Obermüller. Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Auflage. Weitere Inforamtionen unter Leseprobe zu

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1 Weitere Inforamtionen unter Leseprobe zu Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Auflage 7. neu bearbeitete Auflage, 2007, 1566 S., Lexikonformat, gbd, ISBN Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln

2 B. Verwertung von Kreditsicherheiten Sicherheiten müssen sich bei Leistungsunfähigkeit des Schuldners, also vor allem im Fall der Insolvenz bewähren 1. Ihre Verwertung ist die letzte Erfüllung ihres Daseinszwecks 2. Sie vollzieht sich nach unterschiedlichen Regeln je nachdem, ob es innerhalb oder außerhalb eines Insolvenzverfahrens zur Verwertung kommt und um welche Sicherheitenart es sich handelt I. Sicherheitenverwertung außerhalb eines Insolvenzverfahrens Bevor ein Insolvenzverfahren eröffnet ist, kann die Bank die Sicherheiten selbst verwerten; zu den Besonderheiten im Antragsverfahren s. Rn ff. Es kann aber auch zweckmäßig sein, die Verwertung dem Kunden zu überlassen Ausführung der Verwertung a) Verwertung durch die Bank Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist zur Verwertung von Sicherheiten stets der Gläubiger berechtigt. Befindet sich das Sicherungsgut im Besitz des Sicherungsgebers, so kann der Sicherungsnehmer von ihm die Herausgabe verlangen 3. Verweigert der Kunde die Herausgabe des Sicherungsgutes, so ist die Bank auf den Rechtsweg verwiesen. Sie kann den Besitz nicht gegen den Willen des Kunden an sich ziehen und insbesondere auch nicht etwa unter Berufung auf ihr Sicherungseigentum polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen 4. b) Verwertung durch den Kunden Vor einer Verwertung der Sicherheiten sollte die Bank möglichst versuchen, mit dem Kunden eine Einigung über die Art und Weise der Verwertung zu erzielen. Insbesondere kann es zweckmäßig sein, dem Kunden die Verwertung des Sicherungsguts zu überlassen. Durch den Verzicht auf sein Recht zur Inbesitznahme verliert der Gläubiger sein Absonderungsrecht nicht 5. Für die Übertragung der Sicherheitenverwertung auf den Kunden gibt es mehrere Gründe: Die Verwertung sollte grundsätzlich derjenige betreiben, der dafür die besseren (Branchen-)Kenntnisse oder die besseren technischen Voraussetzungen aufweisen kann. Das wird in der Regel der Kunde sein. Für die Überlegung des Sicherungsnehmers, auf seine Verwertungsbefugnis zu verzichten, kann jedoch manchmal die Sorge ausschlaggebend sein, dass auch der nur vorübergehende Besitz des Sicherungsguts zum Zweck der Verwertung ausreicht, um eine Haftung für etwaige Umweltgefahren, die von dem Sicherungsgut ausgehen und für die der Insolvenzverwalter nicht BGH vom GSZ 1 und 2/97 WM 1998, Werhahn, Der notleidende Kredit, 1965, S Smid WM 1999, OLG Köln vom U 137/92 NJW-RR 1994, BGH vom VIII ZR 334/79 WM 1980,

3 Sechster Teil Kreditsicherheiten erfolgreich in Anspruch genommen werden kann 1, auszulösen 2. Diese Problematik ist noch weitgehend ungeklärt 3. Fest steht nur, dass einen Grundschuldgläubiger keine Haftung für Altlasten auf dem Grundstück trifft 4, während ein Sicherungseigentümer jedenfalls dann haftbar wird, wenn er das Sicherungsgut in Besitz nimmt Wenn nach Abschluss der Verwertung ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, braucht die Bank auch bei Verwertung durch den Kunden nicht zu fürchten, dass die Verrechnung der auf dem Kundenkonto eingehenden Erlöse mit dem debitorischen Saldo angefochten wird. Denn der Anfechtung unterliegt nur die Befriedigung von Insolvenzgläubigern, nicht dagegen von Absonderungsberechtigten, wenn die Mittel aus dem dinglichen Surrogat gewährt wurden Im Übrigen fehlt es auch an einer Gläubigerbenachteilung. Die Gläubiger hätten nämlich, wenn der freihändige Verkauf des Sicherungsguts nicht vorgenommen worden wäre, unter allen Umständen den von der Bank vereinnahmten Betrag aufwenden müssen, um das Sicherungsgut auszulösen und lastenfrei für die Masse verwerten zu können 7. Zwar hätte der Insolvenzver- 1 Zur Zustandsstörerhaftung des Verwalters s. VGH Mannheim vom S 7/90 NJW 1992, 64; OVG Lüneburg vom M 3600/91 ZIP 1991, 1607; OVG Lüneburg vom M 5684/92 NJW 1993, 1671; OVG Greifswald vom L 94/96 ZIP 1997, 1460; VGH Kassel vom TE 4371/96 ZIP 1999, 2102; BVerwG vom C 9/97 NZI 1999, 246; BGH vom IX ZR 327/99 ZInsO 2001, 751; BVerwG vom C 22.C 3 ZInsO 2004, 1206; BVerwG vom C ZIP 2004, 1766; Pützenbacher/ Görgen NJW 2001, BGH vom V ZR 9/94 NJW 1996, Lösungsansätze s. Bigalke, Die umweltrechtliche Verantwortlichkeit von gesicherten Kreditgebern, 1994; Gößmann/Ignatzi, Liber amicorum Jens Nielsen, 1996, 11; Höpfner ZIP 2000, 1517; Knopp BB 1991, 1356; Marburger AcP 1992, 1; Mörsdorf/Schulte RIW 1994, 292; Pape ZIP 1991, 1554; Pape KTS 1993, 551; Petersen NJW 1992, 1202; Schmidt NJW 1993, 2833; Schneider/Eichholz ZIP 1990, 18; Stoll ZIP 1992, 1437; VGH Mannheim vom S 7/90 NJW 1992, 64; OVG Lüneburg vom M 3600/91 ZIP 1991, 1607; OVG Lüneburg vom M 5684/92 NJW 1993, 1671; zum sog. Umweltaudit, auch Öko-Audit genannt, s. Umweltauditgesetz vom BGBl. I, 3490; Kircher in Nicklisch, Umweltrisiken und Umweltprivatrecht im deutschen und europäischen Recht, 1995, S. 113; Falk/Nissen DB 1995, 2101; Höche WM 1996, 1852; Walther DB 1995, 1873; Übersicht bei Kügel NJW 1996, Bigalke, Die umweltrechtliche Verantwortlichkeit von gesicherten Kreditgebern, 1994, S. 76; Erichsen Sparkasse 1997, 236; Schatte FS Metzeler, 2003, 59; Schneider/Eichholz ZIP 1990, 18; allerdings sollten nach Art. 68a Abs. 5 BayWG auch die dinglich Berechtigten je nach ihrem Vorteil Kostenbeiträge für die Sanierung von Bodenbelastungen oder Gewässerverunreinigungen aufbringen; dies ist inzwischen überholt durch 25 Abs. 6 BundesbodenschutzG, wonach die Kostenbeiträge lediglich als öffentliche Last auf dem Grundstück ruhen, so dass sie nur den Ausfall der nachrangigen Gläubiger erhöhen, nicht aber zu einer Inanspruchnahme der Gläubiger unabhängig vom Erlös führen, vgl. im Einzelnen Lwowski/Tetzlaff WM 2001, 385; Tetzlaff WM 2003, Gößmann/Ignatzi, Liber amicorum Jens Nielsen, 1996, 11; Lwowski/Tetzlaff NZI 2000, 393; eine Haftung allein aus besitzlosem Sicherungseigentum verneinen Lwowski/ Tetzlaff WM 2001, 437; dies. Umweltrisiken und Altlasten in der Insolvenz, 2002, Rn J 55; Schatte FS Metzeler, 2003, 59; zur Sörerhaftung nach Zivilrecht s. BGH vom V ZR 58/62 BGHZ 41, RG vom VII 35/1902 Gruchot 46, 1111; BGH vom VIII ZR 246/82 ZIP 1983, RG vom VII 35/1902 Gruchot 46,

