1. LEKTION: SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE ASPEKTE DER. Lernziele. Empfohlene Zusatzlektüre. Erlasse

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1 1. LEKTION: SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE ASPEKTE DER BERUFLICHEN SELBSTSTÄNDIGKEIT Lernziele Sie kennen die sozialversicherungsrechtlichen Problemfelder, über die man sich vor Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit Gedanken machen muss und wissen, inwiefern und unter welchen Umständen das Sozialversicherungsrecht den Schritt in die selbstständige Erwerbstätigkeit unterstützt. Sie wissen, in welchen Sozialversicherungen Selbstständigerwerbende obligatorisch versichert sind und wo sie sich freiwillig versichern können. Sie kennen die Vor- und Nachteile der verschiedenen Vorsorgeformen, die den Selbstständigerwerbenden zur Verfügung stehen. Empfohlene Zusatzlektüre KIESER/RIEMER-KAFKA, Tafel 22 THOMAS GÄCHTER/AGNES LEU, Arbeitgeberähnliche Personen in der Arbeitslosenversicherung. Beiträge (fast) ohne Gegenleistung? in: Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (SZS), Sonderheft 2014, S Erlasse BG vom über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) BG vom über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR ) VO vom über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR ) BG vom über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) VO vom über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR ) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom (BV, SR 101) BG vom über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR ) Selbstständigkeit Seite 1

2 VO vom über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR ) VO vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3, SR ) BG vom über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, SR ) VO vom über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenenund Invalidenversicherung (ELV, SR ) BG vom über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG, SR 834.1) VO vom zum Erwerbsersatzgesetz (EOV, SR ) BG vom über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG, SR 836.1) VO vom über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLV, SR ) BG vom über die Familienzulagen (FamZG, SR 836.2) VO vom über die Familienzulagen (FamZV, SR ) BG vom über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG, SR ) VO vom über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV, SR ) BG vom über die Invalidenversicherung (IVG, SR ) VO vom über die Invalidenversicherung (IVV, SR ) BG vom über die Krankenversicherung (KVG, SR ) VO vom über die Krankenversicherung (KVV, SR ) BG vom über die Militärversicherung (MVG, SR 833.1) BG vom betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR, SR 220) BG vom über die Unfallversicherung (UVG, SR ) VO vom über die Unfallversicherung (UVV, SR ) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) Vertiefende Literaturhinweise GERTRUD BOLLIER, Leitfaden schweizerische Sozialversicherung, 13. Aufl., Wädenswil 2013 Selbstständigkeit Seite 2

3 HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996 UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10 KIESER UELI, Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), 3. Aufl., Zürich 2012 RAPHAEL LANZ, Die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer- und Zivilrecht, AJP 1997, S ff. GABRIELA RIEMER-KAFKA, Im Betrieb mitarbeitende Ehe- und Lebenspartner unter sozialversicherungs- und arbeitsvertragsrechtlichem Aspekt, in: Jörg Schmid/ Daniel Girsberger (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich/Basel/ Genf 2006 WOLFGANG MAUTE/MARTIN STEINER/ADRIAN RUFENER/PETER LANG, Steuern und Versicherung, 3. Aufl., Muri/Bern 2011 RUDOLF RÜEDI, Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit (einschliesslich Wechsel des Beitragsstatuts), in: Schaffhauser/Kieser (Hrsg.), Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 125 ff. A. Ausgangssachverhalt 1 Urs Flink ist gelernter Automechaniker und arbeitet seit mehreren Jahren als Leiter des Bereichs Reparaturen in einer grossen Autoreparatur- und Carosseriewerkstätte. Seine Ehefrau Barbara ist als Sachbearbeiterin bei einer Versicherungsgesellschaft tätig. Schon seit langem spielen Urs und Barbara mit dem Gedanken eine eigene Autoreparaturwerkstätte zu eröffnen und sehen die Gelegenheit als gekommen, als Barbara von ihrem Grossvater an zentraler Lage in der Gemeinde Ebikon eine Liegenschaft mit grösserem Umschwung erbt. Neben dem geerbten Grundstück besitzen die Ehegatten Flink Barmittel von CHF 100'000. Urs Flink hat in seiner beruflichen Vorsorge ein Freizügigkeitsguthaben von CHF 80'000 und Barbara ein solches von CHF 50'000 angespart. Urs und Barbara Flink gelangen an Sie und fragen Sie, welches Vorgehen Sie ihnen empfehlen, namentlich in welcher Rechtsform sie die Autoreparaturwerkstätte gründen sollen und wie sie dabei vorzugehen haben. Sie sind dabei noch nicht sicher, ob Barbara ebenfalls im Unternehmen mitarbeiten und daran beteiligt sein soll oder ob sie vorerst, auch aus finanziellen Gründen, ihre Arbeitsstelle bei der Versicherungsgesellschaft beibehalten soll. Selbstständigkeit Seite 3

