Ein europäischer Rahmen für die Sanierung und Abwicklung. Die von der Europäischen Kommission am 6. Juni 2012 vorgeschlagene Richtlinie zur Sanierung

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1 Bank of the future Zusammenfassung Die von der Europäischen Kommission am 6. Juni 2012 vorgeschlagene Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen soll sicherstellen, dass ein Institut unter Fortführung der wesentlichen finanziellen und wirtschaftlichen Funktionen schnell abgewickelt werden kann, um die Risiken für die Finanzmarktstabilität zu minimieren. Die bis zum 31. Dezember 2014 in nationales Recht umzusetzende Richtlinie sieht einen Mindestrahmen für die Harmonisierung der Abwicklung von Banken in der Europäischen Union (EU) vor. Dieses Briefing gibt einen Überblick über die vorgeschlagene Richtlinie und erläutert die möglichen Auswirkungen auf Kreditinstitute und Wertpapierfirmen sowie ihre Gegenparteien. Für weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Alexander Glos T E alexander.glos@freshfields.com Dr. Gunnar Schuster T E gunnar.schuster@freshfields.com 1

2 Geschäftliche Auswirkungen Auswirkungen auf Kreditinstitute und Wertpapierfirmen Sämtliche Kreditinstitute sowie bestimmte Wertpapierfirmen in der EU (nachfolgend Institute) müssen einen Sanierungsplan auf Einzel- und Gruppenebene vorlegen. Eine Nicht-EU-Gruppe muss einen Sanierungsplan für alle EU-Tochterunternehmen von Instituten vorlegen sowie einen Sanierungsplan auf Gruppenebene für jede EU-Teilgruppe, die ein Institut umfasst. Dies gilt unabhängig von den Anforderungen des Sitzstaates. Aufsichtsbehörden haben weitreichende Befugnisse, um sicherzustellen, dass Hindernisse bei der Umsetzung der Sanierungspläne ausgeräumt werden. Abwicklungsbehörden werden einen Abwicklungsplan auf Einzel- und Gruppenebene erstellen und können von Unternehmen geeignete Maßnahmen verlangen, um sicherzustellen, dass Hindernisse bei der Abwicklung ausgeräumt werden. Die Erstellung eines Sanierungsplans und die Zusammenarbeit mit den Behörden bei der Erstellung eines Abwicklungsplans erfordert erheblichen Arbeits- und Ressourcenaufwand auch auf Managementebene. Ab spätestens 2018 können die meisten nicht besicherten Gläubiger von Instituten in Restrukturierungssituationen gezwungen werden, ihre Forderungen abzuschreiben oder in Eigenkapital umwandeln zu lassen. Gesicherte Gläubiger (einschließlich Gegenparteien bei Pensionsgeschäften) sind davon ausgenommen. Ob ein Bail-in bei Verbindlichkeiten aus Derivaten möglich ist, steht im Ermessen der nationalen Abwicklungsbehörden, das anhand von Kriterien auszuüben ist, die in den Durchführungsbestimmungen auf Stufe 2 definiert werden. Institute müssen Bail-in-fähiges Kapital in Höhe eines bestimmten (von der nationalen Abwicklungsbehörde für jedes einzelne Institut festzulegenden) Prozentanteils ihrer gesamten Passiva (mit Ausnahme der Eigenmittel) vorhalten. Die Vorschläge zum Bail-in bilden einen Anreiz für besicherte und sehr kurzfristige Finanzierungen, die von der Bailin-Befugnis ausgenommen sind. Das Erfordernis einer Mindestquote von Bailin-fähigem Kapital wird diesen Anreiz jedoch in Grenzen halten. Gläubiger und Gegenparteien können einem vorübergehenden Moratorium und anderen Beschränkungen für die Verwertung von Sicherheiten und die Ausübung vertraglicher Kündigungsrechte unterliegen. Auswirkungen auf Gegenparteien von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen Die Abwicklungsbehörden werden über ein umfangreiches Paket an Maßnahmen und Befugnissen verfügen, einschließlich (spätestens ab dem 1. Januar 2018) der Befugnis zu einem sogenannten Bail-in. Die Abwicklungsbehörden haben erhebliche Ermessensspielräume bei der Festlegung, wann Abwicklungsinstrumente angewendet werden. Dies führt zu Unsicherheiten bei den Gläubigern, die nicht vorhersehen können, wann etwa die Befugnis zu einem Bail-in ausgeübt wird. 2

3 Einleitung Die Europäische Kommission hat am 6. ihren bereits seit längerer Zeit erwarteten Vorschlag für eine Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen veröffentlicht. Der Entwurf sieht»angemessene Instrumente«auf Ebene der EU zum wirksamen Umgang mit sich in einer Schieflage befindlichen Kreditinstituten vor. Die wichtigsten Ziele der Richtlinie sind zum einen, bei Bestandsgefährdung einer Bank die systemisch wichtigen Funktionen aufrechtzuerhalten, und zum anderen sicherzustellen, dass die Verluste bei einer Insolvenz von den Anteilseignern und Gläubigern und nicht von den Steuerzahlern getragen werden. Aufgrund der mangelnden Harmonisierung innerhalb der EU gelten für Banken die Insolvenzverfahren der einzelnen Mitgliedstaaten. Einige Mitgliedstaaten wie zum Beispiel Deutschland und das Vereinigte Königreich haben Regelungen eingeführt, die es den Behörden erlauben, bei einem instabilen oder ausfallgefährdeten Institut bereits vor der Insolvenz einzugreifen. Unterschiedliche nationale Regelungen können