenden. Dr. Christiane Seidel Rechtsanwältin und Insolvenzverwalterin Tiefenbacher Rechtsanwälte, Heidelberg Torsten Steinwachs Syndikus Insolvenzabwicklung, Rechtsanwalt ING Bank Deutschland AG Die beiden im Umgang mit solchen Fällen sehr erfahrenen Autoren dieses Leitfadens beleuchten die Handlungsmöglichkeiten der Bank in der Insolvenz des Firmenkunden. Ausgehend von dem zeitlichen Ablauf eines Insolvenzverfahrens werden Schritt für Schritt die dabei im Einzelnen relevant werdenden Fragestellungen erörtert. Die Darstellung erfolgt dabei in jedem Kapitel anhand eines erläuternden Textes, dem eine Darstellung in Checklisten-Form folgt. Dies ermöglicht dem Leser, ohne groen Aufwand für jedes Verfahrensstadium konkrete Vorschläge für Handlungsweisen und -abfolgen zu erhalten. Inhaltlich werden Fragen der Sicherheitenverwertung im vorläufigen und endgültigen Verfahren praxisnah angesprochen, wobei sowohl die gängigen Sicherheitenarten von der Glo- Stand: balzession über die Sicherungsübereignung Erscheinungstermin: bis zur Grundschuld und der ISBN 10: (freihändigen) Verwertung von Immobilien dargestellt werden, wie auch ISBN 13: Preis im Einzelverkauf: 59,00 die atypischen Sicherheiten. Die an den Insolvenzverwalter zu bezahlenden Preis im Leitfaden-Abo: 47,20 Verwertungskostenbeiträge ein- schlielich der aktuellen umsatzsteuerrechtlichen Entwicklungen und Handlungsprozessen zu berücksichtigen. ihre Behandlung in der Abrechnung Dazu gehört auch der Umgang bilden einen weiteren Schwerpunkt mit bestehenden und neuen Sicherheitenpoolverträgen der Darstellung. Die Möglichkeiten vor dem Hinter- der aktiven Gestaltung des Insolvenzverfahrens grund der neuen Rechtsprechung des durch Teilnahme am BGH. Beide Themen werden daher Gläubigerausschuss, Finanzierung eines in den unterschiedlichen Verfahrens- asset deals oder share deals und stadien beleuchtet. Dem Umgang mit Mitwirkung an der Erstellung eines dem Widerruf von Lastschriften durch Insolvenzplans werden mit ihren Risiken den Insolvenzverwalter ist ein weite- und Chancen dargestellt. res Kapitel gewidmet, wobei auf die Die Darstellung zur Anfechtung erhaltener neuen Entscheidungen des BGH hierbearbeiter Zahlungen soll es dem Sachzu ausführlich eingegangen wird. ermöglichen, die Risiken einer späteren Anfechtung zu erkennen und bereits früh in den eigenen

18 18 Eine weitere erbschaftssteuerliche Besonderheit bei der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug ist im Zusammenhang mit der Meldung an das Finanzamt nach 33 ErbStG zu beachten. Mit Urt. vom (II R 66/04) hat der BFH entschieden, dass in die Meldung nach 33 Abs. 1 ErbStG auch Vermögenswerte einzubeziehen sind, die von Zweigniederlassungen eines inländischen Kreditinstituts im Ausland verwahrt oder verwaltet werden, vgl. Werkmüller, BP 2007 S. 62 f. 19 FG München, Urteil vom K 1296/93, UVR 1995 S. 153; OFD Hannover vom S STO OFD Stuttgart vom S 3830 B-3-ST Kapp/Ebeling, 20 ErbStG, Rdn FG München, Urteil vom X 204/820 -; anders Werkmüller, Der Erbfall in der Bankpraxis, 2002, 17, Rdn BGH, NJW 1990 S Dies ist nicht selten der Fall, wie ein Blick auf das brasilianische Familienrecht zeigt, nach dem die Eltern, wenn sie von der Erbfolge ausgeschlossen wurden, beispielsweise von einer Verfügung über Güter ausgeschlossen sind, welche einem Kind aufgrund Erbfolge zustehen, Art. 1693, Abs. 4 CC. sätzlich oder fahrlässig vor Entrichtung und Sicherstellung der Steuer in ein Gebiet auerhalb des Geltungsbereichs des Erbschaftsteuergesetzes oder auerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes wohnhaften Berechtigten zur Verfügung stellt. Eine Haftung besteht nicht, wenn der ausgezahlte Betrag 600,00 nicht übersteigt. Die volle Haftung besteht bei Vorhandensein von im Ausland