4 Fragen: Urs Flink hat gehört, dass die ALV unter Umständen mithilft, um eine eigene Existenz zu gründen. Hätte er allenfalls Ansprüche auf Leistungen der ALV, wenn er seine bisherige Stelle kündigt, um einen eigenen Betrieb aufzubauen? Das Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von CHF 80'000.- würde Urs Flink gerne als Startkapital für seinen Betrieb verwenden. Kann er das? Was raten Sie ihm? Wie sieht es mit dem Freizügigkeitsguthaben von Barbara Flink aus? Könnte Sie dieses in den Betrieb einbringen, wenn sie vorerst noch an ihrer bisherigen Stelle beschäftigt bleibt, daneben aber im Betrieb von Urs Flink mithilft? Was raten Sie ihr? Urs Flink und seine Frau möchten vielleicht noch Kinder haben. Sie fragen sich, wie sie, wenn sie beide im Betrieb einsteigen, ihre Vorsorge am besten organisieren sollen. Was raten Sie ihnen? B. Selbstständigkeit als KMU-Problem 2 Umgangssprachlich arbeitet jemand selbstständig, wenn er Inhaber eines KMU in der Rechtsform eines Kapitalunternehmens, Einzelunternehmens oder Teil eines Personenunternehmens ist. Es wird meist darauf abgestellt, wie sich die Eigentumsverhältnisse darstellen und wer das Sagen hat. Diese landläufige Definition darf aber auf keinen Fall als juristische genommen werden! Der Inhaber einer GmbH oder einer AG, der sich selbst als CEO anstellt, gilt als unselbstständig erwerbend. Nur der an einem Personenunternehmen Beteiligte oder der Einzelunternehmer können als Selbstständige in Frage kommen! 3 Die häufigste Form der KMU ist die Einzelunternehmung einer natürlichen Person, die in eigenem Namen und in eigener Verantwortung ein kaufmännisches Unternehmen betreibt, für dessen Verbindlichkeiten sie unbeschränkt mit ihrem ganzen Vermögen haftet. 4 Die rechtliche Trägerschaft eines Unternehmens durch eine natürliche Person schliesst nicht aus, dass diese Unternehmung auch Mitarbeiter beschäftigt, die sozialversicherungsrechtlich als unselbständig erwerbend gelten. Der Unternehmer/Arbeitgeber gilt jedoch als Selbstständigerwerbender. 5 Häufig bildet eine Einzelunternehmung den Ausgangspunkt für die Überführung eines Unternehmens in eine andere rechtliche Ausgestaltung, z.b. in eine GmbH oder eine AG. Mit einer solchen Überführung ändert sich i.d.r. der sozialversicherungsrechtliche Status des bisherigen Einzelunternehmers. Ein in seiner eigenen Gesellschaft beschäftigter Unternehmer gilt sozialversicherungsrechtlich als unselbstständig erwerbend, was dem umgangssprachlichen Sprachgebrauch widerspricht. Selbstständigkeit Selbstständigkeit! Einzelunternehmer / Alleinunternehmer Angestellte Unternehmer 6 Für eine Einzelunternehmerin kann es je nach Ausgangslage mehr Vorteile oder Sozialversicherungsrecht Selbstständigkeit Seite 4

5 auch mehr Nachteile haben, die Einzelunternehmung in die Trägerschaft einer juristischen Person zu überführen. In diesem Kapitel sollen die sozialversicherungsrechtlichen Grundlagen dargestellt werden, die im konkreten Fall die Beurteilung erlauben, welche Form der Beschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen vorteilhafter ist. C. Übergang Unselbstständigkeit / Selbstständigkeit 1. Förderung der Selbstständigkeit von Arbeitslosen 7 Das Recht der Arbeitslosenversicherung kennt einige Instrumente, um den Übertritt Arbeitsloser in eine selbstständige Erwerbstätigkeit zu fördern. Einerseits soll die Initiative Arbeitsloser, sich selbst eine Beschäftigung zu schaffen und sich beruflich so einzugliedern, nach Möglichkeit unterstützt werden. Zudem erhofft man sich wirtschaftspolitisch bei vermehrter selbstständiger Erwerbstätigkeit einen höheren Anteil unternehmerischer Ideen und Innovationen. 8 Die ALV kann Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projekts unterstützen. Zudem kann die ALV zugunsten dieses Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des Bundesgesetztes vom 6. Oktober 2006 über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen gewährte Bürgschaft übernehmen. Die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs sind in Art. 71b und 71d AVIG geregelt. 9 Weiter wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Art. 71a AVIG vollzogen haben, unter bestimmten Voraussetzungen um zwei Jahre verlängert. Ebenso wird die Rahmenfrist für die Beitragszeit um maximal zwei Jahre verlängert. 10 Personen, die sich sowieso selbstständig machen wollen und deshalb ihre Stelle kündigen, können die Arbeitslosentaggelder zur Förderung der selbstständigen Tätigkeit nicht beziehen. Ihnen fehlt es am Erfordernis der unverschuldeten Arbeitslosigkeit, das eine der Voraussetzungen für diese Leistung ist. ALV Art. 71a AVIG Art. 9a AVIG Unverschuldete Arbeitslosigkeit als Voraussetzung 2. Kapital der beruflichen Vorsorge als Startkapital? 11 Vor dem Eintritt eines in der beruflichen Vorsorge versicherten Risikos (Alter, Tod oder Invalidität) kann die Versicherte über den erworbenen Anspruch nicht verfügen. Es gilt der Grundsatz der Gebundenheit der Leistung bzw. des Vorsorgekapitals. Im Freizügigkeitsfall d.h. wenn Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Art. 2 Abs. 1 FZG) wird die Austrittsleistung in der Regel der neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen (Art. 3 FZG) oder wird der Vorsorgeschutz in anderer Form, z.b. einer Freizügigkeitspolice, erhalten (Art. 4 FZG). Grundsatz der Gebundenheit 12 Im Freizügigkeitsfall ist in bestimmten, gesetzlich abschliessend geregelten Fällen Barauszahlung Selbstständigkeit Seite 5