jedoch zu einer mangelhaften Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden führen, wenn ein internationaler Bankenkonzern betroffen ist. Der Richtlinienvorschlag sieht deshalb einen Mindestrahmen zur Abwicklung von Banken in der EU vor. Diese Regelungen gelten sowohl für Kreditinstitute als auch für solche Wertpapierfirmen, die erhöhten Eigenkapitalanforderungen nach der Eigenkapitalrichtlinie (Capital Requirements Directive, CRD) unterliegen, damit gleiche Wettbewerbsbedingungen sichergestellt werden. Darüber hinaus gelten die Regelungen für: EU-Mutter- und -Zwischen- (i) Finanzholdinggesellschaften und (ii) gemischte Finanzholdinggesellschaften (im Sinne der Finanzkonglomerate-Richtlinie) und Finanzinstitute, bei denen es sich um Tochterunternehmen eines Kreditinstituts, einer Wertpapierfirma oder einer der genannten Finanzholdinggesellschaften handelt. Wie bei den meisten modernen Richtlinien sind noch zahlreiche Einzelheiten durch delegierte Rechtsakte sowie durch technische Standards zu definieren, die von der Europäischen Bankenaufsicht (EBA) zu entwickeln und von der Kommission zu verabschieden sind. Mitgliedstaaten müssen die Richtlinie ab dem 1. Januar 2015 anwenden, mit Ausnahme des Bail-in-Instruments, das von einer Abwicklungsbehörde erst ab dem 1. Januar 2018 angewendet werden darf. Überblick über den Richtlinienvorschlag Jedes Institut muss einen umfassenden Sanierungsplan erstellen und fortschreiben, in dem die jeweils zu ergreifenden Maßnahmen in unterschiedlichen Szenarien, in denen die Überlebensfähigkeit des Instituts bedroht ist, dargelegt werden. Dieses Dokument enthält für die Abwicklungsbehörde die notwendigen Informationen zur Planung, wie die wesentlichen Funktionen des Instituts oder der Gruppe isoliert und fortgeführt werden können. Die Abwicklungsbehörden sind ferner mit Befugnissen auszustatten, mit denen sie von einem Unternehmen Maßnahmen zur Wiederherstellung der finanziellen Solidität oder die Umstrukturierung des Geschäfts verlangen können. Im Falle der Bestandsgefährdung eines Instituts soll der Abwicklungsbehörde ein harmonisierter Mindestkatalog an Abwicklungsinstrumenten zur Verfügung stehen: Unternehmensveräußerung: Dies erlaubt den Behörden, das Unternehmen ohne Zustimmung der Anteilsinhaber ganz oder teilweise zu veräußern. Brückeninstitut: Dies erlaubt einem neuen Institut, gegenüber den Kunden des in Abwicklung befindlichen Instituts wesentliche Finanzdienstleistungen weiterhin zu erbringen. Ausgliederung von Vermögenswerten: Dies erlaubt die Übertragung»fauler«Vermögenswerte auf ein separates Vehikel beziehungsweise auf eine»bad Bank«. 3

4 Bail-in: Dies stellt sicher, dass der Großteil der nicht gesicherten Gläubiger eines Instituts angemessene Verluste tragen. Die Abwicklungsbehörden werden zudem mit allen erforderlichen rechtlichen Befugnissen ausgestattet, um die Abwicklungsinstrumente anwenden zu können, einschließlich einer Veräußerungsbefugnis, der Befugnis, Anteile abzuschreiben oder zu löschen oder Schulden eines ausfallenden Instituts abzuschreiben oder umzuwandeln, der Befugnis, die Geschäftsleitung zu ersetzen sowie der Befugnis, für die Begleichung von Forderungen ein vorübergehendes Moratorium zu verhängen. Sanierungspläne Jedes Institut ist verpflichtet, einen Sanierungsplan zu erstellen, der die zu ergreifenden Maßnahmen aufführt, um die langfristige Überlebensfähigkeit im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Finanzlage zu gewährleisten. Der Sanierungsplan muss dabei berücksichtigen, wie das Institut in verschiedenen Szenarien reagiert, einschließlich systemweiter Ereignisse sowie Stresssituationen im Hinblick auf das betreffende Institut und die gesamte Gruppe. Die Institute dürfen bei ihren Planungen nicht davon ausgehen, dass sie Finanzhilfen der öffentlichen Hand erhalten. Die EBA erarbeitet in Abstimmung mit dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) Entwürfe technischer Standards, in denen die verschiedenen zugrunde zu legenden Szenarien festgelegt und die von der Kommission erlassen werden. Der Anhang zu dem Richtlinienvorschlag enthält ausführliche Vorgaben für die in einen Sanierungsplan aufzunehmenden Angaben. Hierzu zählen unter anderem: Eine zusammenfassende Darstellung der Hauptpunkte des Plans, eine strategische Analyse und eine zusammenfassende Darstellung der Sanierungskapazität insgesamt, eine Aufstellung der kritischen Funktionen, ein Spektrum an Kapital- und Liquiditätsmaßnahmen, die zur Aufrechterhaltung und Finanzierung der kritischen Funktionen und Geschäftsbereiche des Instituts erforderlich sind, eine detaillierte Beschreibung der Verfahren zur Bestimmung des Werts und der Marktfähigkeit der Kerngeschäftsbereiche, Operationen und Vermögenswerte des Instituts, eine detaillierte Beschreibung aller etwaigen wesentlichen Hindernisse für eine effektive und rechtzeitige Durchführung des Plans, die auch eine Betrachtung der Auswirkungen auf den