60 Tage Regelung Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz

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1 60 Tage Regelung Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v. Zentrale Lörracher Strasse 50 c Lörrach Brombach Tel: Fax: Romanshorner Strasse 70 CH-8280 Kreuzlingen Tel: Aus Deutschland Steiermärker Str Stuttgart Tel: Fax: info@aufenthalter.ch info@grenzgaenger.de Copyright und Auflage 15. Auflage aus 01 / 2011 Nachdruck, auch auszugsweise, nur mit schriftlicher Genehmigung des Herausgebers. Copyright des Grenzgänger I N F O e.v. Copyright des Aufenthalter I N F O e.v. ISBN ,90

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3 Inhaltsverzeichnis 3 Seite 3 Inhaltsverzeichnis Seite 4 Vorwort Seite 8 60-Tage-Regelung Seite 10 Steuersätze Seite 11 Nichtrückkehr und die Berechnung Seite 13 Einführungsschreiben Seite 22 Leitende Angestellte Seite 24 Verständigungsverfahren Seite 25 Finanzämter, Steuerämter Seite 26 Verschiedene Regelungen 1. Unterhalt an den Ehegatten in der Schweiz 2. Unterhalt vom Ehegatten im Ausland 3. Transportarbeitnehmer 4. Internationaler Bahnverkehr 5. Euro Airport Basel Seite 28 Verbindliche Auskunft Seite 29 Wegbeschreibung / Anfahrtsskizze Die Vereine Grenzgänger INFO e.v. und Aufenthalter INFO e.v. sind nicht steuerberatend tätig. Wenden Sie sich in steuerlichen Fragen an: Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Steuerbehörden oder andere nach 4 StBerG zugelassene Berufe. Die Broschüren wurde mit grösster Sorgfalt unter Einbezug moderner Technik erstellt. Eine Haftung für die Texte und Muster kann dennoch nicht übernommen werden.

4 Vorwort 4 Die Schweiz ist kein EU-Staat. Eine Initiative zu Beitrittsverhandlungen wurde vom Schweizer Volk 1997 abgelehnt. Um doch mit den wichtigsten Handelspartnern zusammenzuarbeiten, wurden verschiedene bilaterale Verträge zwischen der EU und der Schweiz geschlossen. Das wichtigste Abkommen, die Personenfreizügigkeit, ist seit dem in Kraft und vollzieht einen 12-jährigen Prozess, an dessen Ende die volle Personenfreizügigkeit steht. Am Anfang dieses Prozesses stand die Anerkennung von Diplomen und Zeugnissen und die Koordinierung der Sozialsysteme. Am trat die zweite Stufe des Abkommens zur Personenfreizügigkeit in Kraft. Sie brachte weitere Erleichterungen für Staatsangehörige der EU / EFTA, die in der Schweiz arbeiten möchten. In einer dritten Stufe, seit dem , steht dem Wohnen und Arbeiten in der Schweiz für EU- / EFTA-Bürger nichts mehr im Wege. Dazu gibt dieser Ratgeber zahllose hilfreiche Hinweise. Die Schweiz besteht aus 26 Kantonen, wobei jeder Kanton eine eigene Verwaltungseinheit ist, sodass die Kantone teilweise sehr unterschiedliche, historisch bedingte Rechtsvorschriften haben. Diese Broschüre richtet sich in erster Linie an Personen, die mit dem Gedanken spielen, in der Schweiz zu arbeiten und vielleicht auch dort zu wohnen. Es soll helfen, sich in den in der Schweiz geltenden Vorschriften zurecht zu finden. Darüber hinaus ist zu empfehlen, sich unbedingt persönlich, vor Ort, beraten zu lassen. Wer nicht Staatsangehöriger eines EU- / EFTA-Staates oder der Schweiz ist, sollte sich nochmals genau über seine Möglichkeiten informieren. Der Inhalt dieses Buches ist das Ergebnis gründlicher Recherchen und praktischer Erfahrung der letzten 28 Jahre in der Beratung von Grenzgängern und Aufenthaltern in der Schweiz. Der Autor Rolf