6 eine Barauszahlung möglich, nämlich beim endgültigen Verlassen der Schweiz (wobei im eurointernationalen Verhältnis Einschränkungen zu beachten sind, siehe 2. Lektion), bei der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder wenn die Austrittsleistung weniger als ein Jahresbeitrag beträgt (Art. 5 Abs. 1 FZG). In diesen Fällen wird der Grundsatz der Gebundenheit des Vorsorgekapitals durchbrochen. 13 Gerade dann, wenn sich jemand nach einer längeren Tätigkeit in unselbstständiger Stellung selbstständig machen möchte, bietet die Barauszahlung der Austrittsleistung ein willkommenes Startkapital, das nicht verzinst werden muss. Laut Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG können Versicherte aber nur dann die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. 14 Erforderlich ist demnach ein Statuswechsel der versicherten Person. Diese muss künftig als selbstständigerwerbend im sozialversicherungsrechtlichen Sinn gelten (umstritten). Gegenüber der Vorsorgeeinrichtung ist dieser Statuswechsel mit einer Bescheinigung der AHV-Ausgleichskasse zu dokumentieren. 15 Die Einnahme einer leitenden Stellung in der eigenen Gesellschaft (AG oder GmbH) stellt indes, wie bereits erwähnt, in der Regel keine Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit dar. Vielmehr ist eine solche Person nach wie vor sozialversicherungsrechtlich als unselbständig erwerbstätig zu behandeln. Damit untersteht sie auch weiterhin der obligatorischen beruflichen Vorsorge, sofern das Mindesteinkommen von gegenwärtig jährlich CHF erzielt wird (Art. 7 Abs. 1 BVG). 16 Ohne den Umweg über die Selbstständigkeit, d.h. die Selbstständigkeit als Einzelunternehmer oder als Beteiligter an einem Personenunternehmen, die auch sozialversicherungsrechtliche Folgen hat, kann das Vorsorgekapital nicht bezogen werden (umstritten). Eine direkte Übertragung des Vorsorgekapitals in das Aktienkapital einer neu zu gründenden Gesellschaft ist damit nicht möglich. Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG Statuswechsel Leitende Stellung in eigener Gesellschaft Vorsorgekapital nicht direkt als Aktienkapital verwendbar D. Sozialversicherungsrechtlich notwendige Schritte bei der Gründung einer AG/GmbH bzw. Einzelfirma 1. Einzelfirma 17 Beginnt eine natürliche Person unter eigenem Namen, auf eigene Rechnung und unter Tragung des Unternehmerrisikos tätig zu werden, stellt sich die Frage, ob sie sozialversicherungsrechtlich für diese bestimmte Tätigkeit als selbstständigerwerbend anzusehen ist. 18 Diese Frage entscheidet die Ausgleichskasse. Wie bereits erwähnt wird die Einrichtung der beruflichen Vorsorge, bei der die Person bis anhin versichert war, das Freizügigkeitskapital ohne die Bescheinigung der Ausgleichskasse nicht bar auszahlen. Deshalb ist es wichtig, sich bei der zuständigen Kasse zu melden und den Statuswechsel zu beantragen. Dies geschieht mittels eines Formulars, dem regelmässig Auftragsbestätigungen, gestellte Rechnungen etc. beigelegt werden müssen. Ausgangslage Statuswechsel 19 Wird der Statuswechsel anerkannt, gilt man in der Folge für die betreffende Tätigkeit Automatische Selbstständigkeit Seite 6

7 als selbständig erwerbend. Mit dem Statuswechsel in der AHV geht automatisch auch der Wechsel in der IV, der EO und der ALV einher. Diesbezüglich besteht also kein Handlungsbedarf. 20 Hinsichtlich der Unfallversicherung, der Krankentaggeldversicherung und der beruflichen Vorsorge muss man jedoch selbst aktiv werden und mit den jeweiligen Versicherern Kontakt aufnehmen, um den Versicherungsschutz den gewandelten Verhältnissen anzupassen (z.b. Abschluss einer freiwilligen Unfallversicherung oder einer freiwilligen beruflichen Vorsorge; oder aber Anpassung der Leistungen bei der Krankentaggeldversicherung). Folgen Handlungsbedarf 2. Kapitalgesellschaft 21 Gehen wir von einer Einzelperson aus, die sich selbstständig machen will und dafür eine Kapitalgesellschaft gründet, wird diese nach der Gründung von der neuen Gesellschaft angestellt. Da sie infolgedessen als unselbstständig erwerbend gilt, muss die Gesellschaft für sie alle notwendigen Versicherungen abschliessen. 22 In gewissen sozialversicherungsrechtlichen Belangen gelten CEOs und andere massgeblich an der Geschäftsleitung Beteiligte nicht als Arbeitnehmer sondern als arbeitgeberähnliche Personen. Zu denken ist etwa an die besondere Stellung der «arbeitgeberähnlichen Personen» in der ALV (mehr dazu unter I. 2.) sowie die Arbeitnehmervertretung im Rahmen der paritätischen Verwaltung von Vorsorgeeinrichtungen der beruflichen Vorsorge, die nicht von solchen Arbeitnehmenden wahrgenommen werden darf. Verhältnisse bei Kapitalgesellschaften Ausnahmen! E. Selbstständigkeit/Unselbstständigkeit 23 Die Qualifikation, ob eine Erwerbstätigkeit sozialversicherungsrechtlich als selbstständig oder unselbstständig gilt, hat nicht nur Auswirkungen auf die Versicherungsunterstellung. Die Beitragsbemessung sowie das Verfahren des Beitragsbezugs unterscheiden sich ebenfalls massgeblich danach, welchem Beitragsstatut eine Erwerbstätigkeit untersteht. 24 Ausgangspunkt für die Bemessung der Beiträge bildet grundsätzlich das Erwerbseinkommen. Anders als im Steuerrecht ist damit nicht das Gesamteinkommen (z.b. auch Vermögenserträge), sondern nur das aus einer Erwerbstätigkeit resultierende Einkommen massgeblich. 25 Im Sinn eines schematischen Überblicks über das System der 1. Säule soll die nachfolgende Grafik verdeutlichen, in welcher Weise sich das Beitragsstatut auswirkt. Auf die Besonderheiten, die sich bei der Beitragsbemessung und beim Beitragsbezug für die anderen Sozialversicherungen ergeben, wird im nächsten Abschnitt eingegangen. Beitragsstatut Erwerbseinkommen Bedeutung der Grafik Selbstständigkeit Seite 7