Rest der Gruppe, die Kunden und die Gegenparteien einschließt, eine Aufstellung der Regelungen und Maßnahmen zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Eigenmittel des Instituts, eine Aufstellung der Regelungen und Maßnahmen zur Reduzierung der Risiken und des Fremdfinanzierungsanteils, eine Aufstellung der Regelungen und Maßnahmen zur Restrukturierung der Verbindlichkeiten und von Geschäftsbereichen, eine Aufstellung der Regelungen und Maßnahmen, die zur Aufrechterhaltung des Zugangs zu den Finanzmarktinfrastrukturen sowie zur Fortführung des Geschäftsbetriebs des Instituts, einschließlich Infrastrukturen und IT-Diensten, erforderlich sind, und detaillierte Angaben zur Integration der Sanierungsplanung in die Corporate- Governance-Struktur des Instituts, zu den Strategien und Verfahren für die Genehmigung des Sanierungsplans sowie zu den Personen, die in der betreffenden Organisation für die Ausarbeitung und Umsetzung des Plans verantwortlich sind. Die zuständigen Behörden können Erleichterungen von diesen Anforderungen für bestimmte Institute vorsehen. Die Sanierungspläne müssen mindestens jährlich oder nach wichtigen Ereignissen aktualisiert werden. Die Aufsichtsbehörden werden die Sanierungspläne prüfen und genehmigen. Wenn die zuständige Behörde der An- 4

5 sicht ist, dass der Sanierungsplan Mängel aufweist oder Hindernisse für seine Umsetzung bestehen, wird sie das Unternehmen darüber informieren und ihm eine Frist von drei Monaten für die Vorlage eines überarbeiteten Plans einräumen. Bei Nichtvorlage eines durchführbaren Sanierungsplans hat die zuständige Behörde weitreichende Befugnisse, Maßnahmen zur Beseitigung der Mängel und Hindernisse zu ergreifen. Insbesondere kann ein Unternehmen gezwungen werden, weiteres Kapital zuzuführen, die Unternehmensstrategie zu ändern, die Finanzierungsstrategie zu verändern, um die Widerstandsfähigkeit der Kerngeschäftsbereiche und der kritischen Operationen zu erhöhen, die Governance- Struktur des Instituts zu verändern oder das Risiko, dem das Unternehmen ausgesetzt ist, zu verringern. Sanierungspläne müssen auf konsolidierter Gruppenebene, für maßgebliche Mutterund Zwischenholdinggesellschaften und für jedes einzelne Institut innerhalb der Gruppe erstellt werden. Gruppensanierungspläne müssen die Stabilität der Gruppe insgesamt und jedes Instituts innerhalb der Gruppe behandeln, sollte sich die Gruppe oder ein Institut in einer Schieflage befinden, mit dem Ziel, die Existenzfähigkeit der Gruppe oder des Instituts (oder der betreffenden Holdinggesellschaft) wiederherzustellen. Der Sanierungsplan muss eine Reihe verschiedener Szenarien behandeln. Hierzu zählen die systemische Instabilität, gruppenweite Belastungen und unternehmensspezifische Belastungen. Für Gruppensanierungspläne gelten ähnliche Prüfverfahren, die von der konsolidierenden Aufsichtsbehörde der Gruppe im Einvernehmen und in Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden anderer gruppenangehöriger Unternehmen durchgeführt werden. An ein Unternehmen gerichtete Aufforderungen, Maßnahmen zu ergreifen, erfolgen gemäß den Befugnissen, die den Aufsichtsbehörden nach der CRD zustehen, als gemeinsame Entscheidung. Eine zuständige Behörde, die der Entscheidung nicht zustimmt, kann die Angelegenheit an die EBA verweisen. Gruppen können (gemäß den in dem Richtlinienvorschlag genannten Bedingungen) eine finanzielle Unterstützungsvereinbarung abschließen, die von der konsolidierenden Aufsichtsbehörde geprüft wird. Auch hier ist eine gemeinsame Entscheidung mit den anderen für die Gruppe zuständigen Aufsichtsbehörden erforderlich (bei Nichtzustimmung Verweisung an die EBA). Details zu den vorgelegten Unterstützungsvereinbarungen sind der zuständigen Behörde für das Unternehmen anzuzeigen, das die Unterstützung gewährt. Die zuständige Behörde ist berechtigt, die finanzielle Unterstützung zu untersagen oder zu begrenzen. Dieses Recht muss innerhalb von zwei Tagen ab Erhalt der Anzeige ausgeübt werden. Abwicklungsbehörden Jeder Mitgliedstaat ist verpflichtet, eine Stelle der öffentlichen Verwaltung als Abwicklungsbehörde zu benennen, die für die Ausübung der Abwicklungsbefugnisse verantwortlich ist. Ist die Abwicklungsbehörde eine Aufsichtsbehörde, eine Zentralbank oder ein zuständiges Ministerium, verlangt der Richtlinienvorschlag eine zweckmäßige Trennung der Abwicklungsaufgaben von den übrigen Aufsichtsaufgaben. Die Abwicklungsbehörde muss eine Reihe jeweils gleichrangiger Abwicklungsziele berücksichtigen: Gewährleistung der Fortführung der kritischen Funktionen, Vermeidung negativer Auswirkungen auf die Finanzstabilität, Schutz öffentlicher Mittel, Vermeidung einer unnötigen Vernichtung von Werten und Minimierung der Kosten der Abwicklung, Schutz der versicherten Einleger und Anleger sowie Schutz von Kundengeldern und Vermögenswerten von Kunden. Von der Entscheidung einer Abwicklungsbehörde betroffene Personen haben Anspruch auf eine gerichtliche Prüfung der Entscheidung. Anträge sind jedoch darauf beschränkt, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung prüfen zu lassen (einschließ- 5