Eichin Wichtig: Die Belange der Grenzgänger in die Schweiz sind in Arial geschrieben. Die Belange der Aufenthalter in der Schweiz sind in Arial kursiv geschrieben. Die Belange der Grenzgänger als Selbstständige sind in Comic Sans MS geschrieben. Die Belange der Aufenthalter als Selbstständige sind in Comic Sans MS kursiv geschrieben. Begriffe, die eine weibliche und eine männliche Form aufweisen können, werden grundsätzlich nicht unterschieden, sondern jeweils in der einen oder anderen Form verwendet. Sie sind somit als gleichwertig zu betrachten. Fragen und Probleme sind stets an die Vereine zu richten. Für Verbesserungsvorschläge, Hinweise, Fehler oder aktuelle Änderungen bitten die Vereine um Mitteilung. Die Vereine Grenzgänger I N F O e. V., eingetragen beim Vereinsregister des Amtsgerichts Lörrach, VR Nr Aufenthalter I N F O e. V., eingetragen beim Vereinsregister des Amtsgerichts Lörrach, VR Nr Die Vereine Grenzgänger I N F O e. V. und Aufenthalter I N F O e. V. für Grenzgänger und Aufenthalter in der Schweiz wurden gegründet, weil keine Anlaufstellen bestanden, die zentral über die Probleme des Arbeitens in der Schweiz beraten und informiert haben. Dank der vernetzten Arbeit mit anderen Organisationen, eines engagierten Teams und der Kontakte zu Steuerberatern, Rechtsanwälten und Versicherungsfachleuten konnten die Vereine erheblich von deren Kompetenz und jahrelanger Erfahrung profitieren. Die Vereine leisten jährlich über Beratungen telefonisch, schriftlich, per oder persönlich. Die Beratung, die Hilfe und Unterstützung sind kostenlos, von einer Vereinsmitgliedschaft nicht abhängig und verpflichten den Interessenten in keiner Weise. Somit sind die Vereine auf Spenden, Gönner und Fördermitglieder angewiesen. Die Vereine sind weder versicherungsberatend, noch rentenberatend oder steuerberatend tätig. Auch arbeiten die Vereine nicht gemeinnützig. Versicherungsfragen werden weitergeleitet an RE Dienstleistungen für Grenzgänger I N F O e. V. und Aufenthalter I N F O e. V. und dort bearbeitet.

5 Der Werdegang der Vereine Gründung des Grenzgänger I N F O Vereins, 1992 Broschüre: Ich bin Grenzgänger in der Schweiz, 1993 Entwicklung D-CH Krankenversicherungsmodell, 1994 Zusammenarbeit mit Steuerberatern, 1995 Eintragung im Vereinsregister, 1996 Nettolohnberechnung computergestützt, Mitglied, 1998 Erste Webseite im Internet Broschüre: Ich arbeite in der Schweiz und werde Mutter, 1999 Differenzkindergeld, 1999 Broschüre: 60 Tage Regelung Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz, 2000 Broschüre: Ich bin Aufenthalter in der Schweiz, 2001 Entwicklung D-CH Krankenversicherungsmodell für Aufenthalter, 2001 Gründung Aufenthalter I N F O Verein, Broschüre Ich arbeite in der Schweiz und werde Rentner, 2002 Broschüre Ich suche einen Job in der Schweiz, 2002 Enge Zusammenarbeit mit Behörden zur Einführung der bilateralen Verträge z. B. Arbeitsamt, KVG Schweiz, 2003 Enge Zusammenarbeit mit CH - Stellenbüros sowie den EURES-Beratern, 2003 Computergestützte Vorsorgeberechnung, 2004 Zusammenarbeit RE Dienstleistungen für Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v., 2004 Broschüre Versicherungen für Grenzgänger und Aufenthalter in der Schweiz, Broschüre Ich bin Selbstständig und Grenzgänger oder Aufenthalter in der Schweiz, 2005 Broschüre: Ich bin Grenzgänger andersherum, von der Schweiz nach Deutschland, 2005 Broschüre: Ich bin Kurzaufenthalter