Die Übermittlung ärztlicher Leistungsdaten in der hausarztzentrierten Versorgung

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1 9. Jahrgang Heft 5/2010 S. 225 VERTRAGS(-ZAHN)ARZTRECHT Die Übermittlung ärztlicher Leistungsdaten in der hausarztzentrierten Versorgung Prof. Dr. Thorsten Kingreen/Deniz Temizel, Regensburg Für die Abrechnung von Leistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung werden regelmäßig Patientendaten von den Leistungserbringern zum Zwecke der Abrechnung weitergegeben, etwa an Kassenärztliche Vereinigungen, aber auch an private Abrechnungsstellen. Das Bundessozialgericht hat am entschieden, dass diese Übermittlung personenbezogener Daten zu Abrechnungszwecken entsprechende Ermächtigungsgrundlagen voraussetzt, weil sie das Grundrecht der Patienten auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) berührt. Derartige Rechtsgrundlagen fehlen aber vielfach: Es gibt kein in sich geschlossenes Gesundheitsdatenschutzrecht, sondern nur eine Unmenge verstreuter Einzelregelungen, denen man ihren datenschutzrechtlichen Impetus mitunter gar nicht ansieht. Für eine Vielzahl von Leistungsvorgängen gibt es überhaupt keine adäquaten Abrechnungsregeln. Der nachfolgende Beitrag widmet sich dieser Problematik am Beispiel der hausarztzentrierten Versorgung. I. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom In der Entscheidung des Bundessozialgerichts ging es um die Frage, ob die Erstellung einer Abrechnung für im Krankenhaus erbrachte vertragsärztliche Notfallleistungen ( 76 Abs. 1 S. 2 SGB V) über eine privatärztliche Verrechnungsstelle erfolgen durfte. Die Klägerin, Trä- Prof. Dr. Thorsten Kingreen, Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Sozialrecht und Gesundheitsrecht an der Universität Regensburg/Deniz Temizel, wiss. Mitarbeiterin ebendort. Der Beitrag beruht auf einem Rechtsgutachten für die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft (HÄVG). 1 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 ff. 2 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2961). 3 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2969). gerin eines zur Versorgung der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassenen Krankenhauses, nahm im Rahmen ambulanter Notfallbehandlungen die Patientendaten auf einem Notfallschein auf und reichte diese an eine privatärztliche Verrechnungsstelle weiter, die unter Zuordnung der jeweils für die erbrachte Behandlung einschlägigen Gebührenziffern eine Abrechnung erstellte. Für die Weitergabe der Notfallscheine lagen jeweils Einverständniserklärungen der Patienten zur Bearbeitung der Daten durch eine externe Stelle vor. Die über die Verrechnungsstelle erstellten Abrechnungen wurden von der Klägerin quartalsweise der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung vorgelegt; diese erklärte jedoch, durch private Abrechnungsstellen erstellte Abrechnungen nicht mehr entgegennehmen zu wollen. Das Bundessozialgericht hat nun dieses jahrelang praktizierte Verfahren für rechtswidrig erklärt, weil es keine Rechtsgrundlage für die Weiterleitung der Daten gebe. Abrechnungen, die unter Weitergabe der hierfür erforderlichen Behandlungs- und Patientendaten an eine externe Abrechnungsstelle angefertigt wurden, dürfen die Kassenärztlichen Vereinigungen als rechtlich nicht ordnungsgemäß bzw. formal unrichtig im Sinne der Vorschriften zur Abrechnungsprüfung ( 106a Abs. 2 S. 1 SGB V) behandeln: Denn für eine Übermittlung von Patientendaten an externe Abrechnungsstellen fehlt es von wenigen, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen an der hierfür erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Eine solche bereichsspezifische Rechtsgrundlage für die Datenweitergabe ist auch nicht entbehrlich, wenn die betroffenen Patienten formal in die Datenweitergabe eingewilligt haben. 2 Das Bundessozialgericht begründet die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage damit, dass die Weitergabe der Gesundheitsdaten zum Zwecke der Abrechnung in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) eingreife. Eine geeignete Rechtsgrundlage enthalten nach Ansicht des Gerichts weder das allgemeine Datenschutzrecht 3 noch die allgemeinen sozialdatenschutzrechtlichen Bestimmungen ( 35 SGB I, 67 ff. SGB X), da diese allein den Schutz der Sozialdaten im Verwaltungsverfahren der So-

2 226 Kingreen/Temizel GesR 5/2010 zialleistungsträger regeln. 4 Aber auch das SGB V enthält in den 284 ff. (nahezu) ausschließlich Bestimmungen, die sich mit datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten durch Krankenkassen und Kassenärztliche Vereinigungen befassen, hingegen (nahezu) keine Regelungen, welche die Weitergabe von Patientendaten durch Leistungserbringer zum Gegenstand haben. 