6 lich der Prüfung, ob die Voraussetzungen für eine Abwicklung erfüllt waren), die Art und Weise, in der die Entscheidung umgesetzt wurde oder die Angemessenheit einer gewährten Entschädigung. Abhilfemaßnahmen sind auf Entschädigungen beschränkt. Gegen ein im Abwicklungsverfahren befindliches Institut kann das normale Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden. Abwicklungspläne Die Abwicklungsbehörde wird auf der Grundlage des Sanierungsplans für ein betroffenes Institut (auf Unternehmens- und Gruppenebene) einen Abwicklungsplan erstellen, der verschiedene Optionen für die Abwicklung des Instituts in einer Reihe von Szenarien einschließlich einer systemischen Instabilität vorsieht. Der Abwicklungsplan enthält nähere Angaben zur Anwendung der Abwicklungsmaßnahmen und zu den Möglichkeiten, mit denen sich sicherstellen lässt, dass das Institut seine kritischen Funktionen weiterhin ausüben kann. Inhalt und Detaillierungsgrad der zu erstellenden Abwicklungspläne legen die zuständigen Behörden und Abwicklungsbehörden in Bezug auf die jeweiligen Institute fest. Wenn die für das Institut beziehungsweise die Gruppe zuständigen Abwicklungsbehörden ein erhebliches Hindernis für die (etwaige) Abwicklung identifizieren, haben sie weitreichende Befugnisse, von dem Institut beziehungsweise der Gruppe geeignete Maßnahmen zur Behebung oder Beseitigung dieses Hindernisses zu verlangen. Maßnahmen zum frühzeitigen Eingreifen Die Aufsichtsbehörden sind befugt, frühzeitig bei einem Institut einzugreifen, wenn sich dessen Finanzlage oder Zahlungsfähigkeit verschlechtert. Sie haben dabei weitreichende Befugnisse, sollte ein Institut die Vorgaben der CRD (wahrscheinlich) nicht erfüllen. In diesem Fall können sie verlangen, dass das Institut die im Sanierungsplan vorgesehenen Regelungen und Maßnahmen in Kraft setzt, dass eine Hauptversammlung einberufen wird, auf der die Tagesordnung von der Aufsichtsbehörde vorgeschlagen werden kann, dass Vorstände oder Geschäftsführer abberufen oder ersetzt werden, wenn sie für die Erledigung ihrer Aufgaben für ungeeignet gehalten werden, dass zur Vorbereitung einer Abwicklung, vorbehaltlich bestimmter Fairness- und Vertraulichkeitsregelungen, mögliche Käufer kontaktiert werden, dass zur Vorbereitung einer Abwicklung bestimmte Informationen vorgelegt (oder durch Prüfungen vor Ort eingeholt) werden, einschließlich einer Bewertung der Aktiva und Passiva, dass ein Aktionsplan erstellt und umgesetzt wird und dass ein Plan zur Restrukturierung von Schulden mit den Gläubigern erstellt wird. Wenn sich die Finanzlage eines Instituts signifikant verschlechtert und die genannten Maßnahmen nicht ausreichen, um Abhilfe zu schaffen, kann die Aufsichtsbehörde zudem verlangen, dass ein Sonderverwalter bestellt wird, der an die Stelle der Leitung des Instituts oder der EU-Holdinggesellschaft tritt. Diese Bestellung wird veröffentlicht und in der Regel nicht länger als ein Jahr dauern. Der Sonderverwalter verfügt über alle der Geschäftsführung nach den Gesellschaftsverträgen und nach nationalem Recht zustehenden Befugnisse. Er hat die vorrangige gesetzliche Pflicht, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die finanzielle Stabilität sowie eine sichere und umsichtige Geschäftsführung des Instituts wieder herzustellen. Zu den vom Sonderverwalter ergriffenen Maßnahmen können eine Kapitalerhöhung, eine Umstrukturierung sowie eine Übernahme des Instituts durch ein anderes, existenzfähiges Institut zählen. Die zuständige Behörde kann die von dem Sonderverwalter ergriffenen 6

7 Maßnahmen beschränken oder die vorherige Genehmigung bestimmter Maßnahmen verlangen. Wird der Sonderverwalter bei einem EU- Mutterinstitut (oder einer EU-Zwischenholdinggesellschaft) bestellt, ist die bestellende Behörde verpflichtet, die anderen zuständigen Behörden im Aufsichtskollegium sowie die EBA von ihrer Absicht zu unterrichten. Das Aufsichtskollegium wird daraufhin beraten und innerhalb von fünf Tagen eine gemeinsame Entscheidung verkünden, ob bei weiteren Gruppenunternehmen ebenfalls ein Sonderverwalter einzusetzen ist und ob dies dieselbe Person sein sollte. Wird eine gemeinsame Entscheidung nicht gefunden, besteht die Möglichkeit, im Interesse der Finanzstabilität Einzelentscheidungen zu treffen oder ein EBA- Schlichtungsverfahren durchzuführen. Voraussetzungen für eine Abwicklung Die Abwicklung eines Instituts wird ausgelöst, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Die zuständige Behörde oder Abwicklungsbehörde stellt fest, dass das Institut tatsächlich oder wahrscheinlich ausfallgefährdet ist. Dies wird anhand objektiver Verfahren festgestellt, wie zum Beispiel eines Tests, ob die Eigenkapitalvorschriften nach der CRD verletzt werden, die Verbindlichkeiten die Vermögenswerte