in der Schweiz, 2005 Broschüre: Immobilienerwerb durch Grenzgänger und Aufenthalter in der Schweiz, Expertenforum im Internet, 2005 Entwicklung D-CH Krankenversicherungsmodell EU für Aufenthalter, 2006 Broschüre: Ich bin Niedergelassener in der Schweiz, Schutz der Marken Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v. durch das Europäische Markenamt, Broschüre: Ich bin Student in der Schweiz 2008 Broschüre: Grenzgänger in die Schweiz und die steuerlichen Konsequenzen von Einmalauszahlungen aus der Schweizer Pensionskasse Copyright StB Dipl.-Kfm. G. Miessl, Konstanz Was kann ich in der Schweiz verlangen? Richtwertesammlung Broschüre: "Ich arbeite in der Schweiz und zahle Steuern" Expertenforum: Fragen Sie uns, wir antworten schnell und kompetent: Mitgliedsbeitrag und Gönnerbeitrag Der Mitgliedsbeitrag beträgt EUR 24 pro Jahr. Einmalige Aufnahmegebühr EUR 10. Der Mitgliedsantrag steht im Internet zum Download bereit: Ein Gönnerbeitrag ist möglich: Deutsche Bank Lörrach, Konto , BLZ , Kontoinhaber: Grenzgänger I N F O e. V. oder Deutsche Bank Lörrach, Konto , BLZ , Kontoinhaber: Aufenthalter I N F O e. V. Mitgliedsbeiträge sowie Gönnerbeiträge können gemäß 9 Abs. 1 Nr. 3 Einkommenssteuergesetz Deutschland als Werbungskosten angesetzt werden: Werbungskosten sind auch Beiträge zu Berufsständen und sonstigen Berufsverbänden, deren Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist.

6 6 Datenschutz und Beratungskosten Die Vereine sind berechtigt, Beratungen gegen Berechnung eines Honorars zu leisten; dies geschieht nach vorheriger Anzeige. Es wird dem Interessenten mitgeteilt und er willigt ein, dass personenbezogene Daten gespeichert werden, deren Löschung er jederzeit beantragen kann. Die Vereine Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v. sowie RE Dienstleistungen für Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v. verpflichten sich, alle Vorkehrungen zur Einhaltung der massgebenden gesetzlichen Vorschriften des Datenschutzes zu treffen. Die Daten werden absolut vertraulich behandelt. Personendaten werden in der Regel in elektronischer Form aufbewahrt. Zugleich werden sämtlichen Angaben nur mit ausdrücklichem Einverständnis an Drittpersonen weitergeleitet. Ebenso stimmt der Interessent einer Kontaktaufnahme - persönlich, telefonisch, schriftlich, elektronisch - und der Betreuung durch die Aktiv- Mitglieder bzw. Berater der Vereine zu, bzw. der Kontaktaufnahme durch RE Dienstleistungen für Grenzgänger I N F O e. V. und Aufenthalter I N F O e. V. Haftung Die Umsetzung der Ergebnisse aus den hier vorliegenden Informationen und den persönlichen Beratungen liegen außerhalb des Einflussbereiches des Grenzgänger I N F O e. V. und des Aufenthalter I N F O e. V., weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann. Dies gilt sowohl für die Inhalte der veröffentlichten eigenen Broschüren und Websites als auch für die empfohlenen Broschüren und Websites. Gleiches gilt für die Beratungen persönlicher, elektronischer, schriftlicher oder telefonischer Art. Für die Inhalte und die Richtigkeit der in der Broschüre genannten Websites, Zeitungen, Zeitschriften, Adressen, Hotels, Pensionen, der Bahn-, Bus-, und Verkehrsverbindungen, einschließlich der hier genannten Preise, Öffnungszeiten, Telefonnummern, Faxnummern, - und Websiteadressen sowie der Wohn- und Geschäftsadressen etc., kann keine Haftung übernommen werden. Broschüren