5 Der Umstand, dass die Datenweitergabe durch Leistungserbringer nur punktuell geregelt sei, zwinge daher zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass sensible personenbezogene Daten ausschließlich zwischen den Leistungserbringern und den in 35 SGB I näher bezeichneten Institutionen also innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Bahnen ausgetauscht werden. Dies bestätigt zudem die Annahme, dass der Gesetzgeber insbesondere die mögliche Einschaltung externer Abrechnungsstellen durch Leistungserbringer über die ausdrücklich im Gesetz geregelten Fälle hinaus weder beabsichtigt noch in Betracht gezogen hat. 6 Die Entscheidung des Bundessozialgerichts hat Auswirkungen weit über die hier zugrunde liegende Fallgestaltung ambulanter Notfallbehandlungen im Krankenhaus hinaus. Sie erklärt die Weitergabe von Leistungsdaten für eine Vielzahl von Leistungsvorgängen, von der gesetzlichen Krankenversicherung über die Unfall- und Pflegeversicherung bis hin zur privaten Krankenversicherung, 7 für unzulässig und entzieht damit einer jahrzehntelangen Rechtspraxis die Grundlage. Man kann fragen, ob die Entscheidung das Zusammenspiel zwischen allgemeinem und sektorspezifischem Datenschutzrecht überzeugend gelöst hat. 8 Der Gesetzgeber hat jedenfalls reagiert und mit 120 Abs. 6 SGB V für ambulante Krankenhausleistungen und 295 Abs. 1b S. 5 SGB V für vertragsärztliche Selektivverträge zwei zunächst bis zum befristete Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung und Nutzung von Leistungsdaten durch externe Abrechnungsstellen geschaffen. Er sieht darin aber nur eine kurzfristige [...] Maßnahme bis zur Schaffung umfassenderer Regelungen. 9 Diese umfassenden Regelungen wird es aber bis zum Ablauf der Frist nicht geben, auch angesichts des stürmischen datenschutzrechtlichen Gegenwinds. 10 Das Bundeskabinett hat am den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften verabschiedet, der eine Verlängerung der Rechtsgrundlagen bis zum vorsieht. 11 Das Problem ist damit aber nur aufgeschoben, aber nicht aufgehoben. Denn das Projekt einer umfassenden Regelung des Gesundheitsdatenschutzrechts ist, selbst wenn man es auf den Bereich der Sozialversicherung begrenzte, ambitioniert und daher nicht von heute auf morgen zu realisieren. Im Folgenden sollen zunächst die Rechtsgrundlagen für die Aufzeichnung und Übermittlung von Leistungsdaten in der gesetzlichen Krankenversicherung skizziert werden (II.). Nachfolgend werden am Beispiel der hausarztzentrierten Versorgung ( 73b SGB V) die Konsequenzen eines nicht auf das Vertragsrecht abgestimmten Abrechnungsrechts aufgezeigt (III.). Der Beitrag endet mit einem gesundheitsdatenschutzrechtlichen Ausblick (IV.). II. Die Aufzeichnung und Übermittlung von Leistungsdaten gemäß 284 ff. SGB V 1. Systematik der 284 ff. SGB V Rechtsgrundlage für die Abrechnung ärztlicher Leistungen ist 295 SGB V. Dieser befindet sich im 10. Kapitel des SGB V ( Versicherungs- und Leistungsdaten, Datenschutz und Datentransparenz ), das mit der Überführung des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung von der RVO in das SGB V durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits- Reformgesetz GRG) vom geschaffen wurde. Entsprechende Vorläufernormen in der RVO gab es praktisch nicht. 13 Ausweislich der Gesetzesbegründung zielen die Vorschriften des 10. Kapitels (nunmehr: 284 ff. SGB V) neben der Transparenz des Leistungsgeschehens auch auf die Schaffung der Voraussetzungen für eine qualifizierte Abrechnungsprüfung sowie die Ermöglichung effizienter Aufgabenwahrnehmung durch die Krankenkassen ab. 14 Das 10. Kapitel differenziert zwischen der Datenerhebung und -verarbeitung durch Krankenkassen und Kassenärztliche Vereinigungen auf der einen und der Datenübermittlung durch die Leistungserbringer auf der anderen Seite. 15 Die SGB V regeln die Erhebung und Speicherung der Informationsgrundlagen durch die Krankenkassen und die Kassenärztlichen Vereinigungen. Sie sind als Befugnisnormen ausgestaltet, d.h. sie enthalten die für den Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) erforderlichen Ermächtigungsgrundlagen. Allerdings regeln sie nur die Erhebung und Speicherung der Daten für Zwecke der Krankenversicherung ( 284 Abs. 1 S. 1 SGB V), enthalten also kein allgemeines sektorspezifisches Datenschutzrecht für das Gesundheitswesen. 16 Überhaupt war der Datenschutz nicht das primäre Regelungsziel der 284 ff. SGB V, was darin zum Ausdruck kommt, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen ursprünglich am Ende des 10. Kapitels stehen sollten 17 und die Gesetzesbegründung 4 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2964 f.). 5 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2965). 6 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2965). 7 S. hierzu Engelmann, (Ver-)Kauf von Forderungen (Factoring) aus medizinischen Behandlungen, insbesondere in der gesetzlichen Krankenversicherung, GesR 2009, 449 ff. 8 Vgl. dazu den Beitrag von Kühling/Seidel, Die Abrechnung von Gesundheitsleistungen im Spannungsfeld von Datenschutz und Berufsfreiheit Handlungsbedarf für den Gesetzgeber?, GesR 2010, BT-Drucks. 16/13428, 92 (96). 10 Weichert, Datenschutz unter Einschaltung von Gemeinschaften in Verträgen nach 73b, 73c SGB V, ZMGR 2009, 263 ff. 11 BR-Drucks. 96/10, BGBl. I, Peters in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, 284 SGB V Rz BT-Drucks. 11/2237, Vgl. zum Folgenden BSG v B 3 KR 64/01 R, GesR 2002, 99 = BSGE 90, 1 (5); BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2966 f.). 16 Vgl. dazu Michels in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl. 2010, vor 284 Rz. 1 ff. 17 Kranig in Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch V, Loseblattslg., 284 Rz. 3.