übersteigen, Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht gezahlt werden können oder ein außergewöhnlicher Bedarf an öffentlicher Finanzhilfe besteht (ausgenommen sind unter bestimmten Voraussetzungen Staatsgarantien). Es besteht in Anbetracht der Umstände und der übrigen maßgeblichen Faktoren nach vernünftigem Ermessen keine Aussicht, dass andere Maßnahmen den Ausfall des Instituts innerhalb eines angemessenen zeitlichen Rahmens verhindern können. Eine Abwicklung ist im öffentlichen Interesse erforderlich. Sie erreicht die Ziele der Abwicklung und ist angesichts eines dieser Ziele verhältnismäßig, während eine Liquidation oder Insolvenz des Instituts oder des Mutterunternehmens diese Ziele nicht im gleichen Umfang erreichen würde. Die Abwicklung einer Tochtergesellschaft eines EU-Instituts wird ausgelöst, wenn diese Voraussetzungen sowohl bei der Tochtergesellschaft vorliegen als auch bei dem EU- Mutterinstitut, das der konsolidierten Aufsicht unterliegt. Die Abwicklung einer EU-Mutterholding-Gesellschaft oder einer EU-Zwischenholding- Gesellschaft wird ausgelöst, wenn diese Voraussetzungen hinsichtlich der Holding und hinsichtlich einer oder mehrerer ihrer EU-Tochtergesellschaften erfüllt sind. Abwicklungsinstrumente Wird eine Abwicklung ausgelöst, stehen den Abwicklungsbehörden vier Instrumente zur Verfügung: die Unternehmensveräußerung, die Einrichtung eines Brückeninstituts, die Ausgliederung von Vermögenswerten sowie das Instrument des Bail-in zuzüglich zusätzlicher Abwicklungsbefugnisse. Diese Instrumente und Befugnisse sind nach bestimmten Prinzipien anzuwenden. Hierzu zählt, dass Verluste zunächst von den Anteilseignern getragen werden; danach werden Verluste von den Gläubigern entsprechend der üblichen, bei einer Insolvenz geltenden Rangfolge getragen, soweit in der Richtlinie nicht anderweitig bestimmt, wobei die Gläubiger der gleichen Klasse gleich behandelt werden; die Geschäftsführung wird ersetzt und trägt die Verluste gemäß zivil- oder strafrechtlichen Vorschriften entsprechend der persönlichen Verantwortung für die Bestandsgefährdung; und die Gläubiger tragen keine größeren Verluste als im Falle einer Liquidation des Instituts im Wege eines regulären Insolvenzverfahrens. Bevor Maßnahmen zur Abwicklung ergriffen werden, muss die Abwicklungsbehörde sicherstellen, dass die Aktiva und Passiva des Instituts von einer unabhängigen Person unter umsichtigen und realistischen Annahmen angemessen und realistisch bewertet werden. Wenn dies nicht möglich ist, kann die Abwicklungsbehörde selbst eine vorläufige Bewertung vornehmen. Die Bewertung ist ein Bestandteil der Entscheidung zur Ab- 7

8 wicklung. Die Instrumente können einzeln oder gemeinsam eingesetzt werden. Eine Abtrennung von Aktiva ist jedoch nur im Verbund mit einem anderen Instrument möglich. Wird ein Abwicklungsinstrument eingesetzt, um nur einen Teil eines Geschäfts oder bestimmte Rechte und Verpflichtungen zu übertragen, bestehen Vorbehalte für bestimmte Vereinbarungen über Finanzsicherheiten, Aufrechnungsund Nettingvereinbarungen sowie Vereinbarungen über strukturierte Finanzgeschäfte, um die Übertragung nur einzelner, statt aller Rechte und Verpflichtungen aus diesen Vereinbarungen zu verhindern, mit dem Ziel, die aufgrund dieser Vereinbarungen bestehenden Schutzwirkungen zu bewahren. Unternehmensveräußerung Die Abwicklungsbehörden erhalten die Befugnis zur Übertragung von Anteilen (oder anderen Eigentumstiteln), aller oder bestimmter Vermögensbestandteile, Rechte oder Verbindlichkeiten und einer Kombination aus einzelnen oder allen Vermögensbestandteilen, Rechten und Verbindlichkeiten eines in Abwicklung befindlichen Instituts an einen Erwerber (mit Ausnahme eines Brückeninstituts), ohne zuvor die Zustimmung der Anteilseigner des Instituts oder eines Dritten einzuholen und ohne gesellschaftsrechtliche oder wertpapierrechtliche Verfahrensvorschriften einhalten zu müssen, die anderweitig gelten würden. Die Übertragung hat zu marktüblichen Bedingungen zu erfolgen, und die Abwicklungsbehörde hat in Anbetracht der vorläufigen Bewertung des Instituts angemessene Schritte zur Erzielung dieser Bedingungen zu ergreifen. Sind alle Vermögensbestandteile, Rechte und Verbindlichkeiten übertragen, stehen die Erlöse den Anteilseignern des Instituts zu. Bei einer teilweisen Übertragung müssen alle Erlöse dem in Abwicklung befindlichen Institut zugutekommen. Für die Vermarktung des zu übertragenden Geschäfts bestehen Verfahrensvorschriften, die eingehalten werden müssen, sofern die Abwicklungsbehörde nicht bestimmt, dass diese Vorschriften eines der Ziele der Abwicklung unterlaufen würden. Brückeninstitut Die Abwicklungsbehörden erhalten die Befugnis, alle oder bestimmte Vermögenswerte, Rechte oder Verbindlichkeiten eines Instituts vorübergehend auf ein Brückeninstitut zu übertragen, ohne zuvor die Zustimmung der Anteilseigner des Instituts oder eines Dritten einzuholen und ohne gesellschaftsrechtliche oder wertpapierrechtliche