Telekommunikationsunternehmen und Finanzdienstleistungen

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1 Telekommunikationsunternehmen und Finanzdienstleistungen Beispiele: Factoring gemäß KWG / Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Service Directive) Robert Walser

2 Möglicher Handlungsbedarf für TK-Unternehmen 1. TK-Unternehmen, die im Wege des Factoring Forderungen erwerben Analyse KWG-Factoring Seit Factoring als Finanzdienstleistung erlaubnispflichtig 2. Teilnahme an Erbringung von Zahlungsdiensten: Payment Service Provider ( PSP ) / TK-Mediatoren -> Analyse der ZAG-Entwicklung: Gesetzgebungsverfahren und BaFin-Praxis verfolgen Ab Grundlegende Reform des Aufsichtsrechts für Zahlungsdienste durch das neue Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) 3. Falls ZAG Zahlungsdienst und / oder KWG-Factoring vorliegt, umfangreiches Handlungs - und Organisationsprogramm nach ZAG und BGB/ZDR bzw. nach KWG, insbesondere Sondervereinbarungen mit Unternehmen / Händlern Ain-Consulting

3 1. Thema: Factoring (KWG) - Regulierungsziel Begründung BaFIN: Aufgrund der zentralen Funktion, die Finanzierungsleasing und Factoring bei der Finanzierung der deutschen Industrie und insbesondere bei der Finanzierung des Mittelstandes spielen, können Funktionsstörungen als Folge einer unsoliden Geschäftsführung schwere Schäden nicht nur im Kundenkreis der betreffenden Unternehmen, sondern auch in weiteren Teilen der Wirtschaft verursachen. Diese Gefahr rechtfertigt es, diese Unternehmen einer eingeschränkten Aufsicht zu unterstellen Ain-Consulting

4 Factoring I 1 (Abs. 3) KWG Finanzunternehmen Finanzausschuss / Jahressteuergesetz 2009 stellte 12/2008 mit Wirkung ab das Factoring als Finanzdienstleistung ( 1 Abs. 1a Nr. 9 KWG) unter BaFin-Aufsicht Übergangsvorschrift ( 64j KWG): Anzeigefrist bis , falls (KWG 1-) Factoring bis betrieben wurde und fortgesetzt werden soll, dann wird mit frist und formgerechter Anzeige die Finanzdienstleistungserlaubnis gesetzlich fingiert und kann ab fortgesetzt werden 64j Übergangsvorschriften zum Jahressteuergesetz 2009 (1). (2) Für Finanzdienstleistungsinstitute, die nicht unter Absatz 1 fallen, gilt die Erlaubnis für das Factoring und das Finanzierungsleasing ab dem (Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes) als erteilt, wenn sie bis zum 31. Januar 2009 anzeigen, dass sie diese Tätigkeiten ausüben. Ain-Consulting

5 Factoring II 1. Unternehmen, die eine oder beide Typen von Finanzdienstleistungen anbieten, sind gemäß 1 Abs. 1a Satz 1 KWG i.v.m. Satz 2 Nr. 9 bzw. 10 KWG materiell Finanzdienstleistungsinstitut, wenn sie das Geschäft gewerbsmäßig betreiben 2. Aufsichtliche Konsequenzen (falls gem. 1 KWG Factoring erbracht wird = Finanzdienstleistung ( 1 Abs.1a Nr. 9 KWG): Erlaubnispflicht, 1, 32 KWG als Finanzdienstleistung, aber auch nur für Deutschland, beaufsichtigt von BaFin Keine Eigenkapitalanforderung Fachliche Eignung der Geschäftsleitung, 33 Abs. 2 KWG -> KWG erfahrene Geschäftsführer Organisationsanforderungen, 25a KWG: Risikomanagement, Innenrevision, Auslagerungsüberwachung etc. Anzeigepflichten, 24 KWG (Z.B. Geschäftsführer oder Inhaberwechsel) Geldwäschegesetz anwendbar -> aktive Geldwäschebekämpfung Ain-Consulting