wohnhaften Berechtigten auch dann, wenn die Zahlung auf Veranlassung eines inländischen Bevollmächtigten oder wenn die Zahlung auf eine inländische Bankverbindung erfolgt 19. Zur Vermeidung einer Haftung sollte sich das Kreditinstitut in diesen Fällen eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamts vorlegen lassen. Diese ist auch dann erforderlich, wenn ein inländischer Erbberechtigter lediglich die Auszahlung eines seiner Erbquote entsprechenden Anteils fordert 20. Eine Haftung des Kreditinstituts kommt unterdessen nicht in Betracht, wenn es auf Weisung eines inländischen Testamentsvollstreckers auszahlt 21. Das Kreditinstitut, das das Erblasserkonto führt, kann seine Haftung nicht dadurch weiter übertragen, dass es bei einer Überweisung von Nachlassguthaben an ein anderes Kreditinstitut dieses auf die Herkunft des Guthabens hinweist 22. Schlielich sollte das Kreditinstitut auch bei einem Gemeinschaftskonto mit Einzelverfügungsbefugnis (sog. Oderkonto) den Auszahlungswunsch des überlebenden Kontoinhabers bzw. Erben des verstorbenen Kontoinhabers von der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig machen. Bei einem Gemeinschaftskonto beschränkt sich die Haftung des Kreditinstituts zwar grundsätzlich nur auf den Anteil des verstorbenen Mitkontoinhabers. Das Kreditinstitut wird i.d.r. aber nicht wissen, wie hoch der Anteil des verstorbenen Mitkontoinhabers ist. Ob das Kreditinstitut bei Gemeinschaftskonten im Hinblick auf die gesetzliche Vermutung des 430 BGB für eine Forderungsinhaberschaft nach gleichen Anteilen 23 dem überlebenden Kontoinhaber zumindest eine Verfügung über das anteilige Guthaben per Todestag zulässt, ist letztlich eine geschäftspolitische Entscheidung. V. Sonstige Verfügungsbeschränkungen Insbesondere, wenn minderjährige Miterben vorhanden sind, sollte das Kreditinstitut prüfen, ob weitere Verfügungsbeschränkungen zu beachten sind. Zunächst hat das Institut festzustellen, ob die ausgewiesenen Erben überhaupt minderjährig und damit möglicherweise geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig sind. Um beurteilen zu können, ob ein Erbe voll geschäftsfähig ist, muss geklärt werden, welches Recht anwendbar ist. Nach dem deutschen IPR (Internationales Privatrecht) unterliegt die Geschäftsfähigkeit einer Person dem Recht des Staates, dem die Person angehört, Art. 7 Abs. 1 EGBGB. Soweit der Erbe die ausländische Staatsbürgerschaft besitzt, ist zu prüfen, ob das entsprechende ausländische IPR die Verweisung des deutschen IPR annimmt oder an das deutsche Recht zurückverweist. Erst danach kann geprüft werden, ob die Person nach dem anwendbaren Recht geschäftsfähig ist und dem Kreditinstitut wirksame Weisungen erteilen kann. Wenn feststeht, dass der Minderjährige keine wirksamen Weisungen erteilen kann, muss geklärt werden, durch wen der minderjährige Erbe bei der Abgabe des Abwicklungsauftrags vertreten wird. Nach dem deutschen IPR unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern dem Recht des Staats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, Art. 21 EGBGB. Soweit der minderjährige Erbe im Ausland wohnhaft ist, ist zu prüfen, ob das entsprechende ausländische IPR die Verweisung des deutschen IPR annimmt. Wenn das ausländische IPR die Verweisung des deutschen IPR annimmt, ist zu klären, wer der gesetzliche Vertreter des minderjährigen Erben ist. Des Weiteren muss geprüft werden, ob nach dem anwendbaren ausländischen Recht der gesetzliche Vertreter hinsichtlich des von dem Minderjährigen geerbten Vermögens irgendwelchen Verfügungsbeschränkungen unterliegt 24. In der Praxis dürfte kaum ein Kreditinstitut ohne Weiteres in der Lage sein, das deutsche und ausländische Kollisionsrecht und das ein- 418