Verfahrensvorschriften einhalten zu müssen, die anderweitig gelten würden. Ein Brückeninstitut ist ein Rechtsträger, welcher vollständig von einer oder mehreren Behörden (wozu auch die Abwicklungsbehörde zählen kann) gehalten wird und der zu dem Zweck geschaffen wurde, die Funktionen eines in Abwicklung befindlichen Instituts ganz oder teilweise fortzuführen und die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten des Instituts ganz oder teilweise zu übernehmen. Das Brückeninstitut bedarf einer entsprechenden Genehmigung und wird auf wirtschaftlicher Grundlage geführt. Der Wert der übertragenen Verbindlichkeiten darf den Wert der übertragenen Rechte und Vermögenswerte nicht übersteigen. Rechte, Vermögenswerte und Verbindlichkeiten können mehrmals auf ein Brückeninstitut übertragen und vorbehaltlich bestimmter Beschränkungen auch auf das Institut zurückübertragen werden. Die Tätigkeit des Brückeinstituts wird eingestellt bei der Verschmelzung des Brückeninstituts mit einem anderen Institut, beim Erwerb einer Kapitalmehrheit des Brückeninstituts durch einen Dritten oder beim Erwerb aller oder im Wesentlichen aller Vermögenswerte, Rechte oder Verbindlichkeiten des Brückeninstituts durch einen Dritten. Tritt keines dieser Ereignisse ein, ist die Tätigkeit des Brückeninstituts zwei Jahre, nachdem zuletzt eine Übertragung im Rahmen des Instruments des Brücken- 8

9 instituts erfolgt ist, zu beenden. Diese Frist kann, falls erforderlich, unter bestimmten Bedingungen bis zu dreimal um jeweils ein weiteres Jahr verlängert werden. Ausgliederung von Vermögenswerten Dieses Abwicklungsinstrument kann nur zusammen mit einem der anderen Instrumente eingesetzt werden. Die Abwicklungsbehörde ist befugt, Vermögenswerte, Rechte und Verbindlichkeiten eines in Abwicklung befindlichen Instituts auf eine für die Vermögensverwaltung errichtete Zweckgesellschaft zu übertragen, welche vollständig von einer oder mehreren Behörden (wozu auch die Abwicklungsbehörde zählen kann) gehalten wird. Die Abwicklungsbehörde bestellt Vermögensverwalter zur Verwaltung der übertragenen Vermögenswerte, um deren Wert durch einen Verkauf zu maximieren oder anderweitig die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäftstätigkeit sicherzustellen. Eine Frist besteht dabei nicht. Vermögenswerte können nur übertragen werden, wenn der betreffende Markt dergestalt ist, dass sich die Liquidation der Vermögenswerte im Rahmen eines normalen Insolvenzverfahrens nachteilig auf den Finanzmarkt auswirken könnte. Die bestellten Vermögensverwalter sind bei der Ausübung ihrer Aufgaben gegenüber den Anteilseignern des in Abwicklung befindlichen Instituts in keiner Weise verpflichtet oder verantwortlich, sofern sie nicht grob fahrlässig handeln oder schwerwiegende Verstöße begehen. Vermögenswerte, Rechte und Verbindlichkeiten können mehrmals übertragen und unter bestimmten Umständen auch auf das Institut zurückübertragen werden. Die Möglichkeit des Bail-in Die Abwicklungsbehörde ist befugt Abschreibungen vorzunehmen oder Kapitalinstrumente in Anteile (oder andere Eigentumstitel) des Instituts umzuwandeln, den Nennwert oder den ausstehenden Restbetrag abschreibungsfähiger Verbindlichkeiten unter Umständen auch auf null herabzusetzen,»abschreibungsfähige Verbindlichkeiten«(siehe unten) in Stammanteile (oder andere Eigentumstitel) des Instituts, eines relevanten Mutterinstituts oder eines Brückeninstituts, auf das Vermögenswerte, Rechte oder Verbindlichkeiten übertragen werden, umzuwandeln, Schuldtitel oder Anteile (oder andere Eigentumstitel) zu löschen, die Ausgabe neuer Anteile oder sonstiger Kapitalinstrumente zu verlangen und die Umwandlung von Schuldtiteln zu verlangen, deren vertragliche Bedingungen eine Umwandlung vorsehen. Als relevante Kapitalinstrumente gelten Kapitalinstrumente, die (einzeln oder auf konsolidierter Basis) für die Eigenkapitalanforderungen eines Instituts berücksichtigt werden. Abschreibungen erfolgen ausschließlich, (i) um ein Institut, das die Bedingungen für eine Abwicklung erfüllt, soweit zu rekapitalisieren, dass die Zulassungsvoraussetzungen wieder erfüllt sind (einschließlich der Eigenkapitalanforderungen), sofern die realistische Aussicht besteht, dass die finanzielle Solidität und die langfristige Funktionsfähigkeit des Instituts wiederhergestellt werden, oder (ii) zur Umwandlung in Eigenkapital oder Reduzierung des Kapitalbetrags der auf ein Brückeninstitut übertragenen Forderungen oder Schuldtitel mit dem Ziel, Kapital für das Brückeninstitut bereitzustellen. Eine Abschreibung wird unverzüglich wirksam und ist für das Institut, die betroffenen Gläubiger und die Anteilseigner bindend. Von der Möglichkeit des Bail-in ausgeschlossen sind Verbindlichkeiten mit einer Ursprungsfälligkeit von weniger als einem Monat, abgesicherte Verbindlichkeiten (einschließlich Verbindlichkeiten aus Pensionsgeschäften (Repos) und anderen Vereinbarungen zur Vollrechtsübertragung), gesicherte Einlagen, Verbindlichkeiten aus dem Bestand an Geldern und Vermögenswerten von Kunden, Verbindlichkeiten aus Gehältern und Leistungen für Mitarbeiter oder sonstigen fixen Vergütungsbestandteilen, Steuerverpflichtungen und Verpflichtungen gegenüber Gläubigern 9