Die Broschüren wurden mit größter Sorgfalt und unter Einbezug moderner Technik erstellt. Sie gehen vertieft auf besondere Fragen ein, die sich bei einem Arbeitsverhältnis in der Schweiz oder bei einem Wohnsitzwechsel in die Schweiz (mit oder ohne Arbeitsaufnahme) stellen können. Gesetzliche oder sonstige Änderungen werden schnellstmöglich übernommen. Die Angaben sollen aber lediglich Informationen der allgemeinen Art darstellen, die nicht auf die besonderen Bedürfnisse bestimmter Personen innerhalb der Personengruppe Grenzgänger, Aufenthalter oder sonstiger Einrichtungen abgestimmt sind. Eine Haftung für die Texte und Muster kann dennoch nicht übernommen werden. Weitere Broschüren und Homepages ISBN Ich bin Grenzgänger in der Schweiz Ich bin Aufenthalter in der Schweiz Ich bin Selbstständig und Grenzgänger in der Schweiz Ich bin Selbstständig und Aufenthalter in der Schweiz Ich bin Niedergelassener in der Schweiz ich bin Kurzaufenthalter in der Schweiz Ich bin Grenzgänger andersherum, von der Schweiz nach Deutschland Ich arbeite in der Schweiz und werde Rentner Ich arbeite in der Schweiz und werde Mutter Ich suche einen Job in der Schweiz Tage Regelung Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland - Schweiz Immobilienerwerb durch Grenzgänger und Aufenthalter in der Schweiz Versicherungen für Grenzgänger und Aufenthalter in der Schweiz Ich bin Student in der Schweiz Grenzgänger in die Schweiz und die steuerlichen Konsequenzen von Einmalauszahlungen aus der Schweizer Pensionskasse. StB Dipl.-Kfm. G. Miessl Ich arbeite in der Schweiz und zahle Steuern Ergänzung Grenzgänger-Broschüre zur Broschüre Aufenthalter Schweiz

7 7 60 Tage Regelung Unsere Dienstleistungen Persönliche Beratungsgespräche z. B. Bewilligung, Sozialversicherung, Umzug und Zoll, Krankenversicherungspflicht, Quellensteuer, Kindergeld Beratung Direktversicherung für Grenzgänger, Beratung 3te Säule für Aufenthalter elektronische Nettolohnberechnung für Grenzgänger und Aufenthalter günstige Versicherungsprämien durch Gruppen- oder Kollektivverträge über RE Dienstleistungen für Grenzgänger I N F O e.v. und Aufenthalter I N F O e.v. im Jahr 1993 Erfindung des D CH Krankenversicherungsmodell für Grenzgänger Günstige Versicherungsprämien für schweizerische Sach- und Personenversicherungen (Kfz, Hausrat-, Haftpflicht-, Rechtsschutzversicherung) in der Schweiz. Empfehlung Schweizer Jobvermittler 16 verschiedene Broschüren 17 Homepages mit verschiedenen Themen und für unterschiedliche Probleme 100 MegaBite Formulare, I N F O Blätter, Merkblätter, E-Formulare, amtliche Bekanntmachungen, Gesetzestexte, Broschüren, Kommentare etc. auf unserer Homepage zum download Expertenforum im Internet Fragen und Antworten Regelmäßige Newsletter per Individuelle Vorsorgeberechnung Vorsorgeberatung Steuerberaterempfehlungen Schweizer Rechtsanwälte für Arbeitsrecht Drei Beratungsstandorte: Zentrale Lörrach-Brombach bei Basel, Stuttgart, CH Kreuzlingen -Bodensee- täglich bis 19 Uhr zu erreichen Wissen und Know how seit 1980 Grenzgänger INFO und Aufenthalter INFO sind eingetragene Marken beim Europäischen Markenamt Immobilien für Grenzgänger im Grossraum Basel Was kann ich in der Schweiz verlangen? Richtwertesammlung, Quellennachweis: Länderinformationsschrift Schweiz, Bundesverwaltungsamt Köln, Deutschland, Eidgenössische Finanzverwaltung, Bern, Schweiz, Eidgenössische Steuerverwaltung, Bern, Schweiz, Eidgenössische