Factoring und Finanzierungsleasing unter der KWG-Aufsicht

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2 Factoring und Finanzierungsleasing unter der KWG-Aufsicht Deutsche Bundesbank und BaFin Symposium am bei GSK Stockmann + Kollegen in München

3 Agenda Die neuen Erlaubnistatbestände Ausgewählte aufsichtsrechtliche Praxisfragen Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Gewerbesteuerliche Erleichterungen 3

4 Die neuen Erlaubnistatbestände

5 Die neuen Erlaubnistatbestände Factoring (1) Factoring, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG Erlaubnispflicht bei Gewerbsmäßigkeit oder bei Betrieb in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, 1 Abs. 1 a Satz 1 KWG Klassische Definitionsansätze des Zivilrechts: echtes und unechtes Factoring Eigenes Factoringverständnis im Bankaufsichtsrecht, vgl. Begriffsdefinition im Merkblatt der BaFin vom

6 Die neuen Erlaubnistatbestände Factoring (2) Factoring ist nach dem Merkblatt der BaFin: Der Ankauf von Forderungen Kaufvertrag (echtes Factoring); Bonitätsrisiko trägt Käufer Darlehenvertrag (unechtes Factoring); Verkäufer trägt Veritätsund Bonitätsrisiko Andere Vertragstypen, solange Finanzierungsfunktion 6

7 Die neuen Erlaubnistatbestände Factoring (3) Laufend, d.h. auf der Basis von Rahmenverträgen Laufende Geschäftsbeziehung (auch konkludent) Gestaltungsfreiheit der Parteien bei echten Kaufverträgen (z. B. Neuaushandeln der Bedingungen für jeden Ankauftermin) Vorsicht: Bei Factoring im Rahmen von Darlehensverträgen greift subsidiär der Tatbestand des Kreditgeschäfts, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG Mit Finanzierungsfunktion Keine Aufsichtspflicht bei sog. Fälligkeitsfactoring Problem: Abgrenzung unechtes Factoring zu Fälligkeitsfactoring 7

8 Die neuen Erlaubnistatbestände Finanzierungsleasing (1) Finanzierungsleasing, 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG Erlaubnispflicht bei Gewerbsmäßigkeit oder bei Betrieb in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, 1 Abs. 1 a Satz 1 KWG Begriffsdefinition im Merkblatt der BaFin vom (vgl. auch BaKred-Schreiben vom ) 8

9 Die neuen Erlaubnistatbestände Finanzierungsleasing (2) Finanzierungsleasing ist nach dem Merkblatt der BaFin: Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber Typisch: 3-Personen-Verhältnis (Hersteller, Leasinggeber, Leasingnehmer) Aber auch: Sale and lease back-verträge Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen Verwaltung von Leasing-Objektgesellschaften i. S. v. 2 Abs. 6 Nr. 17 KWG; auf den Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen kommt es insoweit nicht an 9

10 Die neuen Erlaubnistatbestände Finanzierungsleasing (3) Abgrenzungen: Wesentliche Funktionen des Finanzierungsleasing: Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts Finanzierungsfunktion Einzelfälle: Direktes Leasing durch Hersteller (Absatz, nicht Finanzierung steht im Vordergrund) Operate-Leasing (Amortisation durch mehrmaliges Überlassen des Leasinggegenstandes, daher i.d.r. keine Finanzierungsfunktion im Vordergrund) Mietkauf (entscheidend: Verlagerung Investitionsrisiko auf Mietkäufer?) 10

11 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen

12 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen Geschäftsleiter (1) Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der Geschäftsleiter, 1 Abs. 2, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 KWG Aktuelle Aufsichtspraxis: mind. 1 Geschäftsleiter Voraussetzung für Erlaubniserteilung, 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 4 KWG Beachte bei kleinen und mittleren Kapitalgesellschaften (Kriterien des HGB): In der Übergangsfrist bis erleichterte Anforderungen bzgl. Nachweis der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung Laufende Aufsicht (z. B. Anzeigenpflicht bei GL-Wechsel), vgl. 24 Abs. 1 Nr. 1, 2 12