10 privatrechtlicher Forderungen oder Handelsgläubigern für die Bereitstellung wichtiger Güter und Dienstleistungen, Die Abwicklungsbehörden dürfen derivative Verbindlichkeiten (mit einer Ursprungsfälligkeit von über einem Monat) ausschließen, wenn der Ausschluss für die Fortführung wichtiger Funktionen oder die Vermeidung nachteiliger Auswirkungen auf die finanzielle Stabilität notwendig oder angemessen ist. Die Kommission kann mittels delegierter Rechtsakte Maßnahmen ergreifen zur weiteren Spezifizierung von Verbindlichkeiten aus Repos oder anderen Vollrechtsübertragungen, Verbindlichkeiten mit einer ursprünglichen Laufzeit von unter einem Monat und Umständen, unter denen der Ausschluss derivativer Verbindlichkeiten notwendig oder angemessen ist. Abschreibungsfähige Verbindlichkeiten sind definiert als Verbindlichkeiten eines Instituts, die nicht vom Anwendungsbereich eines Bail-in ausgeschlossen sind. Für die Bail-in-Hierarchie gilt folgende Rangfolge: Instrumente des harten Kernkapitals, Instrumente des zusätzlichen Kernkapitals, bei dem es sich um Verbindlichkeiten handelt und Ergänzungskapital, nachrangige Verbindlichkeiten (die nicht zusätzliches Kernkapital oder Ergänzungskapital sind) und die restlichen abschreibungsfähigen Verbindlichkeiten. Das Bail-in-Instrument kann erst ab 1. Januar 2018 angewendet werden, um Investoren und Gegenparteien am Markt zu beruhigen und um die Auswirkungen so gering wie möglich zu halten. Damit werden die festgestellten Laufzeitzyklen bestehender Schuldinstrumente sowie die Verpflichtung der Institute zur Umsetzung der neuen Eigenkapitalanforderungen nach CRD IV bis 2018 berücksichtigt. Institute müssen Bail-in-fähiges Kapital (Eigenmittel und abschreibungsfähige Verbindlichkeiten) in einer Höhe vorhalten, die mindestens dem Prozentsatz ihrer Gesamtverbindlichkeiten entsprechen (Verbindlichkeiten in Form von Eigenmitteln sind ausgeschlossen). Der Prozentsatz wird von der Abwicklungsbehörde für jedes einzelne Institut festgelegt und an die EBA übermittelt. In die Beurteilung fließt auch ein, welchen Umfang die nachteiligen Auswirkungen des Ausfalls eines Instituts auf die finanzielle Stabilität hätten. Die Kommission wird durch delegierte Rechtsakte die zu berücksichtigenden Kriterien weiterentwickeln. Darüber hinaus wird die EBA der Kommission etwaige Abweichungen dieser Prozentsätze auf nationaler Ebene berichten. Die Abwicklungsbehörden können wählen, ob sie von einer Gruppe verlangen, einen vergleichbaren Prozentsatz auf der Basis des konsolidierten Bail-in-fähigen Kapitals und der Gruppengesamtverbindlichkeiten vorzuhalten. Umgang mit Finanzkontrakten Gläubiger und Gegenparteien unterliegen im Fall einer Abwicklung bestimmten Einschränkungen bei der Ausübung ihrer Rechte: Die Abwicklungsbehörde kann die Durchsetzung von Sicherungsrechten für einen von ihr festgelegten Zeitraum einschränken. Vorbehaltlich bestimmter Sicherheitsklauseln kann die Abwicklungsbehörde außerdem die Kündigungsrechte einer Partei aus einem Finanzkontrakt mit einem von einem Ausfall betroffenen Institut für einen Zeitraum von bis zu zwei Tagen aussetzen, sofern sich die Kündigungsrechte ausschließlich aufgrund der Abwicklung ergeben. Die Gegenparteien dürfen Kündigungsrechte oder Rechte aus einer Ausstiegsklausel nicht ausschließlich infolge der Abwicklung einer Gegenpartei aus einem Finanzkontrakt ausüben, (i) wenn die Abwicklungsmaßnahme eine Unternehmensveräußerung oder das Instrument des Brückeninstituts ist, die Rechte und Verbindlichkeiten aus dem 10

11 Finanzkontrakt übertragen werden und sämtliche Rechte und Pflichten des Übertragenden übernommen werden oder (ii) wenn die Abwicklungsmaßnahme der Bail-in ist. Gesetzliche Aufrechnungsrechte dürfen nicht ausgeübt werden, wenn (i) die Forderung des Gläubigers auf einen Dritten oder eine Brückenbank übertragen wurde und (ii) wenn die Möglichkeit zur Abschreibung zur Reduzierung des Nennwerts der Verbindlichkeiten des Instituts verwendet wurde, um das Institut zu rekapitalisieren. Die Definition eines Finanzkontrakts umfasst Repos, Aktiendarlehen, Warenterminkontrakte und Warenoptionen, Futures, Termingeschäfte und Finanzderivate. Die Möglichkeit einer Gegenpartei zur Klageerhebung aus anderen Kündigungsgründen, einschließlich der Nichtzahlung oder Nichterfüllung von Nachschussforderungen, wird nicht berührt. Abwicklungsbefugnisse Die Abwicklungsbehörden verfügen über bestimmte Abwicklungsbefugnisse, um die Abwicklungsinstrumente einzusetzen. Neben den bereits angeführten Abwicklungsbefugnissen können die Abwicklungsbehörden erforderliche Informationen in Bezug auf eine Abwicklungsentscheidung verlangen, die Kontrolle über ein