3 GesR 5/2010 Kingreen/Temizel 227 das grundlegende Volkszählungsurteil des BVerfG 18 noch nicht einmal erwähnt. Die SGB V enthalten demgegenüber die Pflichten zur Datenübermittlung durch die Leistungserbringer. Diese Daten sollen den Krankenkassen einen Einblick in das Leistungsgeschehen verschaffen und sie in die Lage versetzen, ihren Prüfungs- und Kontrollbefugnissen nachzukommen. 19 Die SGB V enthalten ebenfalls keine besonderen datenschutzrechtlichen Bestimmungen, sondern eine Zuständigkeits- und Verfahrensordnung für die Übermittlung von Leistungsdaten und deren Verwendung zum Zwecke der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung. Die SGB V regeln dabei die Datenübermittlung im Rahmen der ärztlichen Leistungserbringung, die 300 ff. SGB V hingegen die Datenübermittlung durch Apotheken ( 300 SGB V), Krankenhäuser ( 301 SGB V), Hebammen und Entbindungspfleger ( 301a SGB V) sowie sonstige Leistungserbringer ( 302 SGB V). 2. Die Übermittlung ärztlicher Leistungsdaten nach 295 SGB V 294 SGB V verpflichtet die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer, die für die Erfüllung der Aufgaben der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen notwendigen Angaben, die aus der Erbringung, der Verordnung sowie der Abgabe von Versicherungsleistungen entstehen, aufzuzeichnen und nach Maßgabe der 294a ff. SGB V an die Krankenkassen, die Kassenärztlichen Vereinigungen oder die mit der Datenverarbeitung beauftragten Stellen weiterzuleiten. Er schafft damit die Voraussetzungen für bundeseinheitliche Verfahren zur Dokumentation des Leistungsgeschehens und zur Weitergabe der Daten der Leistungsabrechnung in den einzelnen Versorgungsbereichen SGB V regelt also lediglich die Aufzeichnungspflicht, verweist aber hinsichtlich der Übermittlung der Daten auf die nachfolgenden Regelungen. Für die Datenübermittlung zum Zwecke der Abrechnung gilt 295 SGB V. Dieser unterscheidet in seinen Abs. 1 und 1b zwischen Verträgen, die von den Kassenärztlichen Vereinigungen abgeschlossen werden, und solchen, die ohne deren Beteiligung zustande gekommen sind. a) Abrechnung von Leistungen über die Kassenärztlichen Vereinigungen, 295 Abs. 1 SGB V 295 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB V verpflichten die Ärzte, in den Abrechnungsunterlagen die von ihnen erbrachten Leistungen einschließlich des Tages der Behandlung und der Diagnosen, ihre Arztnummer und die des ggf. überweisenden Arztes aufzuzeichnen, die Versichertenkarte des Patienten hinsichtlich der Angaben nach 291 Abs. 2 Nr SGB V auszulesen und diese Daten schließlich zu übermitteln. 295 Abs. 1 SGB V selbst regelt zwar nicht, an wen die Daten zu übermitteln sind. Als die Norm 1988/89 durch das Gesundheits-Reformgesetz geschaffen wurde, war 18 BVerfG v BvR 209/83 u.a., BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, BT-Drucks. 11/2237, BT-Drucks. 11/2237, Roß in Kruse/Hänlein, SGB V, 3. Aufl. 2009, 295 Rz BGBl. I, BGBl. I, das allerdings so selbstverständlich, dass es einer ausdrücklichen Regelung nicht bedurfte. Dass hier nur die Kassenärztlichen Vereinigungen in Betracht kommen konnten, ergab sich jedenfalls aus 295 Abs. 2 SGB V a.f. Für die Abrechnung der Vergütung hatten danach die Kassenärztlichen Vereinigungen die für die Abrechnung erforderlichen Angaben an die Krankenkassen zu übermitteln, was denknotwendig voraussetzte, dass sie diese Daten zuvor von den Ärzten erhalten haben mussten. Auch wenn bei der Vorschrift die zu übermittelnden Daten und die Art der Übermittlung, nicht aber die Institution des Empfängers im Vordergrund steht, wird dennoch eine Aussage darüber getroffen, von welcher Grundkonstellation das Gesetz ausgeht. Tatsächlich waren seinerzeit allein die Kassenärztlichen Vereinigungen zuständig für die Abrechnung mit den Krankenkassen und die nachfolgende Verteilung der mit diesen vereinbarten Gesamtvergütung unter den Vertragsärzten ( 85 Abs. 4 S. 1 SGB V). Die Abrechnungsunterlagen und die damit zusammenhängenden Daten müssen also im Kollektivvertragssystem denknotwendig an die Kassenärztlichen Vereinigungen übermittelt werden. b) Abrechnung von Leistungen ohne Kassenärztliche Vereinigungen, 295 Abs. 1b SGB V Die Tatsache, dass 295 Abs. 1 SGB V allein die Abrechnung von Leistungen im Rahmen des Kollektivvertrages (und damit unter Einbeziehung der Kassenärztlichen Vereinigungen) geregelt hatte, war auch der Grund für die Einführung von 295 Abs. 1b SGB V: Die Regelung korreliert mit der Entwicklung in der gesetzlichen Krankenversicherung, die zunehmend selektivvertragliche Vereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen ohne Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen vorsieht. 21 So sind die Kassenärztlichen Vereinigungen nach aktueller Rechtslage an der integrierten Versorgung nach 140a ff. SGB V nicht (mehr), an dem für die Krankenkassen verpflichtenden Angebot der hausarztzentrierten Versorgung nach 73b SGB V nur noch mit Ermächtigung einer Gemeinschaft von Leistungserbringern und an der besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung nach 73c SGB V nur noch fakultativ als Vertragspartner beteiligt. 