4 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil walter bei Verwertung im Verfahren aus dem Sicherheitenerlös die später noch darzustellenden Verfahrenskostenbeiträge entnehmen können. Diese dienen jedoch nicht einer Anreicherung 1 der Masse, sondern ihrer Entschädigung für die ihr entstehenden Kosten der Verwertung, die hier nicht anfallen. 2. Kreis der gesicherten Forderungen Befriedigung aus dem Sicherungsgut kann die Bank nur wegen der durch den Sicherungsvertrag bestimmten Forderungen verlangen. Gesichert werden nach Nr. 14 Abs. 2 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 21 Abs. 3 AGB Sparkassen) alle bestehenden und künftigen auch bedingten oder befristeten Ansprüche der Bank gegen den Kunden. Das AGB-Pfandrecht der Sparkassen besteht auch für Ansprüche der Sparkasse gegen Dritte, für deren Verbindlichkeiten der Kunde persönlich haftet 2. Die Banken und Kreditgenossenschaften haben bei der Neufassung ihrer AGB zum auf diese Erweiterung des Pfandrechts, die sich allerdings nur auf persönlich haftende Gesellschafter von Firmen bezog (Nr. 19 Abs. 2 AGB in der bis geltenden Fassung) aus der Besorgnis verzichtet, dem sich verbürgenden Gesellschafter im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern ein Sonderopfer abzuverlangen 3. Statt dessen wurde die Rechtsprechung 4 umgesetzt, derzufolge Werte, die ein Kunde bei seiner Bank unterhält, für seine Verbindlichkeiten aus einer Bürgschaft, die er gegenüber dieser Bank für die Schulden eines Dritten übernommen hat, erst ab Fälligkeit der Bürgschaft haften. Dieser so genannte weite Sicherungszweck 5 wird in den Einzelsicherungsverträgen zwischen dem Kunden und der Bank, insbesondere im Verbraucherkreditgeschäft, oft modifiziert und eingeschränkt, so dass der Bank vor Einleitung von Verwertungsmaßnahmen stets eine genaue Prüfung des im konkreten Fall vereinbarten Sicherungszwecks anzuraten ist Zeitpunkt der Verwertung Eine Verwertung von Kreditsicherheiten setzt nicht nur voraus, dass die Kreditforderung fällig ist. Keine Bank darf alsbald nach Fälligstellung eines Kredits zur Verwertung von Sicherheiten schreiten und damit das erforderliche Bemühen des Kunden um eine anderweitige Kreditaufnahme, Umschuldung oder freihändigen Verkauf zunichte machen 6. Mit der Verwertung kann sie vielmehr erst beginnen, wenn der Kunde eine ihm von der Bank gesetzte Frist zur Rückzahlung verbunden mit der Androhung der Sicherheitenverwertung erfolglos hat verstreichen lassen BT-Dr. 12/2443 S OLG Schleswig vom U 192/05 ZIP 2006, 1196 hält dies für eine nach 305c BGB unwirksame Überraschungsklausel; s. auch Clemente ZIP 2007, Merkel WM 1994, BGH vom XI ZR 142/89 WM 1990, Einzelheiten s. Rösler/Fischer BKR 2006, OLG Köln vom U 102/92 BB 1995, Smid WM 1999,

5 Sechster Teil Kreditsicherheiten a) Fälligkeit Die Fälligkeit der Forderung kann durch das Ende einer vereinbarten Laufzeit, durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung 1 eintreten Für die Verwertung von Grundschulden genügt die Fälligkeit der Forderung allein nicht. Vielmehr muss auch die Grundschuld fällig sein ( 1193 BGB). Das Kapital der Grundschuld wird erst nach vorgängiger Kündigung fällig. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate. Abweichende Bestimmungen sind zulässig ( 1193 Abs. 2 BGB). Von der Möglichkeit der Verkürzung dieser Kündigungsfrist machen die Kreditinstitute meist in der Weise Gebrauch, dass sie schon in der Grundschuldbestellungsurkunde die sofortige Fälligkeit der Forderung vereinbaren. Ob diese seit altersher in den Formularen der Kreditwirtschaft enthaltene vollständige Beseitigung der Frist mit dem AGB-Recht heute noch vereinbar ist, muss bezweifelt werden. Die Rechtsprechung orientiert sich gerade bei der Bemessung von Fristen immer stärker an dem gesetzlichen Leitbild 2. Wenn aber das Gesetz eine Frist von sechs Monaten vorsieht, dürften Klauseln, die von dieser sehr großzügig bemessenen Frist überhaupt nichts übrig lassen, nicht vertretbar sein. b) Androhung der Verwertung Nach der bis 1992 gültigen Fassung von Nr. 20 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften (Nr. 22 Abs. 1 AGB Sparkassen) genügte zur Verwertung allein die Fälligkeit der Forderung der Bank, ein durch besondere Mahnung herbeigeführter Leistungsverzug war nicht erforderlich 3. Nach dem Verzicht auf Nr. 20 in der ab eingeführten Neufassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind die Kreditinstitute darauf verwiesen, Verwertungsregeln in die Einzelverträge aufzunehmen. Diese können sich nicht mehr an die frühere Nr. 20 AGB Banken anlehnen, denn die dortige Bestimmung, wonach die Bank von der Verpflichtung, dem Kreditnehmer die Verwertung vorher anzudrohen und ihm eine angemessene Frist zur Abwendung zu setzen, befreit war, wurde den Interessen des Kreditnehmers nach Ansicht der Rechtsprechung jedenfalls bei der Lohnzession nicht gerecht Die Überlegungen, die die Rechtsprechung im Hinblick auf die Lohnzession angestellt hat, besitzen aber eine weiterreichende Bedeutung. Nicht nur für den Zedenten von Lohnansprüchen, sondern für jeden Sicherungsgeber ist es wesentlich, dass der Gläubiger verpflichtet ist, ihm die beabsichtigte Verwertung der Sicherheit so rechtzeitig vorher anzukündigen, dass der Kunde noch Einwendungen gegen die Verwertungsbefugnis vorbringen, zumindest sich aber bemühen kann, die ihm drohenden Folgen einer Sicherheitenverwertung, die insbesondere bei der Offenlegung von Zessionen sehr weit gehen können, 1 BGH vom II ZR 2/62 WM 1963, 962; BGH vom VII ZR 219/61 WM 1963, BGH vom XI ZR 31/93 WM 1994, 834; BGH vom XI ZR 274/91 WM 1992, 1359; BGH vom GSZ 1 und 2/97 WM 1998, 227; zur Unterwerfungserklärung mit Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis s. BGH vom VII ZR 388/00 ZIP 2001, OLG Düsseldorf vom U 82/84 WM 1985, BGH vom XI ZR 274/91 WM 1992,