6 Factoring III (Tatbestand Forderungskauf) Tatbestände Factoring: Forderungskauf, auf der Grundlage eines Rahmenvertrages (laufend), Mit Finanzierungsfunktion für den Forderungsverkäufer Finanzierungsfunktion muss ganz wegfallen, damit der Tatbestand nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht einschlägig ist Beispiele für Factoring (bzgl. Übernahme Ausfallrisiko): Übernahme Ausfallrisiko wg. Bonität / unberechtigter Gebrauch (z.b. Zahlungskarte) (Delkredere-Haftung): 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG Übernahme Ausfallrisiko wg. Bestand der Forderung durch Käufer übernommen (Veritäts-Haftung): 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG Ain-Consulting

7 Factoring IV (unechtes Factoring TB Kauf) Beispiele für Factoring (bzgl. Übernahme Ausfallrisiko): Keine Übernahme einer Delkredere-Haftung (unechtes Factoring) : Forderung nur erfüllungshalber (vgl. 364 Abs. 2 BGB) auf den Factor übertragen -> zivilrechtlich kein Kauf, sondern Darlehen (Rechtsprechung) BaFIn (Merkblatt zum Tatbestandsmerkmal Kauf): Behält sich der Käufer den Rückgriff auch bei mangelhafter Bonität des Forderungsschuldners vor, die Praxis spricht dann von einem unechten Factoring, liegt zivilrechtlich ein Darlehensvertrag vor. Gerade auch dieser Fall des Ankaufs, der in der geschäftlichen Praxis trotz diverser Probleme, die die Anwendung des Darlehensrechts für den Factor nach sich zieht, eine nicht unerhebliche Bedeutung hat, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers unter den neuen Tatbestand fallen. Hierzu führt die amtliche Begründung aus: Die Wahrnehmung der Finanzierungsfunktion rechtfertigt es, Factoringunternehmen gleichermaßen unter die Regelung des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG zu ziehen, ob sie nun neben der Finanzierungsfunktion auch die Delkrederefunktion übernehmen (sog. echtes Factoring ) oder nicht (sog. unechtes Factoring ). [3] Ain-Consulting

8 Factoring V (unechtes Factoring TB Finanzierung) Finanzierungsfunktion Mit dem Verkauf der Forderungen fließt dem Verkäufer der Barerlös noch vor der Fälligkeit der veräußerten Forderung zu Erspart wird die Aufnahme eines Bankkredits für Investitionen oder die Bezahlung von Rechnungen. Aber: Keine Finanzierungsfunktion z.b. bei Fälligkeitsfactoring, -> 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG nicht einschlägig. Amtliche Begründung: Beim sog. Fälligkeitsfactoring übernimmt der Factor zwar die Dienstleistungsund Delkrederefunktion, die Finanzierungsfunktion fällt indessen teilweise oder ganz weg. Fällt die Finanzierungsfunktion ganz weg, so ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung auch der 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG nicht einschlägig. Kette von Forderungskäufen: Überprüfung durch TK-Unternehmen (z.b. Offline-Billing; Entgelte für Vorleistungsprodukte): mit Diensteanbietern vereinbarte Auszahlungszyklen und Auszahlungszeiten; Sicherheitseinbehalte und Forderungsausfallquoten ; Auszahlungszyklen (bzw. bundesweiten Abrechnungszyklen) von Anschussnetzbetreibern Entscheidend: Auszahlung durch Factor vor Erhalt von Vorleistungsentgelten? Ain-Consulting

9 Factoring VI (Abgrenzung Kreditgeschäft) Konkurrenzverhältnis Kreditgeschäft / Factoring Amtliche Begründung im Regierungsentwurf: Unbeschadet der zivilrechtlichen Einordnung des unechten Factoring als Darlehen im Sinne des 488 BGB soll auf dieses Geschäft der Tatbestand des Kreditgeschäfts des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG entgegen seinem Wortlaut nicht zur Anwendung kommen. In Durchbrechung des in 1 Abs. 1a Satz 1 KWG grundsätzlich verankerten Prinzips des Vorrangs des Bankgeschäfts soll das Factoring in dem neuen 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG als Finanzdienstleistungstatbestand abschließend geregelt werden. Auch das Unternehmen, welches das unechte Factoring betreibt, ist deswegen nicht Kreditinstitut, sondern nur Finanzdienstleistungsinstitut, das unter die erleichterten Aufsichtsanforderungen nach 2 Abs. 7 Satz 2 KWG fällt. Ain-Consulting