13 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen Geschäftsleiter (2) Zuverlässigkeit: Lebenslauf Straffreiheitserklärung (Formular der BaFin) Fachliche Eignung: Ausreichende theoretische und praktische Kenntnisse im jeweiligen Geschäftsbereich Ausreichende Leitungserfahrung, regelmäßig bei dreijähriger leitender Tätigkeit eines Instituts mit vergleichbarer Größe und Geschäftsart (Bereichs- und Personalverantwortung) Nachweis durch Lebenslauf, Zeugnisse und weitere geeignete Nachweise Risiko der Erlaubnisuntersagung bei Zuverlässigkeits- oder Eignungsmängeln 13

14 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen Auslagerung (1) Berücksichtigung in Geschäfts- und Risikostrategie, 25a Abs. 2 KWG Konkretisierung in MaRisk (Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kreditinstituten); Novelle vom Besondere Relevanz: MaRisk-Abschnitt AT 2.1, Tz. 2 Danach sind die Anforderungen der Finanzdienstleistungsinstitute insoweit zu beachten, wie dies vor dem Hintergrund der Institutsgröße sowie von Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäftsaktivitäten zur Einhaltung der gesetzlichen Pflichten aus 25a KWG geboten erscheint (BaFin-Begleitschreiben zur MaRisk). Gültigkeit jedenfalls des AT der MaRisk (vgl. AT 9: Outsourcing). Auslagerungsfähig sind grds. alle Bereiche, mit Ausnahme der Leitungsfunktionen der Geschäftsleitung Proportionale Anwendung der MaRisk (ggf. Nichtanwendung des auf Handelsgeschäfte bezogenen Teils, BTO 2) 14

15 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen Auslagerung (2) Schriftlicher Auslagerungsvertrag, 25a Abs. 2 Satz 8 KWG Sicherung der Kontroll- und Weisungsrechte des Instituts Sicherung der Auskunfts- und Prüfungsrechte der Aufsichtsbehörden, Wirtschaftsprüfer, internen Revision Klare Beschreibung des ausgelagerten Tätigkeitsbereichs Kündigungsrechte des Instituts 15

16 Ausgewählte praxisrechtliche Aufsichtsfragen Geldwäsche Geldwäsche-Compliance Anwendbarkeit auf Factoring- / Finanzierungsleasing Zur gruppenweiten Umsetzung von Geldwäscheprävention ( 25g KWG) vgl. BaFin-Rundschreiben 17/2009 v , insbesondere: > Gruppen-Geldwäschebeauftragter > gruppenweit einheitliche risikoangemessene Regelungen und Verfahren zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten > Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten 16

17 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

18 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht - Überblick Abgrenzung über den Tatbestand Bereichsausnahmen, z. B. Konzernprivileg Europäischer Pass? Kooperation Freistellung 18

19 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht - Bereichsausnahmen Abgrenzung über den Tatbestand möglich, z. B. bei bewusster Gestaltung eines Factoring-Kaufvertrages ohne Rahmenvereinbarung Bereichsausnahmen: 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 KWG, Ausnahme für bestimmte Leasing- Objektgesellschaften 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG, Konzernprivileg: Bei Erbringung der Finanzdienstleistungen ausschließlich innerhalb desselben Konzerns (Mutter-, Schwester- und Tochterunternehmen), vgl. 290 HGB 19

20 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Europäischer Pass? Möglichkeit, grenzüberschreitend Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis nach 32 KWG in Deutschland zu erbringen (= Europäischer Pass) grds. nur für Einlagenkreditinstitute und Wertpapierhandelsunternehmen, 53b Abs. 1 KWG Aber: Passfähigkeit auch für Tochterunternehmen von Einlagenkreditinstituten, die Finanzierungsleasing und/oder Factoring erbringen unter den Voraussetzungen des 53b Abs. 7 Satz 1 KWG 20