6 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil durch Zahlung der geschuldeten Beträge abzuwenden 1. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass im Firmenkundengeschäft bei einem gekündigten Kreditverhältnis der Anspruch auf laufende Ergänzung des Bestandes der abgetretenen Forderungen erlischt 2 und ein weiterer Einzug der Forderungen den Wert einer Globalzession sukzessive vermindert. Der daraus sich ergebende Interessengegensatz lässt sich auf dem Weg über die Bemessung der Frist lösen. Für die Fristbemessung orientiert sich die Rechtsprechung an dem gesetzlichen Leitbild der Vorschriften über die Pfandverwertung ( 1234, 1273 Abs. 2 BGB, 368 HGB), die gegenüber Nichtkaufleuten eine Wartefrist von einem Monat und gegenüber Kaufleuten von einer Woche verlangen. Dies lässt sich auf die einzelnen Zessionsarten wie folgt übertragen: Lohnzessionen dürfen nur nach Androhung mit einer Frist von einem Monat, Einzel-, Mantel- und Globalzessionen von Kaufleuten nach Ablauf einer Woche aufgedeckt werden. Das Gleiche gilt für Sicherungsübereignungen. Auch hier ist die Unterscheidung zwischen dem Privatkundenbereich mit der Monatsfrist und dem kaufmännischen Bereich mit der Wochenfrist zu treffen. Für Pfandrechte gelten ohnehin die oben erwähnten gesetzlichen Fristen. Entsprechende Vereinbarungen sind in den banküblichen Sicherheitenverträgen vorgesehen. Die Abtretung der Rückgewähransprüche, die dem Grundschuldbesteller nach Erledigung des Sicherungszwecks gegen den Inhaber der Grundschuld zustehen, an einen nachrangigen Grundschuldgläubiger oder an einen Dritten wird üblicherweise stets angezeigt 3. Der Anzeige kommt daher keine besondere Warnfunktion zu, so dass auch eine anfangs unterlassene Anzeige jederzeit nachgeholt werden kann, ohne dass vorher eine Androhung mit Fristsetzung erforderlich wäre. Ihre Bedeutung beschränkt sich allerdings auf den Zeitraum bis zum Insolvenzantrag. Denn wenn ein Kunde bereits einen Insolvenzantrag gestellt hat, wäre es sinnlos, ihn noch zu mahnen und von ihm gar Abwendung der Sicherheitenverwertung zu erwarten. Anders verhält es sich, wenn der Insolvenzantrag von einem Dritten gestellt wurde; hier sind sowohl Mahnung als auch Androhung der Verwertung unter Fristsetzung unentbehrlich. Naturgemäß dürfen nur solche Sicherungsabtretungen offen gelegt werden, die wirksam vereinbart worden sind BGH vom XI ZR 274/91 WM 1992, BGH vom II ZR 2/62 WM 1963, 962; BGH vom VII ZR 219/61 WM 1963, Wenzel BuB, 1997, Rn 4/

7 Sechster Teil Kreditsicherheiten Für die Offenlegung von Zessionen kommt folgender Text in Betracht: 36 Offenlegung von Zessionen Herrn/Frau/Firma... Einschreiben Briefkopf der Bank Globalzessionsvertrag vom... mit der Fa.... Abtretungsanzeige Sehr geehrte Damen und Herren, wir zeigen Ihnen an, dass die Firma... uns gemäß Globalzessionsvertrag vom... ihre Forderungen an uns abgetreten hat. Wir bitten Sie, davon Kenntnis zu nehmen, dass Sie ab sofort Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung nur noch auf das bei uns geführte Konto der vorgenannten Firma Nr.... Bankleitzahl... leisten können. Bitte bestätigen Sie uns auf der beigefügten Anlage dieses Schreibens durch Ihre Unterschrift, a) dass Sie von der Abtretung Kenntnis genommen haben, b) dass Sie keine zur Aufrechnung geeigneten Gegenforderungen haben, c) wie hoch nach Ihren Unterlagen die Restforderung ist und wann diese von Ihnen bezahlt wird. Ihrer Bestätigung und termingerechten Zahlung sehen wir entgegen. Einen Freiumschlag fügen wir bei. Mit freundlichen Grüßen A.-Bank AG Filiale Anlage Wartet eine Bank nicht ab, ob der Kunde die Frist verstreichen lässt, ohne zu zahlen, oder deckt sie gar eine Zession auf, die wegen eines Verstoßes gegen die neueren Grundsätze der Rechtsprechung oder wegen sonstiger Mängel nichtig ist, so macht sie sich gegenüber dem Kunden schadenersatzpflichtig 1 1 BGH vom XI ZR 210/93 DB 1994, 1819 = WM 1994, 1613; Smid WM 1999,

8 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil und muss, falls die Zession nichtig war, den Erlös nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung wieder herausgeben 1. Auch nach der Kündigung eines Kredits dauert nämlich die Pflicht der Bank fort, eine Schädigung ihrer Kunden zu vermeiden. Deshalb muss sie vor der Zessionsanzeige die Wirksamkeit der Abtretung anhand der Entwicklung der Rechtsprechung sorgfältig prüfen 2. Ein Vertrauen in die Kontinuität der Rechtsprechung wird nicht geschützt 3. c) Widerruf der Einziehungsbefugnis und Veräußerungsermächtigung Von der Offenlegung der Zession gegenüber den Drittschuldnern zu unterscheiden ist der Widerruf der Einziehungsbefugnis im Innenverhältnis zu dem Kunden. Dem Widerruf fehlt jede Außenwirkung, so dass die nachteiligen Folgen, vor denen die Rechtsprechung den Kunden schützen will, gar nicht eintreten können. Daher ist insoweit eine vorherige Ankündigung unter Fristsetzung nicht geboten. Allerdings ist der isolierte Widerruf der Einziehungsbefugnis nur dann sinnvoll, wenn die Bank darauf vertrauen kann oder sichergestellt hat, dass der Kunde davon absieht, über die Forderungen zu verfügen und nicht etwa seine Schuldner z.b. durch Einräumen höherer Skonti zur vorzeitigen Zahlung auf Konten bei anderen Instituten veranlasst 4. Zweckmäßig sind daher Vereinbarungen mit dem Kunden, in denen er sich verpflichtet, die Außenstände auf sein bei der Zessionarin geführtes Konto zu leiten, und die der Bank für den Fall einer Verletzung dieser Pflicht ein Recht zur unmittelbaren Offenlegung einräumen. Verweigert der Kunde dagegen die Herausgabe der Bestandslisten, so kann ihn die Bank im Wege einer einstweiligen Verfügung dazu zwingen 5. Der Verfügungsgrund ist gegeben, weil die Bank sonst nicht verhindern kann, dass die Drittschuldner mit befreiender Wirkung an den Kunden zahlen 6. Bei der Sicherungsübereignung machen sich der Widerruf der Benutzungsermächtigung oder der Veräußerungsermächtigung ebenfalls nur im Innenverhältnis zu dem Kunden bemerkbar, da die potentiellen Abnehmer des Kunden der Bank nicht bekannt sind und sie schon deshalb nicht unterrichtet werden können. An den Widerruf kann sich die Forderung auf Herausgabe des Sicherungsguts anschließen oder mit ihm verbunden werden. Die mit Hilfe des Sicherungsguts in der Vergangenheit etwa gezogenen Nutzungen kann die Bank dagegen nicht beanspruchen, es sei denn, dies ist anders als in den üblichen Sicherungsverträgen 7 im Einzelfall ausdrücklich vereinbart 8. Das Sicherungseigentum ist nämlich kein volles, ungebundenes Eigentum, es gewährleistet dem Sicherungseigentümer zwar für den Fall der Nichterfüllung seiner Forde OLG Düsseldorf vom U 86/93 BB 1994, BGH vom XI ZR 210/93 WM 1994, BGH vom IX ZR 43/95 WM 1996, 766; BGH vom IX ZR 69/95 WM 1996, Zum Ersatzaussonderungsrecht s. OLG Stuttgart vom U 28/01 ZIP 2001, 2183; zur Auswirkung auf das Tilgungsbestimmungsrecht des Drittschuldners s. BGH vom VII ZR 261/04 ZIP 2006, OLG Rostock vom W 183/97 WM 1998, Ganter WM 1999, S. Muster in Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 3. Aufl. 2007, Bankgeschäfte IV H 1, 2. 8 BGH vom XI ZR 156/05 ZIP 2006,