8 26 Beitragsobjekte und Beitragsbezug in AHV/IV/EO Nicht-Erwerbstätigkeit Erwerbstätigkeit Selbstständige Erwerbstätigkeit unselbstständige Erwerbstätigkeit Vermögen und Renteneinkommen «Vermögensstandsgewinn» Grundlage: DBG Massgebender Lohn Beiträge: CHF 480 bis 24'000 Beitrag: % bis 9.7 % Beitrag: 5.15 % % Beitragsbezug bei Versicherten Grundlage: Steuerdaten (Versicherte = Beitragsschuldner) Beitragsbezug an der Quelle (Arbeitgeber = Beitragsschuldner) F. Obligatorische Versicherungen und Beitragspflichten 1. Klassenversicherungen als Arbeitnehmerversicherungen 27 Die so genannten «Klassenversicherungen», bei denen nur bestimmte Klassen von Erwerbstätigen versichert sind, schützen in aller Regel nur die in unselbständiger Stellung tätigen Arbeitnehmenden. Selbstständig Erwerbende als Klasse von Erwerbstätigen werden nur in zwei Fällen sozialversicherungsrechtlich besonders abgesichert: 28 Auf Bundesebene gibt es das Rechtsinstitut der Familienzulagen für haupt- und nebenberufliche selbstständigerwerbende Landwirte. Hauptberufliche Landwirte, bei denen die landwirtschaftliche Tätigkeit die wesentliche wirtschaftliche Grundlage für den Lebensunterhalt bildet, und nebenberufliche Landwirte, die ein jährliches Betriebseinkommen von mindestens CHF erzielen oder eine landwirtschaftliche Tätigkeit ausüben, die der Haltung einer Grossvieheinheit entspricht, erhalten auf der Grundlage des FLG pro Kind eine Kinderzulage, die durch Steuermittel finanziert wird. 29 Seit 1. Januar 2013 unterstehen auch in der AHV obligatorisch versicherte Selbstständigerwerbende dem FamZG (Art. 11 Abs. 1 lit. c FamZG, Art. 13 Abs. 2 bis Fa- Grundsatz 1. Ausnahme: FL für Kleinbauern 2. Ausnahme: Kantonale Familienzulagen Selbstständigkeit Seite 8

9 mzg). Damit sie Anspruch auf Familienzulagen haben, müssen sie das Mindesteinkommen von Art. 13 Abs. 3 FamZG erzielen. Erreichen sie dieses nicht, gelten sie als Nichterwerbstätige (Art. 19 Abs. 1 bis FamZG). 30 Grundsätzlich könnte auch die EO als Sonderordnung angeführt werden, welche Selbstständige besonders schützt, da auch diese Anspruch auf Mutterschaftstaggelder, Taggelder bei Dienstleistungen und allenfalls auf eine Betriebszulage haben (siehe dazu sogleich). Da es sich bei der EO aber um eine «Volksversicherung» handelt, stellt dies keine eigentliche Ausnahme von der Regel dar, dass Klassenversicherungen grundsätzlich die Unselbstständigen schützen. Leistungen der EO 2. AHV/IV 31 AHV und IV sind Volksversicherungen, denen auch Selbstständigerwerbende aufgrund des schweizerischen Wohnsitzes (oder der Erwerbstätigkeit in der Schweiz) unterstellt sind. Wie bereits erwähnt ist bei internationalen Verhältnissen das für die Unterstellung einschlägige Staatsvertragsrecht zu beachten. 32 Für die Beitragshöhe, das Verfahren der Beitragsfestsetzung sowie für den Beitragsbezug macht es einen erheblichen Unterschied, ob eine Erwerbstätigkeit als selbstständig oder unselbstständig im Sinn der AHV-Gesetzgebung qualifiziert wird. Volksversicherungen Beitragsstatut 3. EO 33 Da die Beiträge für die EO (seit Juli 2005: Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft, Erwerbsersatzgesetz) als Zuschläge zu den AHV-Beiträgen berechnet werden (Art. 26 f. EOG), richtet sich die Unterstellung bezüglich der Beitragspflicht nach dem AHV-rechtlichen Beitragsstatut. 34 Für Selbstständigerwerbende ist von herausragender Bedeutung, dass auch sie während einer Dienstleistung i.s. von Art. 1a EOG (Militärdienst, Zivildienst, Rotkreuzdienst) Anspruch auf Leistungen gemäss EOG haben (Grundentschädigung, Kinderzulagen, Zulage für Betreuungskosten). Ohne diesen Ausgleich würden Dienstleistungen die Selbstständigerwerbenden in übermässiger Weise belasten. 35 Das EOG kennt zudem eine besondere Zulagenart (Betriebszulage), von der grundsätzlich nur Personen profitieren können, die den überwiegenden Teil ihres Einkommens mit selbstständiger Erwerbstätigkeit generieren. Anspruch auf Betriebszulagen haben namentlich Dienstleistende, die als Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser einen Betrieb führen oder als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft, als unbeschränkt haftende Teilhaber einer Kommanditgesellschaft oder als Teilhaber einer andern auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit an der Führung eines Betriebs aktiv beteiligt sind (Art. 8 Abs. 1 E- OG). 36 Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung haben seit dem 1. Juli 2005 Frauen, die während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinn des AHVG obligatorisch versichert waren, in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbs- Unterstellung Erwerbsersatz bei Dienstleistung Betriebszulagen Erwerbsersatz bei Mutterschaft Selbstständigkeit Seite 9