Institut übernehmen und sämtliche den Anteilseignern oder Eigentümern übertragenen Rechte ausüben, die Übertragung anderer ausgegebener Eigentumsinstrumente oder Schuldtitel vornehmen, die Laufzeit von Schuldtiteln abändern oder den Betrag der Zinsverpflichtungen ändern, unter anderem auch durch die Aussetzung von Zinszahlungen, und die Führungsebene absetzen oder austauschen. Die Mitgliedstaaten müssen dafür Sorge tragen, dass die Abwicklungsbehörde die Instrumente und Befugnisse einsetzen kann, ohne (i) die Genehmigung oder Zustimmung irgendeiner Person einholen zu müssen (einschließlich Anteilseignern und Gläubigern) und (ii) verfahrensrechtlichen Anzeigepflichten unterworfen zu sein. Kooperation mit Drittstaaten Der Richtlinienvorschlag sieht vor, dass die Kommission dem Rat entweder auf Antrag eines Mitgliedstaats oder auf eigene Initiative einen Vorschlag für die Aushandlung von Kooperationsvereinbarungen mit den Abwicklungsbehörden in Drittstaaten machen kann, um (i) in der EU ansässige Gruppen mit Tochtergesellschaften in Drittstaaten oder ein in der EU ansässiges Institut mit einer bedeutenden Niederlassung in einem Drittstaat und (ii) Gruppen in Drittstaaten mit Tochtergesellschaften oder bedeutenden Niederlassungen in der EU zu erfassen. Bis zum Abschluss eines internationalen Abkommens mit einem Drittstaat wird die EBA nicht bindende Rahmenkooperationsvereinbarungen mit relevanten Drittstaatsbehörden abschließen (einzelne Abwicklungsbehörden können dann nicht bindende Kooperationsvereinbarungen auf der Basis dieser Rahmenvereinbarung abschließen). In diesen Kooperationsvereinbarungen können die Abwicklungsplanung, rechtzeitige Interventionen und Abwicklungen erfasst werden; eine Ausdehnung auf Sanierungspläne ist jedoch nicht vorgesehen, und die Abwicklungsverfahren in Drittstaaten anerkennen, die sich auf eine Drittstaatsgruppe mit Tochtergesellschaften in der EU oder auf eine bedeutende Niederlassung eines Drittstaatsinstituts beziehen. Eine solche Anerkennung hat zur Folge, dass die nationalen Abwicklungsbehörden verpflichtet sind, den Abwicklungsverfahren der Drittstaaten in ihrem eigenen Hoheitsgebiet Wirksamkeit zu verleihen. Die EBA kann die Anerkennung von Abwicklungsverfahren in Drittstaaten unter bestimmten Um- 11

12 ständen ablehnen, zum Beispiel in Fällen, in denen die Anerkennung nachteilige Auswirkungen auf die finanzielle Stabilität in einem Mitgliedstaat hätte. Drittstaatsbehörden müssen Vertraulichkeitsstandards genügen, die den Standards gemäß dieser Richtlinie entsprechen, damit vertrauliche Informationen ausgetauscht werden können. Einrichtung von Abwicklungsfinanzierungsmechanismen Um die Exponierung des Steuerzahlers für die mit der Solvenzerhaltung einhergehenden Verluste möglichst gering zu halten, müssen in jedem Mitgliedstaat Finanzierungsmechanismen eingerichtet werden, durch die eine effektive Anwendung der Abwicklungsinstrumente und -befugnisse durch die Abwicklungsbehörde gewährleistet wird und die von den Instituten selbst getragen werden. Um die Krisenfestigkeit der nationalen Finanzierungsmechanismen zu erhöhen, können die Finanzierungsmechanismen daneben andere Formen der Finanzierung in Anspruch nehmen, unter anderem Kredite aufnehmen. Insbesondere können die nationalen Finanzierungsmechanismen Gelder bei den Finanzierungsmechanismen anderer Mitgliedstaaten ausleihen, falls die durch Inanspruchnahme der Finanzierungsmechanismen entstehenden Verluste und Kosten nicht gedeckt werden können. Die Finanzierungsmechanismen sind zur Kreditvergabe zwischen den Mitgliedstaaten verpflichtet und können dies nur in Ausnahmefällen verweigern. Durch diese Möglichkeit zwischenstaatlicher Kredite wird eine grenzüberschreitende Solidarhaftung eingeführt. Weiterhin sollen die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, auch die nationalen Einlagensicherungssysteme in die Finanzierungsmechanismen einzubinden. Dazu stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Beiträge, deren Höhe sich nach dem Risikoprofil des jeweiligen Instituts bemisst, mindestens jährlich von den in ihrem Hoheitsgebiet zugelassenen Instituten exante erhoben werden. Sollten die verfügbaren Finanzmittel in Ausnahmefällen nicht ausreichen, können nachträgliche Beiträge erhoben werden. Für die Ausstattung der Finanzierungsmechanismen wird ein Mindestwert festgelegt, der innerhalb von maximal zehn Jahren erreicht werden soll und der mindestens ein Prozent der Einlagen aller im Hoheitsgebiet zugelassenen Kreditinstitute, die gemäß der Einlagensicherungsrichtlinie abgesichert sind, beträgt. freshfields.com ist eine Limited Liability Partnership mit Sitz in 65 Fleet Street, London EC4Y 1HS, registriert in England und Wales unter der Registernummer OC ist von der Solicitors Regulation Authority zugelassen und wird von dieser reguliert. Weitere regulatorische Informationen finden Sie im Internet unter Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.,,