Zollverwaltung, Bern, Schweiz, Bundesamt für Sozialversicherung, Bern, Schweiz, Bundesamt für Gesundheit, Bern, Schweiz, Bundesamt für Privatversicherungen, Bern, Schweiz, Fachschriften Chambre de Commerce Allemagne - Suisse, Zürich, Schweiz, Basler Volkswirtschaftsbund, Basel, Schweiz, Bundesamt für Migration, Bern, Schweiz Bundesamt für Ausländerfragen, Bern, Schweiz, Bundesamt für Landestopographie, Bern, Schweiz, Bundesamt für Statistik, Bern, Schweiz, Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, Bern, Schweiz, Schweizerische Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren, Bern, Schweiz, Bundesamt für Berufsbildung und Technologie, Bern, Schweiz, Bundesamt für Bildung und Wissenschaft, Bern, Schweiz, Saldo Verbrauchermagazin, Zürich, Schweiz, Fachschriften der Regio Basiliensis, Basel, Schweiz, Kanton Basel-Stadt, Schweiz, Kanton Basel-Land, Schweiz, Kanton Zürich, Schweiz Kanton St. Gallen, Schweiz Kanton Thurgau, Schweiz Kanton Aargau, Schweiz Kanton Schaffhausen, Schweiz

8 Grundlage 8 Das derzeit gültige Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz (DBA) stammt aus dem Jahr Es enthält einige Besonderheiten, die vom Text des OECD-Musterabkommens (OECD- MA) erheblich abweichen. Zum DBA ist ein umfassendes Einführungsschreiben vom ergangen. Die in der vorliegenden Broschüre zitierten Artikel beziehen sich auf den Vertragstext des DBA in der Fassung des Revisionsprotokolls vom , geändert durch das Revisionsprotokoll vom , welches am mit dem Austausch der Ratifizierungsurkunden in Kraft getreten ist. Ende März 2010 wurde in Berlin das Änderungsprotokoll zum bestehenden DBA zwischen Deutschland und der Schweiz (DBA D-CH) paraphiert. Zentrale Änderung ist neu die Ausweitung der Amtshilfe in Steuerfragen nach dem OECD-Standard. Art. 26 Abs. 1 OECD-MA sieht vor, dass die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten vorliegend also Deutschland und die Schweiz steuerlich relevante Informationen zur Durchführung des innerstaatlichen Rechts austauschen (sog. grosse Auskunfts- bzw. Amtshilfeklausel). Hierzu zählen auch Bankinformationen und Informationen über Eigentumsverhältnisse an juristischen Personen und anderen Rechtsgebilden. Auf Basis des aktuellen DBA D-CH akzeptiert die Schweiz ein entsprechendes Auskunftsersuchen nur, wenn insofern auch nach der Schweizer Rechtslage ein Steuerbetrug vorlag. Vor 2004 erteilte die Schweiz Deutschland sogar nur einen Informationsaustausch zur richtigen Anwendung des DBA D-CH. Stand der Dinge 2010 Die jetzt beschlossene Ausweitung des Informationsaustausches ist letztendlich die logische Folge, da die Schweiz bereits am auf Druck der G20 ihren Vorbehalt gegenüber dem Informationsaustausch nach Art. 26 OECD-MA aufgab und Deutschland parallel dazu mit dem Steuerhinterziehungsbekämpfungsgesetz vom den Druck weiter erhöhte. Nach Art. 26 Abs. 5 OECD-MA ist es dabei einem Vertragsstaat nicht erlaubt, die Erteilung von Informationen abzulehnen, nur weil sie sich im Besitz einer Bank, einer anderen Finanzinstitution, eines Beauftragten, Bevollmächtigten oder Treuhänders befinden oder weil sie sich auf Beteiligungen an einer Person beziehen. Mit anderen Worten darf ein Vertragsstaat die Erteilung einer Information an einem Vertragspartner nicht allein deshalb ablehnen, weil die Information sich im Besitz einer Bank oder eines anderen Finanzinstituts befindet. Insofern