19 schlägige ausländische Privatrecht zutreffend anzuwenden. Soweit keine Prüfung durch eine Zweigniederlassung oder eine Korrespondenzbank im jeweiligen Staat erfolgen kann, sollte das Kreditinstitut jedenfalls bei gröeren Nachlasswerten die mageblichen Rechtsfragen ggf. von einer örtlichen Rechtsanwaltskanzlei klären lassen. Ob das Kreditinstitut die Kosten für ein entsprechendes Rechtsgutachten den betroffenen Erben in Rechnung stellen kann, ist indes fraglich. Das Kreditinstitut sollte aber zumindest die Vorlage aller Dokumente verlangen können, die in dem Aufenthaltsland des minderjährigen Erben üblicherweise als Nachweis für das Sorgerecht ausgestellt werden. Welche Dokumente dies sind, könnte ggf. durch Rückfrage bei einem deutschen Konsulat im Aufenthaltsland oder beim jeweiligen ausländischen Konsulat in Deutschland ermittelt werden. VI. Fazit Bei der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug handelt es sich um einen rechtlich komplexen Vorgang. Da sich nicht sämtliche Probleme durch Vorlage eines gegenständlich beschränkten deutschen Erbscheins lösen lassen, ist die Einbindung juristisch qualifizierter Mitarbeiter bzw. der Rechtsabteilung unumgänglich. Abgesehen von dem in der Praxis sehr bedeutsamen deutsch-türkischen Konsularvertrag aus dem Jahre 1929 gibt es keine völkerrechtlichen Verträge, die die Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug wesentlich erleichtern. So gesehen erscheint die Einführung des seit Langem geplanten europäischen Erbscheins längst überfällig 25. Die Herausforderung bei der Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug besteht letztlich darin, einerseits dem Interesse der Erben nach einer möglichst schnellen Auszahlung der Nachlassguthaben gerecht zu werden und andererseits zur Vermeidung einer Doppelzahlung sicherzustellen, dass an den richtigen Berechtigten ausgezahlt wird. Je geschickter das Kreditinstitut in diesem Spannungsfeld agiert, desto eher wird es sich auch für die Erben empfehlen, die noch nicht Kunden des Kreditinstituts sind. Praxistipps Ein Kreditinstitut sollte gerade seinen älteren Kunden die Erteilung einer Bankvollmacht für den Todesfall nahelegen, so dass die Hinterbliebenen nach dem Todesfall unverzüglich handlungsfähig sind und sich im Verhältnis zum Kreditinstitut insoweit die Erlangung geeigneter Erbnachweise erübrigt. Sind zur Abwicklung von Nachlasskonten mit Auslandsbezug keine geeigneten Vollmachten vorhanden, sollte grundsätzlich die Vorlage eines gegenständlich beschränkten Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses eines deutschen Nachlassgerichts verlangt werden. Kann die Frage der Notwendigkeit einer erbschaftsteuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht eindeutig geklärt werden, sollte eine Auszahlung sicherheitshalber nur in Abstimmung mit dem zuständigen Finanzamt erfolgen. Soweit das Kreditinstitut das einschlägige Recht nicht zuverlässig beurteilen kann, dürfte es sich gerade bei umfangreichen Nachlässen anbieten, bei der Abwicklung der Nachlasskonten die Hilfe von ausländischen Niederlassungen oder Korrespondenzbanken, Konsulaten oder ausländischen Rechtsanwaltskanzleien in Anspruch zu nehmen. 25 Nach der Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom hat dieses die Europäische Kommission aufgefordert, im Jahr 2007 einen Gesetzesvorschlag zur Einführung eines EU-weit anerkannten Europäischen Erbscheins vorzulegen. 419