9 Sechster Teil Kreditsicherheiten rung das Recht zur Verwertung zwecks Befriedigung seiner Forderung, belässt den sicherungsübereigneten Gegenstand aber regelmäßig zunächst dem Sicherungsgeber zur Nutzung, um ihm die Fortführung seines Betriebes zu ermöglichen. Erst mit dem Widerruf der Benutzungsermächtigung erwirbt die Bank das Recht, ihrerseits bis zum Verkauf Nutzungen aus dem Sicherungsgut zu ziehen. d) Mustertext Für die Androhung der Sicherheitenverwertung und den Widerruf der Einziehungs- bzw. Veräußerungsermächtigung kommt folgender Wortlaut in Betracht: 37 Androhung der Sicherheitenverwertung und Widerruf der Einziehungsermächtigung Herrn/Frau/Firma... Kreditkündigung (Konto Nr.... ) Sehr geehrte..., Briefkopf der Bank für die oben genannten Kredite haben Sie die vereinbarten Zins- und Tilgungszahlungen seit... nicht/nicht in voller Höhe geleistet, obwohl wir diese Zahlungen wiederholt angemahnt haben. Mit unserem letzten Mahnschreiben vom... haben wir Sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass wir die Ihnen zur Verfügung gestellten Kredite kündigen werden, falls die ausstehenden Zahlungen nicht erfolgen. Dennoch konnten wir bis heute keine Zahlung feststellen. Deshalb kündigen wir gemäß Nr. 19 Abs. 3 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus wichtigem Grund die Ihnen zur Verfügung gestellten Kredite fristlos und fordern Sie auf, binnen einer Woche unsere offenen Forderungen zu begleichen. Nach Ablauf der Ihnen zur Rückzahlung gesetzten Frist behalten wir uns vor, unser Sicherungseigentum zur Rückführung unserer Forderungen zu verwerten. Vorsorglich widerrufen wir schon jetzt die Ihnen erteilte Ermächtigung zur Veräußerung unseres Sicherungsgutes. Eine aktuelle Inventurliste bitten wir bereits jetzt uns unverzüglich zu übersenden. Weiterhin bitten wir um Bekanntgabe des derzeitigen Standortes des Sicherungsgutes. Mit Globalzessionsvertrag vom... haben Sie uns Ihre Forderungen aus... abgetreten. Zur Wahrung unserer berechtigten Belange widerrufen wir hiermit gemäß den Regelungen des Zessionsvertrages die Ihnen erteilte Einzugsermächtigung und fordern Sie auf, eingehende Zahlungen ab sofort nur noch an die A-Bank AG, Filiale..., auf Konto Nr.:... (BLZ...) mit dem Vermerk w/... zu leiten. Ihnen zugehende Schecks sind uns unverzüglich zur Gutschrift auf obiges Konto einzureichen, auf andere Konten einge- 990

10 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil hende Zahlungen sind auf dieses Konto weiterzuleiten. Wir bitten Sie, uns eine Bestandsliste der offenen Forderungen umgehend zu übersenden. Nach Ablauf der Ihnen zur Rückzahlung gesetzten Frist behalten wir uns vor, die Drittschuldner über die Zession zu informieren und aufzufordern, mit schuldbefreiender Wirkung nur noch an die A-Bank AG, Filiale..., auf obiges Konto zu bezahlen. Mit freundlichen Grüßen A.-Bank AG Filiale Soll zunächst ohne Kündigung nur die Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung widerrufen werden, kann folgender Text verwandt werden: Widerruf der Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung 38 Herrn/Frau/Firma... Briefkopf der Bank Sicherungsvertrag vom... bzgl.... Sehr geehrte Damen und Herren, wir widerrufen hiermit gemäß Nr.... des obigen Sicherungsvertrages die Ihnen erteilte Ermächtigung, im Rahmen eines ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebes das Sicherungsgut im eigenen Namen an Dritte zu veräußern. Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass ohne unsere Zustimmung keine Gegenstände (insbesondere Waren jeder Art) aus den Sicherungsräumen entfernt werden dürfen. Auf mögliche strafrechtliche Folgen bei Verstößen gegen diese Auflagen machen wir Sie rein vorsorglich aufmerksam. Eine aktuelle Inventurliste bitten wir bereits jetzt uns unverzüglich zu übersenden. Weiterhin bitten wir um Bekanntgabe des derzeitigen Standortes des Sicherungsgutes. Ebenso widerrufen wir hiermit gemäß den Regelungen des Zessionsvertrages die Ihnen erteilte Einzugsermächtigung und fordern Sie auf, eingehende Zahlungen ab sofort nur noch an die A-Bank AG, Filiale..., auf Konto Nr.... (BLZ...) mit dem Vermerk w/... zu leiten. Ihnen zugehende Schecks sind uns unverzüglich zur Gutschrift auf obiges Konto einzureichen, auf andere Konten eingehende Zahlungen sind auf dieses Konto weiterzuleiten. Wir bitten Sie, uns eine Bestandsliste der offenen Forderungen umgehend zu übersenden. Nach Ablauf der Ihnen zur Rückzahlung gesetzten Frist behalten wir uns vor, die Drittschuldner über die Zession zu informieren und aufzufordern, mit 991

11 Sechster Teil Kreditsicherheiten schuldbefreiender Wirkung nur noch an die A-Bank AG, Filiale..., auf obiges Konto zu bezahlen. Mit freundlichen Grüßen A.-Bank AG Filiale e) Aufschub der Verwertung Auch wenn die Voraussetzungen für den Beginn der Verwertung Fälligkeit der Forderung, Androhung der Verwertung und fruchtloses Verstreichen der Rückzahlungsfrist eingetreten sind, wird die Bank überlegen müssen, ob der Zeitpunkt für die Verwertung günstig ist. Für einen Aufschub der Verwertung können verschiedene Gründe sprechen, nämlich vor allem ein zu erwartendes Ansteigen der Marktpreise für das Sicherungsgut. Bei Zessionen kann eine zu frühe Offenlegung, bei Grundstückszubehör ein Zögern mit der Beschlagnahme mit rechtlichen Nachteilen verbunden sein. aa) Rücksichtnahme auf Marktentwicklungen Handelt es sich bei den Sicherheiten um Wertpapiere oder Gegenstände, deren Wert bzw. Preis starken Schwankungen unterworfen ist, so kann sich die sofortige Verwertung im Zeitpunkt der Pfandreife für den Kunden und damit auch für die Bank, falls die Deckung nicht ausreicht, sehr nachteilig auswirken, wenn gerade in diesem Zeitpunkt die Kurse sehr niedrig lagen. Aktien hat die Bank nach den realisierbaren Höchstkursen zu bewerten und im Rahmen des ihr Zumutbaren zu den bestmöglichen Kursen zu veräußern 1. Ob letzteres gelingt, lässt sich jedoch nur rückblickend feststellen, während die Bank ihre Entscheidung sofort treffen muss. Dabei kann man ihr grundsätzlich ein Abwarten und das Risiko eines weiteren Preisverfalls nicht zumuten 2. Richtlinie ist letztlich die Einhaltung des vereinbarten Beleihungswerts Auch die allgemeine Behauptung des Kunden, er besitze bessere Verwertungsmöglichkeiten als die Bank, zwingt die Bank noch nicht dazu, eine von ihr vorgesehene Verwertung zu unterlassen oder aufzuschieben 4. Hat der Kunde selbst mit anderen Interessenten über einen Abkauf des Sicherungsguts verhandelt, so kann er einen Verwertungsaufschub nur verlangen, wenn er der Bank rechtzeitig Verhandlungsergebnisse vorlegt, die so konkret und sicher sind, dass aus ihnen realistische Aussichten mit hoher Wahrscheinlichkeit auf bessere Verwertung zu entnehmen sind. Die Bank muss so einbezogen und informiert werden, dass sie beurteilen kann, ob es sich um eine ernsthafte Verwertungsalternative handelt oder nur um den nicht selten bei Schuldnern anzutreffenden Versuch, in letzter Minute mit leeren Versprechungen die Verwertung hinauszuschieben. 1 OLG Köln vom U 249/88 WM 1989, 1529 = WuB I F Schäfer; KG vom U 6019/86 WM 1989, BGH vom XI ZR 68/89 NJW-RR 1990, W. Obermüller Bank-Betrieb 1974, OLG Frankfurt vom U 138/88 WM 1991,