10 Factoring VII Kreditkarten-Unternehmen Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen (Merkmal Kauf): Vom BGH nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen qualifiziert[ fällt nicht unter 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG; es fehlt an einem Ankauf Zu prüfen: Priviligierung der Kreditkartenunternehmen gegenüber Telekommunikationsunternehmen? Ain-Consulting

11 Hauptziele der PSD Zahlungsdienstnutzern sollen transparente Vertragsbedingungen und - informationen gegeben werden Zahlungsdienstleistern soll ein EU-weit harmonisierter Anforderungskatalog zur Verfügung gestellt werden Schaffung eines modernen und rechtlich kohärenten Zahlungsverkehrsraums im Binnenmarkt Gleiche Wettbewerbsdingungen im Binnenmarkt = gleiche Marktzugangskriterien und gleiche Anforderungen für die Beaufsichtigung der Zahlungsinstitute Ain-Consulting

12 Verhältnis zu bisherigen Regelungen Durch die Zahlungsdiensterichtlinie sind sowohl die Überweisungsrichtlinie als auch die beiden Artikel 8 der Fernabsatzrichtlinien aufgehoben worden Im Wesentlichen finden sich die bisherigen Vorschriften jedoch in den neuen 675c bis 676d BGB-E wieder Unterschied: nicht mehr nur ein bestimmtes Zahlverfahren, (Überweisungsverkehr) geregelt, sondern auch alle anderen bargeldlosen Zahlverfahren (z.b. Finanztransfer, Lastschriftverfahren oder Kreditkartenzahlung Ain-Consulting

13 Zeitplan für Umsetzung PSD (Payment Service Directive) 1. Dezember 2005: EU-Kommission präsentierte Entwurf für Zahlungsdiensterichtlinie (PSD) 4. und 5. Juni 2008: Referentenentwurf des Bundesfinanzministeriums zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der PSD 17. Juni 2008: Referentenentwurf des Bundesjustizministerums zur Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der PSD Ende 2008/Anfang 2009: Debatte und Abstimmung über die Richtlinie in Bundestag und Bundesrat Sommer 2009: Geplante Umsetzung der Richtlinie in Deutschland 1. November 2009: Frist für Umsetzung der PSD in allen 27 EU- Mitgliedstaaten. 1. November 2009: Ablösung der deutschen Lastschrift durch die EU-weite SEPA-Lastschrift 31. Dezember 2010: Frist für Ersetzung der konventionellen Kreditkarten durch spezielle SEPA-konforme Karten Ain-Consulting

14 Zahlungsdiensterichtlinie I (PSD) Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD) EU-Richtlinie = Pflicht für die Mitgliedstaaten ein entsprechendes Umsetzungsgesetz in nationales Recht zu erlassen Richtlinie = wirksamer Handlungsbefehl an EU-Staaten, noch keine Wirksamkeit für die Allgemeinheit Umsetzungsgesetz = Wirksamwerden für die Allgemeinheit in Deutschland Aufsichtsrechtlicher Teil (Umsetzungsgesetz: Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)) Titel I / Aufsichtsrecht: Was fällt unter die Richtlinie? > Zahlungsdienste, weitere Detaildefinitionen Titel II / Aufsichtsrecht: Wer darf Zahlungsdienste erbringen? (v.a.) Banken und (neu) Zahlungsinstitute Ain-Consulting

15 Zahlungsdiensterichtlinie II (Zahlungsinstitut) 1 Begriffsbestimmungen und Anwendungsbereich Zahlungsdienstleister sind: 1. die Kreditinstitute., 2. die E-Geld-Institute., 3. der Bund, die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes oder landesmittelbarer Verwaltung,. 4. die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union,. 5. Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne unter die Nummern 1 bis 4 zu fallen (Zahlungsinstitute) Ain-Consulting