295 Abs. 1b S. 1 SGB V verpflichtet die an diesen Verträgen beteiligten Leistungserbringer demgemäß, die abrechnungsrelevanten Angaben unmittelbar an die jeweiligen Krankenkassen zu übermitteln. Die Vorschrift ist allerdings nicht bereits mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Reformgesetz 2000) vom eingefügt worden, obwohl dieses mit der integrierten Versorgung ( 140a ff. SGB V) erstmals selektivvertragliche Kompetenzen enthielt. Eine besondere Abrechnungsregelung war nämlich noch nicht erforderlich, weil die integrierte Versorgung seinerzeit noch durch das Kollektivvertragssystem überlagert war und insbesondere über kein separates Budget verfügte. Die Situation hat sich erst geändert, als die integrierte Versorgung durch das 2004 in Kraft getretene GKV- Modernisierungsgesetz vom aus den korporatistischen Strukturen herausgelöst und zudem mit der hausarztzentrierten Versorgung ( 73b SGB V) ein neuer separater Vertragstypus geschaffen wurde. 295 Abs. 1 SGB V kam jetzt als Grundlage für Abrechnungen nicht mehr in Betracht: An den Verträgen zur integrierten Versorgung ( 140a SGB V) waren die Kassenärztlichen Vereinigungen gar nicht, an der hausarztzentrierten Versorgung nur in ihrer Rolle als Gesamtvertragspartner ( 73b Abs. 3 S. 1 SGB V i.d.f. des GKV-

4 228 Kingreen/Temizel GesR 5/2010 Modernisierungsgesetzes) beteiligt. 24 Die Veränderungen bei den Vertragsschlusskompetenzen mussten sich daher auch im Abrechungsrecht niederschlagen: Die für die Abrechnung benötigten Daten müssen nach 295 Abs. 1b S. 1 SGB V von den Leistungserbringern nunmehr unmittelbar an die Krankenkassen übermittelt werden, wenn die Kassenärztlichen Vereinigungen an den Verträgen nicht beteiligt sind. Die Norm diente dabei aber wohl weniger dazu, eine datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage zu schaffen als vielmehr die Leistungserbringer von ihrer nunmehr systemwidrigen Verpflichtung zu entbinden, die Leistungsdaten an die Kassenärztlichen Vereinigungen weiterzuleiten. 295 Abs. 1b S. 1 SGB V gilt aus diesem Grund nicht insgesamt für Selektivverträge, sondern nur für Selektivverträge, die ohne Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen abgeschlossen werden. Das ist bei der integrierten Versorgung stets der Fall, weil hier eine Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen gesetzlich ausgeschlossen ist ( 140b Abs. 1 SGB V). Werden Selektivverträge hingegen, wie etwa im Rahmen der besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung ( 73c Abs. 3 Nr. 4 SGB V), durch Kassenärztliche Vereinigungen abgeschlossen, erfolgt die Abrechnung nach wie vor über 295 Abs. 1 SGB V. c) Abrechnungskompetenz anderer Stellen, 295 Abs. 1b S. 5 8 SGB V 295 Abs. 1b SGB V bildet also den Ablösungsprozess der Selektivverträge vom überkommenen Kollektivvertragssystem im Abrechnungsrecht ab. Aufgrund der Akzessorietät zwischen Vertragsschluss- und Abrechnungskompetenzen ist es daher konsequent, die Abrechnungsregeln an verändertes Vertragsrecht anzupassen. Neben 120 Abs. 6 SGB V hat der Gesetzgeber als Reaktion auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom auch die Regelung der 295 Abs. 1b S. 5 8 SGB V geschaffen. 25 Gemäß 295 Abs. 1b S. 5 SGB V darf für die ärztlichen Leistungen, die im Rahmen von ohne Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen geschlossenen Verträgen nach 73b, 73c oder 140a SGB V erbracht und mit den Krankenkassen abgerechnet werden, eine andere Stelle mit der Verarbeitung und Nutzung der für die Abrechnung dieser Leistungen erforderlichen personenbezogenen Daten beauftragt werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen unter diese anderen Stellen gerade auch privatrechtlich organisierte Abrechnungsstellen fallen: Die Neuregelung soll die in diesem Bereich bereits bestehende Abrechnungspraxis über Rechenzentren befristet [...] ermöglichen und insoweit datenschutzrechtlich ab[...]sichern. 26 Sie deckt insbesondere auch die Einschaltung der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft sowie privatärztlicher und sonstiger Verrechnungsstellen in die Abrechnung von Leistungen, die auf der Grundlage von Verträgen zur hausarztzentrierten Versorgung gemäß 73b Abs. 4 S. 1 SGB V in der seit dem geltenden Fassung erbracht worden sind. 27 III. Zur Notwendigkeit systemkonformer Abrechnungsregeln für Verträge nach 73b SGB V 1. Typologie des Vertrags- und Abrechnungsrechts im Rahmen des 73b SGB V 295 Abs. 1b S. 5 SGB V gilt aber nur bis zum bzw., sollte der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften 28 Gesetz werden, bis zum Wird allerdings nach Ablauf der Frist keine (erneute) Anschlussregelung getroffen, wäre einem wesentlichen Teil der Leistungen, die