10 tätigkeit ausgeübt haben und im Zeitpunkt der Niederkunft Arbeitnehmerin i.s. von Art. 10 ATSG oder Selbstständigerwerbende i.s. von Art. 12 ATSG sind oder im Betrieb des Ehemanns mitarbeiten und einen Barlohn beziehen (Art. 16b Abs. 1 EOG). Bei der Mutterschaftsentschädigung sind damit die selbstständig erwerbenden Mütter den unselbstständig beschäftigten Müttern gleichgestellt. G. Freiwillige Versicherung und freiwillige Vorsorge 1. Freiwillige UV 37 In der Schweiz wohnhafte Selbstständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder können sich freiwillig versichern (Art. 4 Abs. 1 UVG). Ausgeschlossen von dieser freiwilligen Versicherung sind nichterwerbstätige Arbeitgeber, die lediglich Hausbedienstete beschäftigen (Art. 4 Abs. 2 UVG). 38 Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (Art. 5 Abs. 1 UVG). Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften über die freiwillige Versicherung. Er ordnet namentlich den Beitritt, den Rücktritt und den Ausschluss sowie die Prämienbemessung. Im Ergebnis weicht die Gestaltung der freiwilligen UV erheblich von derjenigen der obligatorischen UV ab. 39 Siehe die Konkretisierung der soeben genannten Gesetzesbestimmungen in Art UVV. Kreis der versicherbaren Personen Gestaltung Verweis 2. Freiwillige Krankentaggeldversicherung 40 Im Gegensatz zu vielen anderen sozialen Sicherungssystemen existiert im schweizerischen Recht keine obligatorische Krankentaggeldversicherung. Die Krankentaggeldversicherung bildet zwar einen Zweig der Sozialversicherung, d.h. der sozialen Krankenversicherung (Art. 1a KVG). Sie ist jedoch freiwillig ausgestaltet und wird aufgrund des Aufnahmezwangs und der beschränkten Möglichkeit von Versicherungsvorbehalten von den Krankenversicherern als unattraktiv empfunden (siehe Art. 67 ff. KVG). Da kein gesetzlicher Mindestleistungsumfang vorgesehen ist, bieten viele Krankenversicherer im Rahmen des KVG lediglich unattraktive Minimalversicherungen an. Die Zahl der Taggeldversicherten in der Krankenversicherung ist denn auch stark rückläufig. Stark wachsend ist jedoch die Zahl der Taggeldversicherten nach Massgabe des (freier gestaltbaren) VVG, d.h. des privaten Versicherungsvertragsrechts. 41 Im Krankheitsfall trifft im schweizerischen System grundsätzlich die Arbeitgeber eine (beschränkte) Leistungspflicht (siehe Art. 324a OR). Sehr häufig schliessen die Arbeitgeber für ihre Arbeitnehmer jedoch eine Krankentaggeldversicherung ab, an deren Kosten die Arbeitnehmer teilweise beteiligt sind. Insgesamt darf die getroffene Regelung für die Arbeitnehmenden nicht ungünstiger sein als die gesetzliche Rege- Keine allgemeine Krankentaggeldversicherung Art. 324a OR Selbstständigkeit Seite 10

11 lung (Art. 324a Abs. 4 OR). Näheres dazu in der 4. Lektion. 42 Selbstständigerwerbende geniessen grundsätzlich keinen gesetzlichen Schutz, wenn sie krankheitsbedingt arbeitsunfähig werden. Längere Krankheitsphasen können massive Verdienstausfälle nach sich ziehen. Je nach Vermögenssituation bzw. laufenden Verpflichtungen der Selbstständigerwerbenden ist es damit empfehlenswert, eine ausreichende Krankentaggeldversicherung abzuschliessen. In der Praxis bemessen sich deren Prämien nach der Höhe des versicherten Taggeldes (das vertraglich vereinbart wird) sowie nach dem Beginn des Taggeldanspruchs. Je später dieser einsetzt (z.b. erst am 30. statt bereits am 10. Tag nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit), desto günstiger sind die Prämien. Zweckmässigkeit für Selbständige 3. Keine freiwillige Arbeitslosenversicherung 43 Obwohl der Bund gemäss Art. 114 Abs. 2 lit. c BV grundsätzlich über die Möglichkeit verfügt, eine freiwillige Arbeitslosenversicherung für Selbstständigerwerbende vorzusehen, hat er von dieser Kompetenz bislang keinen Gebrauch gemacht. Die praktischen Schwierigkeiten (v.a. auch die Missbrauchsgefahr) eines solchen Systems werden als zu schwerwiegend eingestuft. Umsetzungsschwierigkeiten 4. Vorsorge a) Begriff und Bedeutung der Vorsorge 44 Im schweizerischen System wird unter dem Begriff der «Vorsorge» die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge verstanden, die auf drei Säulen beruht (Art. 111 BV): Dreisäulenprinzip Der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (1. Säule: AHV, IV), der beruflichen Vorsorge (2. Säule: BVG und weitergehende berufliche Vorsorge) sowie der Selbstvorsorge (Säule 3a: steuerprivilegierte Selbstvorsorge, BVV 3; Säule 3b: freie Vermögensbildung oder Versicherungsvorsorge ohne Steuerbegünstigung). 45 Die Vorsorge weist verschiedene Bedeutungsdimensionen auf: Neben der Absicherung möglichst breiter Bevölkerungsschichten gegen die wirtschaftlichen Folgen sozialer Risiken (Alter, Invalidität, Hinterlassensein) hat eine ausgebaute Vorsorge auch eine staatspolitische Bedeutung. Sie trägt massgeblich zur Stabilisierung des politischen Systems bei und verhindert zu einem nicht unwesentlichen Teil «soziale Unrast», wie man sie in Systemen mit weniger weit gehender Vorsorge nicht selten antrifft. Bedeutung Selbstständigkeit Seite 11