21 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Kooperation Freistellung, 2 Abs. 4 KWG Möglichkeit der Einzelfreistellung durch die BaFin Freistellung abhängig von Geschäftsumfang und Kundenkreis (Einzelfallentscheidung) Freistellung wird nur widerruflich erteilt Freistellung umfasst nicht gleichzeitig die Freistellung von den Vorschriften des Geldwäschegesetzes (gegebenenfalls gesonderter Antrag) 21

22 Gewerbesteuerliche Erleichterungen

23 Steuerrecht - Gewerbesteuerliche Erleichterungen Inländische Leasing- und Factoringunternehmen unterliegen der KSt und der GewSt Durch das Unternehmsteuerreformgesetz 2008 sind Leasing- und Factoringgeschäfte für Unternehmen aus Sicht der Gewerbesteuer ab 2008 unattraktiver geworden Erhöhte Hinzurechnungen des Finanzierungsanteils beim Kunden Außerdem unterfallen auch Leasing- und Factoringgeschäfte der sog. Zinsschranke Das Jahressteuergesetz 2009 bringt eine Entlastung der Leasingund Factoringunternehmen durch eine Ausweitung des sog. Bankenprivilegs, 19 GewStDV Regelmäßig keine Hinzurechnung von Finanzierungsaufwendungen bei den Unternehmen Grundsätzliche Anwendung bereits ab dem Erhebungszeitraum 2008 (bei Vorliegen der Anzeige nach 64j Abs. 2 KWG) Erweiterung des Bankenprivilegs betrifft alle Institute 23

24 Bankenprivileg für Leasing- und Factoringunternehmen Bankenprivileg findet auf Leasing- und Factoringunternehmen Anwendung, wenn sie nachweislich ausschließlich Finanzdienstleistungen i.s. des 1 Abs. 1a S. 2 KWG erbringen Jede, auch nur geringfügige, andersartige Tätigkeit wäre schädlich und würde zu einer vollständigen Versagung der Vergünstigung führen Hilfstätigkeiten und -geschäfte die mit den Finanzdienstleitungen verbunden sind, sind unschädlich (Bestimmung anhand der Praxis zu Verbriefungsgesellschaften?) Ausschießlichkeitsgebot muss während des gesamten Erhebungszeitraums erfüllt sein Nachweis durch den Steuerpflichtigen Findet das Bankenprivileg Anwendung sind Finanzierungsaufwendungen nur hinzuzurechnen soweit der Ansatz schädlicher Gegenstände des Anlagevermögens das Eigenkapital übersteigt 24

25 Anwendung auf Leasingobjektgesellschaften und zeitlicher Anwendungsbereich Objektgesellschaften, die die Bedingungen des 2 Abs. 6 S.1 Nr. 17 KWG erfüllen, können das Bankenprivileg gleichfalls in Anspruch nehmen Rückwirkende Anwendung auf Erhebungszeitraum 2008 unter der Voraussetzung, dass die Unternehmen tatsächlich der Aufsicht unterliegen Für Unternehmen, die bislang keiner Aufsicht unterstanden gelten die Übergangsvorschriften in 64j Abs. 2 KWG Bei Nachweis der Anzeige bei der BaFin bis zur Abgabe der GewSt- Erklärung erfolgt eine rückwirkende Anwendung des 19 GewStDV für den Erhebungszeitraum

26 Ansprechpartner München Stadt Dr. Markus Escher Tel +49 (89) Fax +49 (89) Mail 26

27 Ansprechpartner München Robert Kramer Karl-Scharnagl-Ring München Tel +49 (89) Fax +49 (89) Mail 27

28 Ansprechpartner München Dr. Oliver Glück Karl-Scharnagl-Ring München Tel +49 (89) Fax +49 (89) Mail 28

29 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

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