im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung erbracht werden, die abrechnungsrechtliche Grundlage entzogen. Die ganze Widersprüchlichkeit des derzeitigen Abrechnungsrechts zeigt sich am Beispiel der drei wesentlichen Vertragskonstellationen der hausarztzentrierten Versorgung ( 73b Abs. 4 SGB V): a) Verträge mit Leistungserbringern nach 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 1 3 SGB V Den ersten Vertragstyp regelt 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 1 3 SGB V. Danach können die Krankenkassen Verträge zur hausarztzentrierten Versorgung mit einzelnen Leistungserbringern, deren Gemeinschaften oder mit Trägern von Einrichtungen, die eine hausarztzentrierte Versorgung durch vertragsärztliche Leistungserbringer anbieten, schließen. Rechtsgrundlage für die Abrechnung dieser Leistungen ist 295 Abs. 1b S. 1 SGB V. Es handelt sich nämlich um Verträge, die ohne Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen abgeschlossen worden sind. Die praktische Bedeutung dieses Vertragstyps ist allerdings wegen der Abhängigkeit vom Vertragsschluss nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V nicht sonderlich groß. Nach 73b Abs. 4 S. 3 SGB V können diese Verträge erst abgeschlossen werden, nachdem ein Vertrag mit einer hausärztlichen Gemeinschaft i.s.v. 73b Abs. 4 S. 1 SGB V (sog. Primärvertrag) abgeschlossen wurde ( 73b Abs. 4 S. 3 SGB V), es sich um einen Vertrag zur Versorgung von Kindern und Jugendlichen handelt ( 73b Abs. 4 S. 3 SGB V) oder eine solche qualifizierte Gemeinschaft im betreffenden KV-Bezirk nicht existiert ( 73b Abs. 4 S. 4 SGB V). Die Krankenkassen werden aber nur solche Verträge abschließen, die für sie günstiger sind als der Vertrag mit der hausärztlichen Gemeinschaft nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V. Die Hausärzte wiederum werden diese Verträge nicht abschließen, weil dann für sie die Mandatierung der hausärztlichen Gemeinschaft und die Unterwerfung unter die mit diesen vereinbarten Bedingungen attraktiver sind. Verträge mit den in 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 1 3 SGB V genannten Leistungserbringern dürften daher nur geschlossen werden, wenn in Ermangelung einer qualifizierten Gemeinschaft kein Primärvertrag nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V zustande kommt ( 73b Abs. 4 S. 4 SGB V). Das Gesetz gibt aber zu erkennen, dass es dies nur als zweitbeste Lösung ansieht; aus diesem Grund ist in 73 Abs. 4a SGB V ein Schiedsverfahren vorgesehen, dass das Zustandekommen dieser Verträge beschleunigen soll. Aber selbst wenn tatsächlich kein Vertrag mit einer qualifizierten Gemeinschaft zustande kommt, werden die interessierten Leistungserbringer schon zur Wahrung des Verhandlungsgleichgewichts mit den Krankenkassen regelmäßig die Kassenärztlichen Vereinigungen ermächtigen ( 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 4 SGB V). 29 Man kann daher 24 BT-Drucks. 15/1525, 146: Die Begründung beschränkt sich weitgehend auf die Wiederholung des Gesetzeswortlauts; offenbar hielt man die Regelung für einen selbstverständlichen Bestandteil des Ablösungsprozesses der Selektivverträge vom Kollektivvertragsrecht. 25 BT-Drucks. 16/13428, BT-Drucks. 16/13428, Dazu nachfolgend III. 28 S. oben I. 29 Vertragstyp 2, vgl. nachstehend b).

5 GesR 5/2010 Kingreen/Temizel 229 festhalten, dass es für diese erste Fallgruppe der hausarztzentrierten Versorgung zwar mit 295 Abs. 1b S. 1 SGB V eine Rechtsgrundlage für die Abrechnung gibt, sie aber insgesamt von nur untergeordneter Bedeutung bleiben wird, solange die Leistungserbringer die Option besitzen, ihre Leistungen auf der Grundlage von Verbandsverträgen (sei es durch Hausärzteverbände oder Kassenärztliche Vereinigungen) zu erbringen. 295 Abs. 1b S. 1 SGB V hat praktische Bedeutung nur für den Fall, dass korporative Akteure überhaupt keine Zuständigkeiten mehr besitzen; das ist der Fall vor allem in der integrierten Versorgung ( 140a ff. SGB V), die auch der wesentliche Anlass für die Schaffung der Vorschrift war. 30 b) Verträge mit Kassenärztlichen Vereinigungen, 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 4 SGB V Der zweite Vertragstyp betrifft Verträge mit den Kassenärztlichen Vereinigungen, die als Vertragspartner allerdings nur in Betracht kommen, wenn kein Vertrag mit einer qualifizierten Gemeinschaft zustande kommt und sie von Gemeinschaften der Leistungserbringer zum Abschluss von Verträgen ermächtigt worden sind ( 73b Abs. 4 S. 3 Nr. 4 SGB V). Für diese Verträge gilt 295 Abs. 1b S. 1 SGB V nicht, weil sie unter Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen zustande kommen. Anwendbar ist aber 295 Abs. 1 SGB V. Zwar ist diese Vorschrift ursprünglich für die klassischen Kollektivverträge konzipiert worden, nach seinem Wortlaut aber nicht auf diese beschränkt. Denn die Abgrenzung zwischen den Abs. 1 und 1b des 295 SGB V verläuft nicht