20 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Professionelle Cash flow Analyse Risikofrüherkennung durch zukunfts gerichtete Bonitätsprüfungen. Autor: Prof. Dr. Kurt Göllert, Institut für Bilanz und Unternehmensanalyse, Fachhochschule Worms.» Der Gewinn als gängiger Erfolgsmastab der Ertragslage ist für Kapitalgeber und Investoren ungeeignet moderne Cash flow Konzepte und Kapitalflussrechnungen setzen sich in der Analysepraxis nur zögerlich durch. «1 Vgl. Scheffeler, Kapitalflussrechnung Stiefkind der deutschen Rechnungslegung, BB 2002 S Vgl. z.b. Copeland/Koller/Murrin, Unternehmenswert, 1993, S. 96 ff. 3 Vgl. Pellens, IFRS-Accounting does matter, Auf Probleme der Bilanzpolitik mit Sachverhaltsgestaltungen gehen wir unter Punkt 2c ein. 5 Vgl. ValuStox, Newsletter Vol. 1 No. 6 End-Run Enron; Peemöller/Hoffmann, Bilanzskandale, 2005, S. 32. I. Einleitung In der Praxis der Bilanzanalyse wird dem Cash flow ein sehr unterschiedlicher Stellenwert beigemessen. Bedeutung und Aussagewert dieser Kennzahl werden vielfach nicht richtig eingeschätzt. Moderne angelsächsische Cash flow Konzepte setzen sich nur zögerlich durch. Vor allem Kapitalflussrechnungen sind immer noch Stiefkinder 1 der Analysten, ihr Informationsgehalt wird nicht richtig ausgeschöpft. Der Aufsatz soll einen Beitrag zum besseren Verständnis leisten. II. Mängel gewinnbasierter Kennzahlen Ein grundlegendes Problem der Bilanzanalyse ist die Vielzahl der Kennzahlen. Es fällt in diesem Dschungel schwer, Stellenwert und Aussagefähigkeit einzelner Ratios richtig zu bestimmen. Bei der Analyse der Ertragslage gilt dies vor allem für das Nebeneinander von gewinnbasierten Kennzahlen und liquiditätsorientiertem Cash flow. Traditionell steht bei der Analyse der Ertragslage der Gewinn im Vordergrund. Die gravierenden Mängel dieses Erfolgsmastabs machen ihn jedoch als Zielgröe für Kreditgeber und Investoren völlig ungeeignet 2. Dies ist auf vier wesentliche Mängel zurückzuführen: Der Trend zur Umstellung der Bilanzierung von HGB auf IFRS hat gezeigt, wie extrem Gewinne vom Bilanzierungsstandard abhängig sind. Die Daimler-Benz AG vollbrachte 1993 das Kunststück, im HGB-Abschluss einen Gewinn aus Gewinne sind abhängig von Bilanzier ungsstandard. Gewinne lassen sich durch Bilanzpolitik beeinflussen. Gewinne sind nicht liquiditätswirksam. Gewinne sind keine ökonomisch sinnvolle Zielgröe. 1. Cash flows sind unabhängig vom Bilanzierungsstandard zuweisen, während im US-GAAP-Abschluss ein Verlust offenbart werden musste. In einer aktuellen Studie hat Pellens 3 nachgewiesen, dass das starke Gewinnwachstum der DAX-Unternehmen in den letzten Jahren vor allem auf die Umstellung auf die IFrS Bilanzierung zurückzuführen war. Der aussagefähigere Cash flow stieg im Vergleichszeitraum deutlich geringer an. 2. Weitgehende Immunität des Cash flows gegen Bilanzpolitik G&V-Ergebnisse sind leicht durch Bilanzierungswahlrechte und Interpretationsspielräume manipulierbar. Nicht selten gelingt es Unternehmen, durch offensive Bilanzpolitik den Ausweis von Verlusten um Jahre hinauszuzögern. Wenn dann die stillen Reserven sämtlich aufgelöst sind und die bilanzpolitische Munition verschossen ist, kommt es zu scheinbar spontanen Insolvenzen. Externen Bilanzanalysten gelingt es immer nur ansatzweise, das bilanzpolitische Rauschen der Informationen zu filtern. Hingegen ist der Cash flow weitestgehend 4 immun gegen Bilanzpolitik. Analysen zeigen, dass man die Probleme bei Enron und anderen Krisenfällen sehr früh am Free-Cash flow hätte erkennen können Erst der Cash flow zeigt, ob ein Unternehmen Geld verdient Vielfach wird Gewinn mit erwirtschafteter Liquidität gleichgesetzt. Dabei wird übersehen, dass Gewinne lediglich abstrakte Vermögens-(Eigenkapital-)mehrungen sind. Gewinn und liquiditätswirksamer Cash flow klaffen zeitlich und betragsmäig deutlich auseinander. Wer auf Gewinne abstellt, gleicht dem Jäger, der einen Bären verteilt, der überhaupt noch nicht erlegt wurde. 4. Nur der Cash flow ist eine sinnvolle finanzielle Zielgröe Aus finanzieller Sicht drückt sich die Beziehung der Kapitalgeber zum Unternehmen in 420