12 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil bb) Zahlstellenfunktion bei Zessionen Wenn die Bank nach den obigen Grundsätzen zur Offenlegung berechtigt ist, so sollte sie bei ihrer Entscheidung doch Folgendes bedenken: Wenn sie die Zessionsanzeige zurückstellt und die Drittschuldner in Unkenntnis der Abtretung an den Kreditnehmer auf Konten bei anderen Banken leisten, erwirbt sie zwar einen Bereicherungsanspruch aus 816 BGB gegen den Kreditnehmer, wenn die Einzugsermächtigung ihm gegenüber widerrufen war 1. Geht die Zahlung bei dem Kreditnehmer noch vor Verfahrenseröffnung ein, so wird die Bank aber nur einfache Insolvenzgläubigerin 2, wenn nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine Ersatzaussonderung erfüllt sind (s.o. Rn 1.256) 3. Ihre Quote erhält sie sowohl auf die zur Sicherung abgetretene als auch auf die gesicherte Forderung. Nur bei Eingängen nach Verfahrenseröffnung zählt sie zu den Massegläubigern ( 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Der Verzicht auf die Offenlegung kann für die Bank jedoch auch Vorteile haben. Solange die Drittschuldner nämlich von der Abtretung nicht in Kenntnis gesetzt sind und auf das Konto des Kunden bei der Bank leisten, zahlen sie an die Bank nicht als Leistungsempfängerin, sondern als Zahlstelle des Zedenten 4, und die Bank kann die eingehenden Beträge mit Gegenansprüchen verrechnen. Macht nun ein Dritter etwa ein Vorbehaltslieferant geltend, dass die Forderung, die der Zahlung zugrunde liegt, wirksam an ihn abgetreten sei, so richten sich seine Ersatzansprüche aus 816 BGB nicht gegen die Bank, sondern gegen den Zedenten. Eine Berufung auf ihre Zahlstelleneigenschaft ist der Bank nur dann verwehrt, wenn sie mit dem Kunden einen Globalzessionsvertrag mit nur schuldrechtlicher Teilverzichtsklausel 5 abgeschlossen und ihn in diesem Vertrag von Anfang an verpflichtet hat, die Drittschuldner zur ausschließlichen Zahlung auf sein Konto bei der Bank anzuhalten 6 dazu ist im Verhältnis zu den Drittschuldnern ein auffälliger Hinweis oder sogar eine ausdrückliche Information auf die nunmehr von dem Zedenten allein akzeptierte Bankverbindung notwendig 7, und wenn sie sich zusätzlich die freie Verfügung über die eingehenden Gelder vorbehalten hat BGH vom VII ZR 49/57 BGHZ 26, 185; BGH vom VII ZR 257/59 BGHZ 32, Serick KTS 1982, OLG Stuttgart vom U 28/01 ZIP 2001, BGH vom VIII ZR 177/64 WM 1966, 1327; BGH vom VII ZR 152/67 NJW 1970, 464; BGH vom VII ZR 257/59 BGHZ 32, 357; BGH vom III ZB 3/67 BGHZ 53, 139; BGH vom XI ZR 276/99 WM 2000,1379; OLG Düsseldorf vom U 115/91 WM 1992, 859; LG Amberg vom S 91/56 WM 1957, Vgl. dazu Finger DB 1982, 475; Peters/Lwowski, Liber amicorum Jens Nielsen, 1996, 115; BGH vom VII ZR 54/77 WM 1979, LG Berlin vom O 2/83 ZIP 1983, 1324; OLG Frankfurt vom U 128/80 ZIP 1981, 492; OLG Brandenburg vom U 175/96 ZIP 1998, OLG Frankfurt vom U 130/97 NJW 1998, BGH vom VII ZR 17/76 WM 1979, 13; OLG Frankfurt vom U 128/80 WM 1981, 974; Herget ZIP 1980, 594 (zu 3). 993

13 Sechster Teil Kreditsicherheiten Die Offenlegung der Zession führt nicht dazu, dass die Bank als Verfügungsberechtigte im Sinne von 35 AO anzusehen ist, die die steuerlichen Pflichten des Forderungsinhabers zu erfüllen und insbesondere dafür zu sorgen hat, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die er verwaltet (s.o. Rn 6.36). Die Haftung nach 35, 34 AO setzt voraus, dass die Bank nach außen als Verfügungsberechtigte aufgetreten ist. Bei der Abtretung von Forderungen zur Sicherung ist aber ein Auftreten nach außen erst dann gegeben, wenn der Sicherungsnehmer über sein Einziehungs- und Verwertungsrecht hinausgehend wie etwa durch Mitsprachebefugnisse im Betrieb des Sicherungsgebers oder Überlassung von Betriebsmitteln direkt oder indirekt auf das Geschäftsgebaren des Sicherungsgebers Einfluss nimmt 1. Die Offenlegung einer Zession erfüllt diese Voraussetzungen nicht Wenn über die Forderung bereits ein Rechtsstreit anhängig ist, sollte stets dem Schuldner die Einziehung der Forderungen überlassen und auf die Offenlegung verzichtet werden. Die Prozessführungsbefugnis steht dann mit Verfahrenseröffnung dem Insolvenzverwalter zu 3. Wenn über die Forderung noch kein Rechtsstreit anhängig ist und die Bank Wert darauf legt, dass der Kreditnehmer die zedierten Forderungen gerichtlich geltend macht, muss sie beachten, dass einer überschuldeten oder vermögenslosen juristischen Person, die ihre werbende Tätigkeit aufgegeben hat, durch die Offenlegung der Zession grundsätzlich das Rechtschutzbedürfnis verloren geht 4. eine Prozessstandschaft wird nur dann zugelassen, sofern der Gegner aufgrund besonderer Umstände nicht unbillig benachteiligt wird. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn die Vermögenslosigkeit der klagenden GmbH erst während des Prozesses eingetreten ist und kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Überschuldung, der Offenlegung der Abtretung und der Ermächtigung zur Prozessführung besteht 5. Während die Aufnahme eines Prozesses durch den Sicherungszedenten, auch wenn dieser eine juristische Person ist, jedenfalls dann regelmäßig zulässig bleibt, solange die Gesellschaft werbend am Markt tätig ist und sich nicht in Liquidation befindet 6, muss die Fortführung eines Prozesses auch dann anerkannt werden, wenn er bereits begonnen wurde, bevor der Zedent vermögenslos wurde 7. cc) Sicherstellung von Grundstückszubehör Erzeugnisse und sonstige Bestandteile des Grundstücks sowie Zubehörstücke werden von der Haftung für die Grundschuld frei, wenn sie veräußert und von dem Grundstück entfernt werden, bevor sie zugunsten des Gläubigers in Beschlag genommen worden sind ( 1121 Abs. 1 BGB). Daher empfiehlt es sich für die Bank als Grundschuldgläubigerin, falls sie auf die Sicherung dieser Gegenstände angewiesen ist, alle Voraussetzungen für die Beschlagnahme zu tref- 1 BFH vom V R 42/75; Hess. Finanzgericht vom VI 56/71 EFG 1974, 494; Erlass des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom S 1142 A 1/67, DStZ ; Mösbauer DB 2005, Mösbauer DB 2005, BGH vom VI ZR 221/80 ZIP 1982, OLG Brandenburg vom AR 27/02 ZInsO 2002, BGH vom IX ZR 287/99 WM 2003, OLG Brandenburg vom U 185/01 NJW-RR 2002, OLG Karlsruhe vom a U 58/91 WM 1993,