16 Zahlungsdiensterichtlinie II (Zahlungsdienste) 2) Zahlungsdienste sind (gemäß Nummer 5) 5. die Ausführung von Zahlungsvorgängen, bei denen die Zustimmung des Zahlers zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs über ein Telekommunikations-, Digital-, oder ITGerät übermittelt wird und die Zahlung an den Betreiber des Telekommunikations oder IT- Systems oder IT- Netzes erfolgt, der ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer oder dem Lieferanten der Waren oder Dienstleistungen fungiert (digitalisiertes Zahlungsgeschäft) Begründung zu Nummer 5 (digitalisiertes Zahlungsgeschäft): Zahlungen, die mit der Telefonrechnung eingezogen oder gegen die Belastung eines entsprechenden Fernmeldeguthabens bei einer Telekommunikationsgesellschaft vollzogen werden, sind unter 1 Abs. 2 Nr. 5 als Zahlungsdienste einzustufen, die nach diesem Gesetz erlaubnispflichtig sind, wenn sie nicht von Kreditinstituten mit einer Erlaubnis für das Einlagen- und das Kreditgeschäft, E-Geld-Instituten oder einer Institution im Sinne der Nummern 3 oder 4 des 1 Abs. 1 erbracht werden. Das betrifft z.b. die Abrechnung von Fahrscheinen des öffentlichen Personennahverkehrs in verschiedenen Regionen, die über das Telekommunikationsunternehmen des Fahrgastes, bewerkstelligt werden können. Ain-Consulting

17 Zahlungsdiensterichtlinie III (TK-Billing / M-Payment) (7) Keine Zahlungsdienste sind (gemäß Nummer 11): 11. Zahlungsvorgänge, die über ein Telekommunikations-, ein Digital- oder IT- Gerät ausgeführt werden, wenn die Waren oder Dienstleistungen an ein Telekommunikations-, ein Digital- oder ein IT- Gerät geliefert werden und mittels eines solchen genutzt werden sollen, vorausgesetzt, dass der Betreiber des Telekommunikations-, Digital- oder IT- Systems oder IT- Netzes nicht ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Lieferanten der Waren und Dienstleistungen fungiert, Ain-Consulting

18 Zahlungsdiensterichtlinie IV Begründung zu Nummer 11 (digitale Zahlungen als Nebendienstleistung zu digitalen Übertragungen) Bereichsausnahme für Zahlungsvorgänge, die über dasselbe Telekommunikations-, ein Digital- oder IT- Gerät angestoßen und dasselbe elektronische Nachrichtenübermittlungsmedium übermittelt werden, an die bzw. über das die zahlende digitale Ware geliefert oder die zu zahlende Dienstleistung erbracht wird. Klingeltöne, Musik, Computerspiele lassen sich danach gegen die Belastung von entsprechenden Guthaben bei dem Telefondienstleister herunterladen oder Weckdienste, gesprächstherapeutische oder Beratungsdienstleistungen am Telefon entgegennehmen, ohne dass der Telefondienstleister dadurch zum Zahlungsinstitut wird. Das setzt jedoch in jedem Fall voraus, dass der Telefondienstleister über die bloße Zahlungsleistung hinaus an der Wertschöpfung beteiligt ist. Dazu muss er dem digitalen Produkt nicht seine eigene spezifische Note geben; es genügt, dass er die Telekommunikationsleitung für den Transfer des Produkts an den Nutzer stellt. Ain-Consulting