entlang der Linie Kollektivvertrag-Selektivvertrag, sondern erfolgt nach der Maßgabe, ob die Kassenärztliche Vereinigung an einem Vertrag beteiligt ist oder nicht. Allerdings ist wegen des Vorrangs der qualifizierten Gemeinschaften die praktische Bedeutung auch dieses Vertragstyps zu vernachlässigen, zumal das gesamte System der hausarztzentrierten Versorgung darauf abzielt, die Kassenärztlichen Vereinigungen aus dem Vertragsgeschehen herauszuhalten. c) Verträge mit qualifizierten Gemeinschaften, 73b Abs. 4 S. 1 SGB V Seit sind primäre Vertragspartner der Krankenkassen für Verträge zur hausarztzentrierten Versorgung Gemeinschaften, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung vertreten ( 73b Abs. 4 S. 1 SGB V). Ohne die Regelung des 295 Abs. 1b S. 5 SGB V, der aktuell die Vertragsrealität der hausarztzentrierten Versorgung erfasst, gäbe es für die Abrechnung von Leistungen innerhalb dieser Konstellation, die nach dem Willen des Gesetzgebers der Regelfall sein soll, keine Rechtsgrundlage mehr. Nicht anwendbar wäre insbesondere 295 Abs. 1b S. 1 SGB V. Denn dieser gilt nur für Verträge, die die Ärzte, Einrichtungen und medizinischen Versorgungszentren selbst abschließen. Verträge nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V werden aber nicht unmittelbar durch die Hausärzte geschlossen; vielmehr mandatieren sie die Gemeinschaften der Hausärzte, die sodann die Verträge mit den Krankenkassen schließen. Aufgrund der strengen Maßstäbe, die das Bundessozialgericht an 30 BT-Drucks. 15/1525, 146 sowie oben II. 2. b). 31 Vgl. oben I. 32 BVerfG v BvR 1876/91, BVerfGE 98, 83 (97). 33 Zur Reichweite von 302 SGB V vgl. im Einzelnen Michels in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl. 2010, 302 Rz. 1. das Vorhandensein einer Ermächtigungsgrundlage anlegt, 31 kann die Vorschrift auch nicht analog auf die Abrechnung durch die Hausarztverbände angewendet werden. Denn bei Verträgen nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V müssten Daten an einen Akteur weitergeleitet werden, der im Abrechnungsrecht vor Einführung von 295 Abs. 1b S. 5 SGB V nicht erwähnt war, nämlich eine andere Stelle als die Krankenkassen und die Kassenärztlichen Vereinigungen. Ohne diese Rechtsgrundlage wäre eine Übermittlung der Leistungsdaten durch den einzelnen Hausarzt an eine hausärztliche Gemeinschaft rechtswidrig. Ohne 295 Abs. 1b S. 5 SGB V wäre das für die hausarztzentrierte Versorgung geltende Abrechnungsrecht also einigermaßen paradox: Es gäbe mit 295 Abs. 1 und Abs. 1b S. 1 SGB V zwar zwei Rechtsgrundlagen für die Abrechnung; sie würden aber nicht den vertragsrechtlichen Regelfall erfassen. Nach 73b Abs. 4 S. 1 SGB V sind nämlich die Hausarztverträge vorrangig mit Gemeinschaften der Hausärzte abzuschließen. Ausgerechnet für diesen Regelfall gäbe es aber keine systemadäquate Abrechnungsvorschrift. Die Ärzte, die an der hausarztzentrierten Versorgung auf der Grundlage von Verträgen mit qualifizierten Gemeinschaften teilnehmen, müssten unmittelbar mit den Krankenkassen abrechnen, was nach 295 Abs. 1b S. 1 SGB V möglich wäre, weil die Leistungsdaten nicht an eine dritte Stelle, sondern eine im Gesetz benannte Institution übermittelt würden. Sie müssten dann aber Leistungen auf der Grundlage von Verträgen abrechnen, die nicht sie selbst, sondern die von ihnen mandatierten Verbände (die sie gerade auch wegen der Abrechnung mandatiert haben!) abgeschlossen haben. Das Vertragsrecht etabliert also auf der einen Seite eine Hierarchie der Vertragspartner, die aber auf der anderen Seite im Abrechnungsrecht nicht nur nicht widergespiegelt, sondern geradezu konterkariert würde, wenn es keine Rechtsgrundlage für eine systemadäquate Abrechnung geben würde. 2. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit bereichsspezifischer Abrechnungsstrukturen Die Schaffung systemadäquater d.h. im zunehmend sektoralisierten Leistungserbringungsrecht stets: bereichsspezifischer Abrechnungsstrukturen ist auch verfassungsrechtlich geboten. So verpflichtet das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) alle Recht setzenden Organe, ihre Regelungen jeweils so aufeinander abzustimmen, dass den Normadressaten nicht gegenläufige Vorschriften erreichen, die Rechtsordnung also nicht aufgrund unterschiedlicher Anordnungen widersprüchlich wird. 32 Dieses Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gilt erst recht, wenn, wie hier, ein und derselbe Gesetzgeber Regelungen trifft, die konzeptionell diametral gegenläufig sind. Ein Verzicht auf systemadäquate Abrechnungsstrukturen in der hausarztzentrierten Versorgung wäre auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vereinbar. Das Gesetz lässt nämlich in allen anderen Leistungsbereichen, die durch Selektivverträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern geprägt sind, die Einschaltung von Rechenzentren zu. Nach 300 Abs. 2 S. 1 SGB V können Apotheker und andere Anbieter von Arzneimitteln Rechenzentren zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen zur Datenübermittlung in Anspruch nehmen. Gleiches gilt für die Hebammen und Entbindungspfleger ( 301a Abs. 2 i.v.m. 302 Abs. 2 S. 2 SGB V) und nach 302 Abs. 2 S. 2 SGB V für alle sonstigen Leistungserbringer. 33 Hintergrund dieser Rege-