12 b) Zentrales Element: Steuerbefreiung von Vorsorgezahlungen 46 Die Gesetzgebung fördert den Ausbau der Vorsorge massgeblich dadurch, dass Beiträge an die gebundene Vorsorge vom steuerpflichtigen Einkommen abgezogen werden können (siehe Art. 81 und 82 BVG). Dadurch können während der aktiven Erwerbszeit in massgeblichem Ausmass Steuern gespart werden, da sich nicht nur das Steuerobjekt verkleinert, sondern häufig auch der Steuersatz geringer wird (geringere Progression bei geringerem Einkommen). 47 Selbstständigerwerbende, die bei der Gestaltung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse etwas freier sind als die Unselbstständigerwerbenden, müssen für die Wahl der Vorsorgeform deshalb immer und bei der Vorsorge: vor allem auch das Steuerrecht in ihre Erwägungen einbeziehen. Art. 81 und 82 BVG Bedeutung für Selbständige c) Freiwillige berufliche Vorsorge 48 Art. 4 Abs. 1 BVG sieht vor, dass sich Selbstständigerwerbende freiwillig nach den Grundsätzen des BVG versichern lassen können, wobei die Bestimmungen des BVG für die freiwillige Versicherung sinngemäss gelten (Art. 4 Abs. 1 und 2 BVG). 49 Bislang hatte sich in Praxis und Rechtsprechung die Auffassung allgemein durchgesetzt, dass sich Selbstständigerwerbende nur entweder der Vorsorgeeinrichtung ihres eigenen Personals, der Vorsorgeeinrichtung ihres Berufsverbandes oder dann der Auffangeinrichtung anschliessen können (vgl. Art. 44 BVG). 50 Die Versicherungsmöglichkeiten der Selbstständigerwerbenden waren damit unter Umständen stark eingeschränkt. Insbesondere wenn ein Selbstständigerwerbender kein eigenes Personal beschäftigte, das versichert war, und auch keinem Berufsverband angehörte, der seinerseits über eine eigene Verbandseinrichtung verfügte, war er im Rahmen der 2. Säule auf die Auffangeinrichtung beschränkt. Bei dieser hatte er aufgrund der entsprechenden reglementarischen Bestimmungen nur die Möglichkeit, sich im Umfang des UVG-Maximums von z.z. CHF , abzüglich des Koordinationsabzugs von CHF , entsprechend einem Betrag von CHF zu versichern. 51 Begründet wurde diese Einschränkung damit, dass beim alleinigen Anschluss des Selbstständigerwerbenden bei irgendeiner Sammeleinrichtung das Prinzip der Kollektivität überhaupt nicht zum Tragen käme. Demgegenüber herrsche in einer Verbandsvorsorgeeinrichtung, die in der Regel als Gemeinschaftseinrichtung geführt wird, eine gewisse Solidarität zwischen den angeschlossenen Verbandsmitgliedern. Besonders wurde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, bei einer Versicherung der Selbstständigerwerbenden bei irgendeiner Sammeleinrichtung wäre die im BVG vorgesehene Unterscheidung zwischen 2. Säule als kollektiver Vorsorge und der Säule 3a als individuelle gebundene Vorsorge illusorisch. Beim Anschluss Selbstständigerwerbender würde nicht mehr kollektive, sondern individuelle Selbstvorsorge à la carte betrieben, bei der auf keine Dritten mehr Rücksicht genommen zu werden brauche. Gegenüber der Säule 3a hätte sie ausserdem den Vorteil der betraglich unbeschränkten Abziehbarkeit der Beiträge. Art. 4 Abs. 1 und 2 BVG Vorsorgeeinrichtung Bisherige Einschränkung der Möglichkeiten Begründung Selbstständigkeit Seite 12

13 52 Die 1. BVG-Revision hat für die Selbstständigerwerbenden eine Verbesserung i.s. einer Attraktivitätssteigerung der 2. Säule gebracht: Selbstständigerwerbende haben nun zusätzlich die Möglichkeit, sich ausschliesslich bei einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge, insbesondere auch bei einer Vorsorgeeinrichtung, die nicht im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen ist, zu versichern. Dies bedeutet eine Erweiterung der Auswahlmöglichkeiten. Die für die freiwillige Versicherung gemäss Art. 4 Abs. 2 BVG geltenden Bestimmungen des BVG gelten für die nichtregistrierten Vorsorgeeinrichtungen nicht (Art. 4 Abs. 3 letzter Satz BVG). Möglich sind damit auch Vorsorgeformen, die nur einzelne Risiken (z.b. nur Invalidität und Tod) abdecken. Die von den Selbstständigerwerbenden geleisteten Beiträge und Einlagen in die Vorsorgeeinrichtung müssen jedoch dauernd der beruflichen Vorsorge dienen (Art. 4 Abs. 3 und 4 BVG). Diese Bestimmung dient der Missbrauchsvermeidung bzw. der Vermeidung von Steuerumgehungen. 53 Wenn ein Selbstständigerwerbender ohne Personal und ohne Verbandsvorsorgeeinrichtung bislang auf der einen Seite relativ schlechte Möglichkeiten innerhalb der 2. Säule zur Verfügung hatte, so hatte und hat der Selbstständigerwerbende, der über eigenes Personal verfügt, weitgehende Möglichkeiten für eine eigene 2. Säule. So war und ist es beispielsweise möglich, dass ein Selbstständigerwerbender, der selbst über ein hohes Einkommen verfügt, während sein Personal lediglich Durchschnittslöhne bezahlt, sein volles Salär versichern kann. Die einzige Voraussetzung besteht diesfalls darin, dass auf der anderen Seite auch seinem Personal grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt wird, ebenfalls den überobligatorischen Salärteil zu versichern. 1. BVG-Revision Selbständige mit Personal d) Vorsorge im Rahmen der Säule 3a 54 Die Vorsorge im Rahmen der Säule 3a ist eine gebundene (d.h. an den Vorsorgezweck gebundene) individuelle Vorsorge. Dies im Gegensatz zur Vorsorge im Rahmen der 2. Säule, die kollektiv ausgestaltet sein muss. 55 Das System der Säule 3a basiert ausschliesslich auf dem Anreiz der Steuerersparnis. Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende können laut Art. 82 BVG Beiträge für weitere Vorsorgeformen, die ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienen und anerkannt sind, vom steuerbaren Einkommen abziehen. Die Ausgestaltung dieser Regelung wird in Art. 82 Abs. 2 BVG an den Bundesrat delegiert, der in Zusammenarbeit mit den Kantonen die BVV 3 erlassen hat. 56 Die BVV 3 anerkennt zwei verschiedene Vorsorgeformen: Die gebundene Vorsorgeversicherung bei Versicherungseinrichtungen und die gebundene Vorsorgevereinbarung bei einer Bankstiftung (Art. 1 Abs. 1 BVV 3). 57 Für die Bildung einer Säule 3a ist vorausgesetzt, dass der Vorsorgenehmer erwerbstätig ist sowie für das Erwerbseinkommen in der Schweiz der AHV-Pflicht untersteht. Da die Säule 3a vom Gesetzgeber als Zusatz oder Ersatz für die 2. Säule geschaffen worden ist, erscheint es richtig, grundsätzlich nur Personen mit einer 1. Säule eine Säule 3a bilden zu lassen. Gebundene individuelle Vorsorge Art. 82 BVG Vorsorgeformen Persönliche Voraussetzungen Selbstständigkeit Seite 13