19 Zahlungsdiensterichtlinie V Fortsetzung Begründung Nr.11: Die Bereichsausnahme greift indessen nicht, wenn 1. Waren körperlich geliefert oder Berechtigungen für die Dienstleistungen anderer Anbieter, z.b. des ÖPNV, ausgestellt und über die Telefongesellschaft abgerechnet werden 2. der Betreiber ausschließlich als zwischengeschaltete Stelle fungiert, die lediglich die Zahlung an einen Waren oder Dienstleistungen liefernden Dritten ausführt (siehe dazu auch den 6. Erwägungsgrund der Zahlungsdiensterichtlinie) Bereichsausnahme greift nicht: Bezahlmethoden im Mobile Payment, bei denen die Leistungserfüllung nicht über den Mobilfunktransportweg erfolgt (z.b. Bezahlung von Web-Content mittels mobilem Endgerät) Bereichsausnahme greift nicht : Betreiber, die nicht in den Mobilfunktransportweg eingebunden sind (z.b. Betreiber, die über kein eigenes SMS-Gateway / SMS-C verfügen) Ain-Consulting

20 Begriffe ZAG Zahlungsdienstleister: 1 Abs. 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes Zahlungsdienst: 1 Abs. 3 und 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (gem. Zahlungsdiensterichtlininie Artikel 3 und 4 Nr. 3 in Verbindung mit dem Anhang) -> alle Zahlungsverfahren des bargeldlosen Zahlungsverkehrs wie Überweisungen, Lastschriften und (Kredit-)Kartenzahlungen Zahlungsvorgang und Zahlungsauftrag : 1 Abs. 3 (gem. Zahlungsdiensterichtlinie Art. 4 Nr. 5 und 16) Zahlungsvorgang: meint den tatsächlichen Geldfluss, d.h. die Bereitstellung, den Transfer oder die Abhebung von Buch- oder Bargeldbeträgen Zahlungsauftrag : rechtliche Erklärung (inkl. erforderlicher Zahlungsinformation, die diesen Geldfluss auslöst -> Ausführung eines Zahlungsvorgangs im Verhältnis vom Zahlungsdienstleister zum Zahler ist berechtigt (= autorisiert ; gem. Terminologie der Zahlungsdiensterichtlinie und der 675c bis 676c BGB-E vgl. 675j Abs. 1 Satz 1 BGB-E) Auch: Weisung des Zahlers an seinen Zahlungsdienstleister (s. dazu auch Erwägungsgrund 25, Artikel 4 Nr. 7, 64, 65 Abs. 3, 66 Abs. 5, 69 Abs. 3) Varianten: a) vom Zahler unmittelbar angestoßene push-zahlung (z.b. Überweisung) b) oder mittelbar über den Zahlungsempfänger angestoßene pull- Zahlung (z.b. Lastschrift / Kreditkarte) Ain-Consulting

21 Begriff: Zahlungsdienstleister I Klassische Zahlungsdienstleister sind (gem. 1.1 Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz): die Kreditinstitute im Sinne des Artikel 4 Nummer 1 Buchstabe a der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU Nr. L 177 S. 1), die im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigt sind, die E-Geld-Institute im Sinne des Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a der Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten (ABl. EU Nr. L 275 S. 39), die im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigt sind, der Bund, die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes oder landesmittelbarer Verwaltung, soweit sie nicht hoheitlich handeln, die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde handeln und Ain-Consulting

22 Zahlungsdienstleister II Auffangtatbestand (gem Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz): : Unternehmen, die a) gewerbsmäßig oder b) in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne unter die Nummern 1 bis 4 zu fallen (Zahlungsinstitute) Beispiele: Ain-Consulting

23 Zahlungsdienstleister III Die Zahlungsdiensterichtlinie unterscheidet sechs Kategorien von Zahlungsdienstleistern (Artikel 1 (1)): Kreditinstitute, die Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegennehmen und Kredite für eigene Rechnung gewähren (Art. 4 Nr. 1 Buchst. A der Richtlinie 2006/48/EG), E-Geld-Institute (Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2000/46/EG), Postscheckämter, die nach einzelstaatlichem Recht zur Erbringung von Zahlungsdienstleistungen berechtigt sind, die Europäische Zentralbank und die nationalen Zentralbanken, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörden handeln, die Mitgliedstaaten oder ihre regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften, wenn sie nicht in ihrer Eigenschaft als Behörden handeln, sonstige Zahlungsdienstleister (Zahlungsinstitute). Ain-Consulting

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