14 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil fen. Ob die Bank dann tatsächlich die Zwangsversteigerung beantragen muss, damit durch deren Anordnung die Beschlagnahme ( 20 ZVG) eintritt, hängt letztlich davon ab, ob sie erwarten kann, dass sowohl der Kunde als auch der vorläufige oder endgültige Verwalter die Zubehörhaftung respektiert. Hat der Schuldner die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz erklärt (sog. dinglicher Titel, 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO) 1, so empfiehlt es sich, die Grundschuld, falls notwendig 2, zu kündigen und die Urkunde, mit der Vollstreckungsklausel versehen ( 726 ZPO), zustellen zu lassen, wenn dies noch nicht geschehen ist ( 750 ZPO, 16 Abs. 2 ZVG) 3. Denn die Zustellung, ohne die die Zwangsvollstreckung nicht beginnen darf ( 795, 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nimmt erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch. Enthält die Grundschuld keine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, sondern hat der Schuldner um Kosten zu sparen lediglich eine Vollmacht erteilt, aufgrund deren der Bevollmächtigte in seinem Namen die Unterwerfungserklärung abgeben kann, so ist dies unverzüglich zu veranlassen. Denn mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt die Vollmacht ( 117 Abs. 1 InsO), selbst wenn ihre Unwiderruflichkeit rechtsgeschäftlich vereinbart sein sollte 4. Sowohl die dingliche als auch die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung können auch dazu benutzt werden, etwaige Mietforderungen zu pfänden. Dies erspart jedenfalls zunächst die sonst notwendige Beschlagnahme durch die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens ( 148 Abs. 1, 21 Abs. 2 ZVG). Einer Pfändung der Mietforderungen wegen öffentlicher Lasten gebührt allerdings der Vorrang, selbst wenn sie später ausgebracht wird 5. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine Pfändung nicht mehr zulässig ( 89 InsO) 6 ; daran ändert das Absonderungsrecht des Gläubigers aus dem Grundpfandrecht nichts, denn dieses erlaubt einen Zugriff auf die Miete nur im Weg der Beschlagnahme durch die Einleitung eines Zwangsverwaltungsverfahrens. Eine vorher ausgebrachte Pfändung bleibt bestehen, die Pfändung aus dem persönlichen Titel kann allerdings von der Rückschlagsperre bis 88 InsO erfasst werden. Denn die Beschlagnahme, die das Absonderungsrecht eines persönlichen Gläubigers erst entstehen lässt, leitet beim dinglichen Gläubiger lediglich die Befriedigung aus dem belasteten Recht ein a 6.262b 1 Zur Wirksamkeit im Allgemeinen s. BGH vom XI ZR 10/00 ZIP 2003, 247; BGH vom XI ZR 167/04 WM 2005, 1076; BGH vom IX ZR 226/04 WM 2006, 88; OLG Saarbrücken vom U 59/02-16 DNotZ 2004, 712; OLG Brandenburg vom U 117/02 WM 2005, 463; Beweisbedeutung für die Kreditauszahlung s. BGH vom XI ZR 120/00 ZIP 2001, 873; zur Ungültigkeit wegen Verzicht auf Nachweis der die Vollstreckbarkeit begründenden Tatsachen s. OLG München vom U 2485/98 NJW-RR 2001, S. Rn Vgl. Daßler/Schiffhauer/Gerhardt, Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 11. Aufl. 1978, Anm. 6 zu RG vom V 602/08 LZ 1910, Gesetz über die Pfändung von Miet- und Pachtzinsforderungen wegen Ansprüche aus öffentlichen Grundstückslasten vom RGBl. I, BGH vom IX ZB 301/04 ZIP 2006, 1554; AG Hamburg vom a IK 196/04 ZIP 2005, BGH vom IX ZR 133/05 ZInsO 2006,

15 Sechster Teil Kreditsicherheiten f) Freigabeanspruch 6.262c Wenn die Voraussetzungen für die Verwertung der Sicherheiten erfüllt sind, entfällt ein etwaiger Anspruch des Sicherungsgebers auf die Freigabe von Sicherheiten, selbst wenn rechnerisch eine Übersicherung eingetreten sein sollte. Die äußerst schwierig zu klärende Frage, welcher realisierbare Wert den Sicherheiten zuzumessen ist, muss in diesem Stadium nicht mehr beantwortet werden, weil jetzt eine Gesamtverwertung aller Sicherheiten und eine abschließende Abrechnung möglich und geboten sind Art der Verwertung Die Art und Weise der Verwertung richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen bzw. den zivilrechtlichen Vorschriften, die für die konkrete Sicherheitenart gelten: Grundpfandrechte werden auf Betreiben der Bank im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung verwertet ( 866 ZPO) Pfändungspfandrechte an Sachen werden durch den Gerichtsvollzieher mittels öffentlicher Versteigerung verwertet ( 814 ZPO), gepfändete Geldforderungen dem Gläubiger nach seiner Wahl zur Einziehung oder an Zahlungs Statt zum Nennwert überwiesen ( 835 ZPO) Vertragspfandrechte an Forderungen dabei wird es sich meist um Kontoguthaben handeln berechtigen die Bank zur Einziehung nach Maßgabe von 1282 BGB, Vertragspfandrechte an Wertpapieren zu deren Verkauf über die Börse ( 1221 BGB) Sicherungsübereignete Gegenstände und zur Sicherung abgetretene Forderungen darf die Bank nur nach Maßgabe der mit dem Kunden geschlossenen Sicherungsverträge 2 verwerten. a) Abweichung von gesetzlichen Regeln Von diesen Grundsätzen kann die Bank durch Absprache mit dem Kunden auch noch im Verwertungsfall abweichen, etwa dadurch, dass sie ihm die Verwertung überlässt oder durch Einigung auf einen freihändigen Verkauf von Grundstücken. Über die Art und Weise der Verwertung kann die Bank mit dem Kunden aber auch schon im Voraus Vereinbarungen abschließen, die von den im Gesetz vorgesehenen Verwertungsregeln abweichen. Derartige Absprachen muss auch der Insolvenzverwalter gegen sich gelten lassen, wenn sie vor Verfahrenseröffnung getroffen worden sind 3. Darin liegt auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, denn die Kreditinstitute haben in ihren Sicherheitenverträgen lediglich von der im Gesetz gewährten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Anwendung dispositiver Vorschriften auszuschließen. Dies muss unter dem Gesichtspunkt gesehen und beurteilt werden, dass die Kreditinstitute nicht nur im Interesse ihrer Sparer, sondern auch im Interesse des Kunden 1 BGH vom GSZ 1 und 2/97 WM 1998, S. z.b. Muster in Hellner/Steuer, BuB, 2001, 4/368 Nr. 12, 4/691a Nr. 9, 4/754 Nr RG vom VII 157/1902 JW 1902,

16 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil selbst auf eine zügige Pfandverwertung drängen müssen, um keine Zeit zu verlieren und die Marktchancen ausnützen zu können 1. Wenn der Kaufinteressent nicht in der Lage ist, den Kaufpreis in einer Summe zu entrichten, kann ihm die Bank dabei entweder mit einer Kreditfinanzierung oder dadurch helfen, dass sie ihm Ratenzahlungen einräumt. Von Ratenzahlungsvereinbarungen ist jedoch abzuraten. Sie benachteiligen den Insolvenzschuldner, weil er nur sukzessive von seiner Zins- und Tilgungslast befreit wird und daher eine höhere Zinsschuld hat als bei Kaufpreiszahlung in einer Summe. Steuerlich sind Ratenzahlungen für die Bank nachteilig, weil die Umsatzsteuer sofort ungeachtet der Zahlung des Kaufpreises in Raten auf den vollen Kaufpreis abzuführen ist. Reicht die erste Ratenzahlung hierfür nicht aus, muss die Bank die Differenz zunächst auf eigene Rechnung entrichten. Wird der Erwerber vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises insolvent, muss die Bank die Umsatzsteuer nachträglich berichtigen. b) Mehrere Sicherheiten oder mehrere Sicherungsgeber Unter mehreren Sicherheiten hat die Bank die Wahl (Nr. 17 Abs. 1 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften, Nr. 21 Abs. 5 AGB Sparkassen), auf welche sie zuerst zugreift 2. Hierbei ist jedoch in engen Grenzen eine Interessenabwägung notwendig. Die Bank darf sich nicht ohne rechtfertigenden Grund über die die ihr bekannten oder erkennbaren Interessen des Sicherungsgebers hinwegsetzen 3. So hat beispielsweise der BGH festgestellt, dass eine Bank, die durch eine Grundschuld und die Abtretung einer Lebensversicherung gesichert war, zuerst auf die Grundschuld zugreifen müsse, wenn der Kunde sie aufgefordert habe, die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu betreiben, da er den Lebensversicherungsvertrag aufrechterhalten und die Prämien zahlen wolle, um den hohen Wertverlust, der bei vorzeitiger Auflösung des Lebensversicherungsvertrages durch Beschränkung auf den Rückkaufswert einträte, zu vermeiden. Dies kann naturgemäß nur gelten, wenn die Bank durch die Grundschuld in vollem Umfang, d.h. auch für die Zinsen während der Dauer des Zwangsversteigerungsverfahrens, gesichert ist 4. Haftet dem Gläubiger zusätzlich ein Dritter, wie z.b. ein Bürge oder Mitschuldner oder hat ein Dritter eine Sicherheit gestellt, so ist der Gläubiger nicht gehindert, zunächst die Sicherheiten aus dem Vermögen des Gemeinschuldners zu verwerten und sich lediglich wegen des Ausfalls, den er dabei erleidet, an den Dritten bzw. die von ihm eingeräumte Sicherheit zu halten 5. Durch die aus Drittvermögen stammenden Sicherheiten sollen die übrigen Gläubiger nämlich weder besser noch schlechter gestellt werden 6. Dies gilt jedoch nicht, wenn der gesicherte Kredit unter die Kapitalersatzregeln fällt (s.o. Rn ff.) a 1 Werhahn, Der notleidende Kredit, 1965, S BGH vom IV ZR 227/01 WM 2002, BGH vom IV ZR 50/90 WM 1991, BGH vom IX ZR 81/98 WM 2000, BGH vom II ZR 95/58 NJW 1960, 1295; RG vom V 159/17 RGZ 91, 12; RG vom VII 127/37 RGZ 156, 271; Einzelheiten s.u. Rn ff. 6 Gerhardt, Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 11. Aufl. 2005, S. 54 Rn