6 230 Kingreen/Temizel GesR 5/2010 lungen ist jeweils der hohe Aufwand, den die Datenübermittlung und die Abrechnung für den einzelnen Leistungserbringer bedeutet. Das belegt etwa die Entstehungsgeschichte von 300 Abs. 2 S. 1 SGB V. Die Befugnis, Rechenzentren in Anspruch zu nehmen, wurde zeitgleich mit der Verpflichtung der Apotheker ins Gesetz aufgenommen, Kennzeichen für Fertigarzneimittel maschinenlesbar auf ein Verordnungsblatt zu übertragen. Erst die Beauftragung von Rechenzentren ermöglichte die Erfüllung dieser Verpflichtung, weil seinerzeit viele Apotheken gar nicht über die hierzu erforderliche technische Ausrüstung verfügten. 34 Auch die Befugnisse der anderen Leistungserbringer, Rechenzentren in Anspruch zu nehmen, lassen sich mit dem erheblichen Aufwand der Abrechnung begründen. Die 300, 301 SGB V wurden durch das GKV-Reformgesetz v eingeführt. 301a Abs. 2 SGB V folgte im Zweiten Gesetz zur Änderung der Vorschriften zum diagnoseorientierten Fallpauschalensystem für Krankenhäuser und zur Änderung anderer Vorschriften (2. FPÄndG) vom Alle diese Leistungsbereiche sind durch unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem einzelnen Leistungserbringer und den Krankenkassen geprägt. Meist beruhen diese auf Versorgungsverträgen ( 126 Abs. 1, 132 Abs. 1 S. 2, 132a Abs. 2, 132b, 132c Abs. 1, 132d Abs. 1, 132e S. 1 SGB V), ausnahmsweise auch auf einer Zulassung durch Verwaltungsakt ( 124 Abs. 5 S. 2 SGB V). Kollektivverträge spielen hingegen, wenn überhaupt, eine allenfalls untergeordnete Rolle. Hingegen werden die vertragsärztliche Regelversorgung ( 82 ff. SGB V) und das Krankenhausrecht ( 112, 115 SGB V, 9 15 KHEntgG) durch korporative Akteure beherrscht, die Verantwortung nicht nur für das Zulassungs-, sondern auch das Vergütungsrecht tragen; eine Mandatierung Dritter für die Abrechnung ist hier nicht erforderlich oder jedenfalls weniger nahe liegend. Die 300 ff. SGB V bilden daher letztlich das Vertragsrecht ab: Überall dort, wo unmittelbare, kollektivvertraglich gar nicht oder kaum überformte Rechtsbeziehungen zwischen Kassen und Leistungserbringern bestehen, ist die Inanspruchnahme Dritter zulässig. Das sind alle Leistungsbereiche mit Ausnahme des Krankenhausrechts ( 301 SGB V) und der vertragsärztlichen Regelversorgung, deren Abrechnung über die Kassenärztlichen Vereinigungen sogar obligatorisch ist ( 295 Abs. 1 S. 1 SGB V). Das Abrechnungsrecht bildet also überall das Vertragsrecht systemadäquat ab. Nur in der hausarztzentrierten Versorgung wäre dies nach Auslaufen von 295 Abs. 1b S. 5 SGB V nicht mehr der Fall. Die einzelnen Hausärzte müssten die Abrechnung über 295 Abs. 1b S. 1 SGB V selbst erledigen, weil sie anders als alle anderen Leistungserbringer außerhalb des Kollektivvertragsrechts keine Dritten in die Abrechnung einbeziehen dürften. Für diese Ungleichbehandlung ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar. IV. Ausblick: Gesundheitsdatenschutzrecht Die hausarztzentrierte Versorgung wirft eine Fülle von Fragen auf, die auch im Interesse der Versorgungssicherheit geklärt werden müssen. 37 Wenn der Gesetzgeber sie aber als gleichwertige Versorgungsalternative zur Regelversorgung ansieht und zunächst an ihr festhalten möchte, 38 muss er sie auch abrechnungsrechtlich ebenso wie andere Leistungsvorgänge behandeln. Über den konkreten Fall hinaus ist die allgemeine Überraschung, die die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom ausgelöst hat, bemerkenswert. Es greift zu kurz, dieses Erstaunen nur auf mögliche Schwächen der Entscheidung zurückzuführen. Das Problem beruht vielmehr darauf, dass zwar schon alsbald nach dem Volkszählungsurteil des BVerfG mit dem BDSG und den Landesdatenschutzgesetzen allgemeine Bestimmungen für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten geschaffen worden sind, es aber noch kein sektorspezifisches Gesundheitsdatenschutzrecht gibt, sondern nur eine Vielzahl verstreuter Rechtsquellen, in denen, wie etwa bei den 284 ff. SGB V, zudem das Ziel des Schutzes von Gesundheitsdaten nur unvollkommen zum Ausdruck kommt. Der Gesetzgeber ist daher gut beraten, die angekündigten umfangreichen gesetzgeberischen Maßnahmen 39 in Angriff zu nehmen und das Recht des Gesundheitsdatenschutzes nicht nur im SGB V grundlegend neu zu gestalten. Dabei müssten allerdings erstens die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen noch stärker ausgeleuchtet werden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei der Weitergabe von Gesundheitsdaten um einen mehrdimensionalen Grundrechtskonflikt handelt. Erfolgt sie durch private Leistungserbringer, ist sie ein Teilelement der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und darf daher nicht nur aus der Eingriffsperspektive gesehen werden. 