14 58 Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende können bei den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden ihre Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen in folgendem Umfang von ihrem Einkommen abziehen: Abzugsberechtigung für Beiträge (Art. 7 BVV 3) a. jährlich bis 8 Prozent des oberen Grenzbetrags nach Art. 8 Abs. 1 BVG (z.z. CHF 6'768.-), wenn sie einer Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören; b. jährlich bis 20 Prozent des Erwerbseinkommens, jedoch höchstens 40 Prozent des oberen Grenzbetrags nach Art. 8 Abs. 1 BVG (z.z. CHF ), wenn sie keiner Vorsorgeeinrichtung nach Art. 80 BVG angehören. Siehe für weitere Details den gesamten Text von Art. 7 BVV Die Leistungen der Säule 3a dürfen frühestens fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters der AHV ausgerichtet werden und werden spätestens bei Erreichen dieses Alters fällig. Die vorzeitige Ausrichtung ist zulässig bei Berechtigung zum Bezug einer vollen IV-Rente, zum Einkauf in eine andere anerkannte Vorsorgeform, beim Wechsel in eine andersartige selbstständige Erwerbstätigkeit sowie bei Barauszahlungsgründen i.s. von Art. 5 FZG. Die vorzeitige Ausrichtung ist zudem möglich im Zusammenhang mit dem Erwerb bzw. der Amortisation selbstgenutzter Immobilien. 60 Sobald Leistungen der Säule 3a ausgeschüttet werden, unterliegen sie der Steuerpflicht. In der Mehrzahl der Kantone und im Bund werden die Leistungen (bei Kapitalleistungen) separat und privilegiert besteuert, wobei hier eine grosse Vielfalt an Besteuerungsformen besteht. Ausrichtung Steuerfolgen H. Beiträge Selbstständigerwerbender 1. AHV/IV/EO 61 Die Berechnungsgrundlage für die Beiträge der Selbstständigerwerbenden bildet das aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen. Zur Ermittlung des Beitragsobjekts wird auf das Recht der direkten Bundessteuer Bezug genommen. Das Erwerbseinkommen wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet. Die steuerliche Veranlagung ist ausser bei offensichtlicher Unrichtigkeit für die Ausgleichskassen verbindlich. Bei der Schaffung des AHVG wurde damit bewusst auf ein eigenes Veranlagungssystems verzichtet. 62 Für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens werden jedoch zwei Korrekturen vorgenommen. Einerseits können die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge nicht vom Einkommen abgezogen werden (Art. 9 Abs. 4 AHVG). Anderseits müssen die Zinsen für das von Selbstständigerwerbenden im Betrieb investierte Kapital zwar versteuert werden, hingegen entfallen darauf keine Beiträge (Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG). 63 Zur Entlastung der Selbstständigen in bescheidenen Verhältnissen ist eine sinkende Beitragsskala vorgesehen. Nach Art. 8 Abs. 1 AHVG wird vom Einkommen aus Selbstständiges Erwerbseinkommen Unterschiede zum Steuerrecht Sinkende Beitragsskala Selbstständigkeit Seite 14

15 selbständiger Erwerbstätigkeit ein Beitrag von 7.8 % erhoben. Liegt das Einkommen hingegen unter CHF 56'400.-, wird ein geringerer Prozentsatz gefordert. Diese sinkende Beitragsskala (Art. 21 AHVV) reicht bis zu einem Einkommen von CHF Als Beitragsobjekt gilt für die IV und die EO ebenfalls das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Die Beiträge für diese beiden Versicherungen werden als Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben. Für die Beitragsbemessung wird in Art. 3 Abs. 1 IVG und in Art. 27 Abs. 2 EOG auf das AHVG verwiesen. Auch findet die sinkende Beitragsskala sinngemäss Anwendung. 65 Selbstständiges Erwerbseinkommen von bis zu CHF 2'300.- pro Jahr kann von der Beitragspflicht befreit werden (Art. 19 AHVV). Beiträge an IV und EO Geringfügige Beschäftigung 2. UV 66 Unter der Voraussetzung des schweizerischen Wohnsitzes können sich Selbständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder freiwillig in der UV versichern (Art. 4 Abs. 1 UVG). Sinngemäss gelten in der freiwilligen Versicherung dieselben Bestimmungen wie in der obligatorischen Versicherung, jedoch hat der Bundesrat in Art. 134 ff. UVV einige Konkretisierungen vorgenommen. 67 Die Prämie bemisst sich nach dem versicherten Verdienst (Art. 22 Abs. 1 UVV), welcher vertraglich vereinbart wird und jährlich angepasst werden kann. Der Vertragsfreiheit sind gewisse Grenzen gesetzt. Im Rahmen der freiwilligen Versicherung nach UVG ist als Maximum der Höchstbetrag und als Minimum die Hälfte (bei Familienmitgliedern ein Drittel) des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes festgesetzt (Art. 138 UVV). Weiter gehende Unfallversicherungen unterstehen den anders gearteten Regeln des VVG und stellen keine Sozialversicherungen dar. Freiwillige Versicherung Prämienbemessung 3. Berufliche Vorsorge 68 Über den genauen Umfang der Beiträge in der freiwilligen beruflichen Vorsorge lassen sich naturgemäss keine Aussagen machen, da sich die Beitragshöhe nach Massgabe der jeweils anwendbaren Reglemente bestimmt. Berufliche Vorsorge 4. Krankentaggeld 69 In der Praxis bemessen sich die Prämien für die Krankentaggeldversicherung sowohl gemäss KVG als auch gemäss VVG nach der Höhe des versicherten Taggeldes (das vertraglich vereinbart wird) sowie nach dem Beginn des Taggeldanspruchs. Je später dieser einsetzt (z.b. erst am 30. statt bereits am 10. Tag nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit), desto günstiger sind die Prämien. Krankentaggeld Selbstständigkeit Seite 15