17 Sechster Teil Kreditsicherheiten 6.270b Ebenso kann eine Bank Sicherheiten, die zur Deckung von Forderungen gegen unterschiedliche Schuldner dienen, ohne weiteres und in vollem Umfang zur Befriedigung wegen eines der gesicherten Kredite verwerten, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitenverwertung gerade bei diesem Kredit eingetreten sind 1. Eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die übrigen Kreditnehmer besteht dabei auch dann nicht, wenn die Kreditnehmer die Sicherheit gemeinsam zur Verfügung gestellt haben 2. Ein Sicherungsnehmer ist zwar zur schonenden und bestmöglichen Verwertung des Sicherungsgutes gegenüber dem Sicherungsgeber verpflichtet, eine derartig feste Bindung besteht aber ohne besondere Vereinbarungen nicht im Verhältnis zu denjenigen, die für dieselbe gesicherte Schuld noch andere Sicherheiten stellen; ihnen gegenüber gilt nur der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass der Sicherungsnehmer bei der Verwertung weiterer Sicherheiten nicht willkürlich zum Schaden sonstiger Sicherungsgeber handeln darf c Wenn der Bank von mehreren Sicherungsgebern Sicherheiten zur Verfügung gestellt wurden und sie eine dieser Sicherheiten in Anspruch nimmt, kann der betroffene Sicherungsgeber grundsätzlich Ausgleich von den Sicherungsgebern, die verschont wurden, nach den Regeln über das Gesamtschuldverhältnis verlangen 4. Die Sicherungsgeber stehen auf gleicher Stufe, es sei denn, dass zwischen ihnen ausdrücklich ein Rangverhältnis vereinbart ist. c) Rücksichtnahme auf Schuldnerinteressen Die Bank ist grundsätzlich verpflichtet, bei der Verwertung des Sicherungsguts auf die Interessen des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise Rücksicht zu nehmen und darf das Sicherungsgut nicht zu einem ungünstigen Preis verwerten, wenn bei erforderlicher Sorgfalt ein höherer Preis zu erzielen ist 5. Sie ist auch gehalten, eine vom Sicherungsgeber nachgewiesene günstige Verwertungsmöglichkeit sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls auszunutzen 6. Das bedeutet aber nicht, dass der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, mit jedem vom Sicherungsgeber benannten angeblichen Interessenten von sich aus Kontakt aufzunehmen und zu verhandeln. Es ist vielmehr Sache des Sicherungsgebers, mit dem Interessenten die erforderlichen Verhandlungen zu führen, einen Kaufvertrag mit gesicherter Finanzierung vorzubereiten und dann den Sicherungsnehmer zur Mitwirkung an diesem Vertrag aufzufordern. Weiter gehende Pflichten treffen den Sicherungsnehmer nur ausnahmsweise, etwa wenn er den Sicherungsgeber nicht nur über den Verkauf des Sicherungsgutes, sondern auch über einen Eintritt des Interessenten in die Sicherungsabrede sowie das Schuldverhältnis verhandeln lässt, aus dem die gesicherte Forderung resultiert 7. 1 BGH vom XI ZR 181/96 WM 1997, BGH vom IX ZR 81/98 WM 2000, BGH vom IX ZR 81/98 WM 2000, BGH vom IX ZR 175/88 BGHZ 108, 179; BGH vom XI ZR 200/89 WM 1990, 1956; OLG Frankfurt vom U 234/99 NZG 2002, 482; OLG Frankfurt vom U 188/04 OLGR 2006, OLG Düsseldorf vom U 18/72 WM 1972, 1438; OLG Düsseldorf vom U 151/89 BB 1990, 1016; BGH vom XI ZR 280/98 WM 2000, 68; vgl. auch v. Westphalen WM 1980, 1406 und ZIP 1985, BGH vom XI ZR 280/98 WM 2000, BGH vom XI ZR 280/98 WM 2000,

18 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil Fehlt der Bank das zur Bewertung der sicherungsübereigneten Gegenstände notwendige Fachwissen, kann sie verpflichtet sein, vor deren Veräußerung ein Wertgutachten einzuholen, sofern dieses mit nach den Umständen angemessenem Kosten- und Zeitaufwand zu erlangen ist 1. Stattdessen kann die Bank dem Kunden Gelegenheit geben, an der Feststellung des Verkehrswerts des Sicherungsguts und an der Suche nach einem geeigneten Käufer mitzuwirken 2. Ferner muss sie ihre Verkaufsabsicht dem Kreis der in Frage stehenden Interessenten hinreichend bekannt machen 3. Welche Maßnahmen im Einzelnen geboten sind, hängt wesentlich von der Art des Sicherungsguts sowie den sonstigen besonderen Umständen des Einzelfalles ab. In der Regel lässt sich eine Pflichtverletzung nicht schon daraus ableiten, dass sicherungsübereignete Gegenstände nicht einzeln, sondern als Paket verkauft werden und der erzielte Erlös unter der Summe der Verkehrswerte aller Einzelstücke liegt 4. Betreibt eine Bank die Zwangsversteigerung eines Grundstücks aus einem ihr zustehenden Grundpfandrecht, so macht sie sich dem Schuldner gegenüber schadenersatzpflichtig, wenn sie im Fall eines freihändigen Verkaufs den Kaufpreis durch die Vereinbarung einer Maklerprovision mindert 5. Eine Bank, die die Zwangsversteigerung betreibt, hat die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen, soweit nicht ihre Sicherungsinteressen entgegenstehen. Die Verletzung dieser Pflichten wurde einer Bank in folgendem Fall 6 vorgeworfen: Der Eigentümer eines Grundstücks, über das ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig war, hatte sich bis zuletzt um Käufer bemüht. Wenige Stunden vor dem Versteigerungstermin präsentierte er einen Käufer, der bereit und in der Lage war, einen Preis von 1,2 Mio. DM zu bezahlen. Die Bank willigte ein, verlangte jedoch nach Verlesung des notariellen Kaufvertrages überraschend eine Provision von mehr als DM und kündigte die Fortsetzung der Zwangsversteigerung an, falls man auf ihre Bedingungen nicht eingehe. Daraufhin akzeptierte der Käufer nur noch einen Preis von 1,1 Mio. DM und verpflichtete sich zur Zahlung der Provision. Der BGH 7 hielt das Vorgehen der Bank für unzulässig. Werde ihr eine günstige Verkaufsmöglichkeit nachgewiesen, so habe sie durch ihre Mitwirkung eine solche Verwertung zu fördern. Finde sie selbst einen Käufer, der einen höheren Preis als den von ihr erwarteten Versteigerungserlös zu zahlen bereit sei, so dürfe sie die Gelegenheit nicht dazu benutzen, einen Teil des Betrages, den der Interessent zahlen wolle, ohne Anrechnung auf die gesicherte Forderung als Entgelt für eigene Verwertungsbemühungen zu vereinnahmen. d) Abstimmung mit dem Sicherungsgeber Eine Haftung des Sicherungsnehmers für mangelhafte Verwertung des Sicherungsgutes scheidet in der Regel aus, wenn er dem Sicherungsgeber Art und Weise der Veräußerung sowie den vorgesehenen Preis zuvor mitteilt und dieser dem beabsichtigten Verfahren zustimmt. Der Sicherungsnehmer ist nicht verpflichtet, den Sicherungsgeber an den zur Verwertung erforderlichen Geschäf a 6.271b 6.271c 1 BGH vom IX ZR 1/96 WM 1997, LG Frankfurt vom /24 S 102/86 WM 1988, 700 = WuB I F Rehbein. 3 BGH vom IX ZR 1/96 WM 1997, BGH vom IV ZR 272/55 WM 1956, 1091; BGH vom IX ZR 1/96 WM 1997, BGH vom XI ZR 178/96 WM 1997, Vgl. Sachverhaltsdarstellung bei Breiholdt FAZ vom Nr BGH vom XI ZR 178/96 WM 1997,