40 Auch gibt es keine generalisierbare Vermutung dahingehend, dass Gesundheitsdaten bei privatrechtlichen Akteuren schlechter aufgehoben sind als bei öffentlich-rechtlichen. Damit soll die große Bedeutung des rechtlichen Schutzes von Gesundheitsdaten nicht in Frage gestellt werden; es ist aber angesichts der erheblichen Herausforderungen für den Gesundheitsdatenschutz etwa durch die Gendiagnostik 41 fraglich, ob ihm wirklich ein Gefallen getan wird, wenn eher alltägliche Abrechnungsvorgänge zum datenschutzrechtlichen Grundsatzkonflikt hochgezont werden. Ist mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung tatsächlich schon die Menschenwürde betroffen, wenn Ärzte Daten allein zu Abrechnungszwecken an Abrechnungszentren weitergeben? Die Gefahr der Entwertung durch inflationäre Verwendung ist hier sicherlich nicht von der Hand zu weisen. 42 Im Rahmen einer Neuregelung zu berücksichtigen ist zweitens, dass die Bedeutung eines Datums maßgeblich durch den jeweiligen Verwendungszusammenhang 43 der Daten beeinflusst und dieser durch das einfache 34 BSG v B 6 KA 37/07 R, GesR 2009, 305 = NJOZ 2009, 2959 (2966) unter Verweis auf Eul, Die Informations- und Datenschutzregelungen im Zehnten Kapitel des SGB V, in Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts Bd. 1, 1994, 48 Rz BGBl. I, BGBl. I, Kingreen/Temizel, Zur Neuordnung der vertragsärztlichen Versorgungsstrukturen durch die hausarztzentrierte Versorgung ( 73b SGB V), ZMGR 2009, 134 (141). 38 Wachstum. Bildung. Zusammenhalt. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP, 17. Legislaturperiode, S. 88; vgl. Kingreen, Neues Sozialrecht nach dem Koalitionsvertrag, NJW 47/2009, S. XVI-XVII. 39 BT-Drucks. 16/13428, Dazu Kühling/Seidel, Die Abrechnung von Gesundheitsleistungen im Spannungsfeld von Datenschutz und Berufsfreiheit Handlungsbedarf für den Gesetzgeber?, GesR 2010, Vgl. etwa Fenger, Das neue Gendiagnostikgesetz (GenDG), GesR 2010, 57 ff.; Genenger, Das neue Gendiagnostikgesetz, NJW 2010, 113 ff. 42 Dreier in ders., Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Rz. 45 ff.: Trivialisierung, Inflationierung, Allesproblemlöser. 43 BVerfG v BvR 209/83 u.a., BVerfGE 65, 1 (45).

7 GesR 5/2010 Kühling/Seidel 231 Abrechnung von Gesundheitsleistungen im Spannungsfeld von Datenschutz und Berufsfreiheit Recht geprägt wird. Zwar ist richtig, dass es unter den Bedingungen der modernen Datenverarbeitung kein,belangloses Datum 44 gibt. Doch das Problem sind nicht die Daten, sondern die personenbezogenen Informationen, die aus ihnen oder aus der Verknüpfung mit anderen Daten gewonnen werden können. 45 Informationen sind Daten im Kontext: Daten über die Gesundheit eines Menschen sind in einem bestimmten Zusammenhang trivial, etwa im Verhältnis zu seinem Arzt, der die Behandlungsdaten zum Zwecke der Abrechnung an die Kassenärztliche Vereinigung weiterleitet; das gleiche Datum wird aber zur Grundlage einer sensiblen Information, wenn das aus ihm abgeleitete Wissen zur Auflösung eines Arbeitsvertrages führt oder den Abschluss eines privaten Lebensversicherungsvertrages hindert. Informationen und ihre Vorenthaltung stehen insoweit in einem Spannungsfeld gegenläufiger Interessen. Für die Bedeutung von Daten kommt es also auf die sozialen Zusam- 44 BVerfG v BvR 209/83 u.a., BVerfGE 65, 1 (45). 45 Zur Unterscheidung zwischen Daten und Informationen etwa Albers, Der Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten, in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts Bd. II, 2008, 22 Rz. 8 ff. menhänge an, in die sie eingespeist werden, auf die Akteure, die in ihren Besitz kommen und sie wiederum weiterleiten. Wesentlich sind nicht die Daten, sondern die Informations- und Wirkungszusammenhänge, und diese werden maßgeblich durch das Recht hergestellt, ausgestaltet und begrenzt. Das Recht reguliert die Zusammenhänge, in denen Daten Verwendung finden dürfen und/oder müssen und entscheidet damit zugleich über die Bedeutung eines Datums für die Gewinnung und Verwertung einer Information. Daraus ergibt sich zugleich ein enger Zusammenhang zwischen der verfassungsrechtlichen Bedeutung eines Datums und der einfach-rechtlichen Ausgestaltung seiner Verwendung. Auf übergreifende rechtswissenschaftliche Vorarbeiten für die Neuregelung des Gesundheitsdatenschutzes kann leider kaum zurückgegriffen werden. Im intradisziplinären Schnittfeld zwischen Datenschutzrecht und Gesundheitsrecht liegend, teilt das Gesundheitsdatenschutzrecht das Schicksal vieler Querschnittsmaterien: Es ist wissenschaftlich nicht systematisch strukturiert, geschweige denn analytisch aufgearbeitet worden. Das Urteil des Bundessozialgerichts sollte Grund genug sein, das nachzuholen.

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