16 I. Exkurs: Gesellschafter / Arbeitgeberähnliche Personen 1. Unselbstständige Erwerbstätigkeit 70 Die in ihrer eigenen Gesellschaft beschäftigten Gesellschafter gelten nach der Praxis mit wenigen Ausnahmen als unselbstständig erwerbend. 71 Da es bei den in der eigenen Gesellschaft beschäftigten Gesellschaftern an einem Unterordnungsverhältnis im Sinn des Arbeitsvertragsrechts fehlt, gilt der Vertrag zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft in der Regel als Vertrag eigener Art, nicht als Arbeitsvertrag (siehe BGE 125 III 78 E. 4). 72 Dass die angestellten Haupt- oder Alleingesellschafter sozialversicherungsrechtlich dennoch als unselbstständig Erwerbstätige gelten, lässt sich allenfalls mit den unterschiedlichen Schutzzwecken des Arbeitsvertragsrechts und des Sozialversicherungsrechts erklären: Im Arbeitsvertragsrecht bestehen verschiedene Schutzbestimmungen, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als regelmässig schwächere Parteien vor Überbeanspruchungen schützen wollen. Dieser Schutz ist bei gleichgerichteten wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft und des sie beherrschenden Alleinaktionärs aber nicht notwendig. Im Sozialversicherungsrecht dagegen steht der Schutz vor dem (risikobedingten) Wegfall des Einkommens im Vordergrund. Dieser Schutz soll aufgrund des weit gefassten Arbeitnehmerbegriffs auch Personen zukommen, die nicht in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis stehen, dennoch aber in abhängiger Stellung erwerbstätig sind. Gerade bei den in der eigenen Gesellschaft beschäftigten Gesellschaftern fragt sich indes, ob dieser Schutz an den sich erhebliche beitragsrechtliche Folgen anknüpfen tatsächlich erforderlich ist. Die Praxis erscheint jedoch derart gefestigt, dass vorläufig mit keinen grundlegenden Änderungen zu rechnen ist. Grundsatz: Unselbstständigkeit Kein Arbeitsvertrag Dennoch «Arbeitnehmer» im SVR 2. Arbeitgeberähnliche Personen in der ALV 73 Im Arbeitslosenversicherungsrecht werden Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), bei der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 3 AVIG) sowie bei der Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG) vom Anspruch ausgeschlossen. 74 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung. Die in ihrer Gesellschaft beschäftigte Alleinaktionärin hat damit eine arbeitgeberähnliche Stellung im genannten Sinn inne. 75 Für die Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) fehlt ein entsprechender Vorbehalt. Dieses Fehlen ist indessen nicht auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen. Wie sich der bundesrätlichen Botschaft zum AVIG entnehmen lässt, sollten auch Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung unter Umständen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. KAE, SWE und IE Arbeitgeberähnliche Stellung ALE 76 In BGE 123 V 234 hat das EVG entschieden, dass ein Arbeitnehmer in arbeitge- BGE 123 V 234 Selbstständigkeit Seite 16

17 berähnlicher Stellung keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen könne, wenn ihm die AG zwar gekündigt habe, er aber nach wie vor als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat dieser Gesellschaft amte: Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. 77 Im Ergebnis hat diese Rechtsprechung, die seither vielfach bestätigt worden ist, für arbeitgeberähnliche Personen den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wesentlich beschränkt: Einerseits auf Fälle, in denen der Betrieb entweder geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers damit definitiv ist, anderseits auf Situationen, in denen das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer mit der Kündigung aber endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen gewesen wäre. 78 Anders ausgedrückt hat ein Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung immer dann keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn es sich um einen Fall von «100 %-iger Kurzarbeit» handelt, bei welchem das Arbeitsverhältnis faktisch fortbesteht, die betriebliche Aktivität für eine gewisse Zeit aber völlig eingestellt wird. Zwar spricht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegen die Annahme von Kurzarbeit, da diese nur bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis möglich ist, doch ist die Kündigung nach der Rechtsprechung dann unbeachtlich, wenn sich der Arbeitnehmer aufgrund seiner weiterhin bestehenden Befugnisse in der Arbeitgebergesellschaft jederzeit wieder einstellen könnte. Faktisch handle es sich in diesen Fällen trotz Kündigung um Kurzarbeit, weshalb auch Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zur Anwendung gelange und in den entsprechenden Fällen keine Arbeitslosenentschädigung auszurichten sei. 79 An der methodischen Argumentation des Gerichts lässt sich zwar einiges kritisieren, da es sich hier wohl nicht um eine «rechtsmissbräuchliche Umgehung» handelt was auch immer das dogmatisch sein soll, sondern um eine extensive Auslegung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Gleichwohl kann der Rechtsprechung im Ergebnis beigepflichtet werden. Sie wird einerseits dem nachweisbaren historischen Willen des Gesetzgebers gerecht, der die Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht vollständig von der Arbeitslosenentschädigung ausschliessen wollte. Auf der anderen Seite wird auch der mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfolgte Zweck der Missbrauchsvermeidung erreicht. 80 Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die in ihrer eigenen Gesellschaft tätig sind, haben nur einen stark beschränkten Anspruch auf Leistungen der ALV, müssen aber dennoch die vollen Beiträge entrichten. Beschränkung des Anspruchs auf ALE 100%-ige Kurzarbeit Würdigung der Praxis Ergebnis Selbstständigkeit Seite 17