19 Sechster Teil Kreditsicherheiten ten rechtlich zu beteiligen. Er kann grundsätzlich alle dazu erforderlichen Rechtshandlungen ohne Mitwirkung seines Vertragspartners in dem durch Treu und Glauben und die Verkehrssitte gebotenen Rahmen selbständig wahrnehmen 1. Die Wirksamkeit des vom Sicherungsnehmer getätigten Verwertungsgeschäfts mit dem Erwerber ist von der Zustimmung des Sicherungsgebers nicht abhängig. Rechtswirkungen äußert die Zustimmung des Sicherungsgebers indessen im Innenverhältnis zu seinem Vertragspartner, dem er Sicherheit geleistet hat. Der Sicherungsgeber billigt damit den Eingriff in seine Vermögensrechte. Infolge seines Einverständnisses entspricht die Veräußerung dem übereinstimmenden Willen beider Parteien und kann daher im Allgemeinen keine Vertragsverletzung darstellen 2. Demzufolge darf der Sicherungsnehmer unter solchen Voraussetzungen in der Regel alle weiteren Bemühungen um eine eventuelle Verbesserung des Erlöses ohne weiteres einstellen d Allerdings kann der Insolvenzverwalter ein solches Übereinkommen zwischen dem Schuldner und dem Sicherungsnehmer über die Art und Weise der Verwertung des Sicherungsgutes u.u. wegen Gläubigerbenachteiligung anfechten. Eine erfolgreiche Anfechtung des Einverständnisses gibt ihm die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche gegen den Sicherungsnehmer wegen mangelhafter Berücksichtigung der Belange des Sicherungsgebers zu erheben. Bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen muss der Sicherungsnehmer sich so behandeln lassen, als habe der Gemeinschuldner eine Zustimmung zur Verwertung nicht erteilt 3. e) Werbemaßnahmen bei der Verwertung Werden Waren aus einer Sicherheitenverwertung angeboten, so erwartet die Kundschaft in der Regel besonders günstige Preise. Der Werbung waren jedoch durch das UWG bis zu seiner Änderung im Jahre enge Grenzen gesetzt. So war beispielsweise in der Werbung für Waren, die aus einer Insolvenzmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestand der Insolvenzmasse gehören, jede Bezugnahme auf die Herkunft der Waren aus einer Insolvenzmasse verboten ( 6 UWG a.f. 5 ). Demgemäß durfte nur der Insolvenzverwalter Waren mit dem Hinweis auf ihre Herkunft anbieten 6. Dies galt auch für Waren, die einer Bank zur Sicherung übereignet sind, wenn der Insolvenzverwalter die Verwertung durchführte 7. Zur Insolvenzmasse gehören nämlich auch Gegenstände, an denen einem Dritten ein Absonderungsrecht zusteht ( 35, 50 InsO), wie z.b. das Sicherungseigentum. Verkaufte dagegen die Bank das Sicherungsgut, so durfte sie zwar den Grund des Verkaufs, nämlich die freihändige Verwertung 1 BGH vom IX ZR 1/96 WM 1997, BGH vom V ZR 19/93 NJW 1994, 2755, BGH vom IX ZR 1/96 WM 1997, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom , BGBl. I, Zur Vereinbarkeit von 6 UWG mit europäischem Recht s. EuGH vom Rs. C-71/02 ZIP 2004, Verpflichtet war er zu einem Hinweis auf die Herkunft dagegen nicht (OLG Stuttgart vom W 11/99 NZI 1999, 271; zu den wettbewerbsrechtlichen Schranken eines Insolvenzverkaufs s. OLG Koblenz vom U 961/02 ZInsO 2003, 569). 7 RG vom VII 448/28 RGZ 124, 75; Pfeiffer FS Brandner, 1996, 443; Tappmeier ZIP 1992,

20 Verwertung von Kreditsicherheiten Sechster Teil von Sicherungsgut, bekannt geben 1, auf die Herkunft aus der Insolvenzmasse aber nicht hinweisen. Durch die Neufassung des UWG sind diese Beschränkungen jedoch entfallen, allerdings war auch ihre Bedeutung stark gesunken, da das Recht zur Sicherheitenverwertung nach Insolvenzeröffnung ohnehin weitgehend dem Verwalter zusteht (s. Rn ff.). Er hat die wettbewerbsrechtlichen Schranken vor allem der 4 6 UWG zu beachten 2. Dabei ist aber der besonderen Situation des Insolvenzverwalters Rechnung zu tragen, die sich daraus ergibt, dass in der Insolvenz der unverzügliche Abverkauf sämtlicher Waren notwendig ist und dieser oft nur durch erhebliche Preisnachlässe erreicht werden kann 3. Für die Banken gelten ebenfalls nur noch die allgemeinen Regeln der 4 6 UWG, die eine Angabe, dass es sich um Waren eines inzwischen insolventen Unternehmens handelt, nicht verbieten. Irreführend wäre es jedoch, schon vor Verfahrenseröffnung von Insolvenzgut zu sprechen. Dies ist erst nach Verfahrenseröffnung zulässig, wenn der Verwalter die Ware dem Sicherungsnehmer zur Verwertung überlassen hat ( 170 Abs. 2 InsO) oder die Bank den Besitz schon vor Verfahrenseröffnung an sich gezogen und damit das Verwertungsrecht des Verwalters nicht hat entstehen lassen. Die enge Auslegung nach altem Recht, derzufolge Waren nur solange noch zum Bestand der Insolvenzmasse gehörten und als Insolvenzware bezeichnet werden durften, wie der Insolvenzverwalter über sie verfügen konnte 4, findet keine Anwendung mehr, da ihre gesetzliche Basis entfallen ist Sicherheitenerlöse a) Verwendung des Erlöses Der Erlös aus der Verwertung dient der Bank zur Befriedigung ihrer gesicherten Ansprüche, die insoweit erlöschen 5. Wenn der Erlös nicht zur Tilgung der ganzen Schuld ausreicht, darf die Bank ihn mangels anderweitiger Vereinbarung 6 in den Sicherungsverträgen in der in 367 BGB vorgeschriebenen Reihenfolge verwenden. Dabei kann der Erlös zuerst auf die Kosten der Verwertung (Gebühren, Auslagen und Steuern) (s. Rn ff.), dann auf die Zinsen und zum Schluss auf die Hauptforderung aufgeteilt werden. Handelt es sich um ein Verbraucherdarlehen, so ist der Erlös zunächst auf Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf die Hauptforderung und zuletzt auf die Zinsen zu verrechnen ( 497 Abs. 3 BGB). Wenn die Sicherheiten zur Deckung verschiedener Kredite dienen, ist der Erlös nach Maßgabe des 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen, d.h. zunächst auf diejenige Schuld, die dem Schuldner am lästigsten ist, unter mehreren gleich lästigen auf die ältere Schuld und bei gleichem Alter auf jede BGH vom I ZR 47/83 WM 1985, 1118 = WuB IV A 242 BGB v. Rottenburg. 2 OLG Jena vom U 245/01 DZWIR 2001, BGH vom I ZR 206/02 WM 2006, 1455 zu 7, 8 UWG a.f. 4 v. Gamm, Wettbewerbs- und Wettbewerbsverfahrensrecht, 5. Aufl. 1987, Kapitel 40, Rn 4. 5 Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 7. Aufl. 1994, Rn 269; s. auch Rn Zum Fall der Rückzahlung eines durch eine Grundschuld gesicherten Kredits vgl. OLG Düsseldorf vom U 273/75 WM 1976,

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