stösst das Schweizer Bankkundengeheimnis zukünftig an seine Grenzen und wird auch wenn es derzeit formal nicht abgeschafft werden soll nicht vor einer Weiterleitung von steuerlich relevanten Informationen schützen. Ferner ist die Übermittlung der Informationen nicht davon abhängig, dass bereits ein Steuerstrafverfahren eingeleitet wurde oder der Verdacht auf Steuerhinterziehung besteht. Der Schweizer Bundesrat (Schweizer Exekutive) hat jedoch seinerseits einen Anforderungskatalog verfasst, der u.a. folgende Kriterien beinhaltet: Beschränkung des Informationsaustausches auf die unter das jeweilige DBA entfallenden Steuern Amtshilfe nur auf Anfrage Keine Rückwirkung Keine Fishing Expeditions, d.h. Informationsaustausch nur im begründeten Einzelfall Klare Identifikation des ausländischen Steuerpflichtigen und Nennung des sog. Informationsinhabers (bspw. Bank) Amtshilfe nur bei wesentlicher Erheblichkeit der Information Subsidiarität, d.h. der ersuchende Staat muss vorab seine nationalen Ermittlungsmöglichkeiten ausschöpfen Einhaltung des Rechtsschutzes Soweit derzeit bekannt, konnte die Schweiz zumindest einen Teil der voran stehend skizzierten Kriterien durchsetzten: So soll das Auskunftsersuchen gegenüber Deutschland nur im begründeten Einzelfall erteilt werden. Wie dieser jedoch genau definiert ist, ist derzeit noch nicht bekannt. Ein automatischer Informationsaustausch, d.h. eine automatisierte Abfrage von Steuerdaten, sei dagegen derzeit nicht vorgesehen. Dies kann aber ggf. auch nur ein temporärer Erfolg sein: Der Europarat in Strassburg und die OECD versuchen eine bestehende Konvention über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen massgeblich zu verschärfen. Hiernach würde bei sämtlichen Steuerarten (ausser Zölle) u.a. ein automatischer Informationsaustausch eingeführt. Ferner dürften die Steuerbehörden selbst im Ausland prüfen oder zumindest gemeinsame Steuerprüfungen mit der jeweiligen ausländischen Finanzverwaltung durchführen. Derzeit kann aber noch keine Aussage dazu getroffen werden, ob und wie die konkrete Umsetzung erfolgen wird.

9 Wirkungsweise von Verständigungsverfahren nach der BFH Rechtsprechung und der Änderung im JahresSteuerGesetz 2010 Rechtswirkung nach der BFH-Rechtsprechung 9 Sowohl für den Bereich der Grenzgängerbesteuerung als auch der originären Besteuerung von Arbeitnehmer sind eine Vielzahl von Auslegungsfragen durch Verständigungs- oder Konsultationsverfahren geregelt um in beiden Staaten eine einvernehmliche Auslegung des DBA zu erreichen. Durch die aktuelle Rechtsprechung des BFH ist die Frage aufgetreten, ob und inwieweit Konsultations- und Verständigungsvereinbarungen für die Gerichte eine Bindungswirkung entfalten. Während die Finanzverwaltung eine derartige Bindungswirkung bisher auf der Grundlage einer Transformation der entsprechenden DBA-Vorschrift über das Konsultationsverfahren durch das jeweilige Vertragsgesetz bejaht hat, nimmt die Rechtsprechung an, die Gerichte seien an Konsultationsvereinbarungen nicht gebunden, da diese nicht jeweils einzeln gemäß Art. 59 Abs. 2 GG in deutsches Gesetzesrecht transformiert und auch nicht als Rechtsverordnung im Sinne des Art. 80 GG innerstaatlich verbindlich wurden. BFH-Urteil vom I R 111/08 - unter Hinweis auf Urteile vom R 74/86 - und vom R 4/96. Änderung durch das Jahressteuergesetz 2010 Im Jahressteuergesetzes 2010 ist eine Ergänzung des 2 AO vorgesehen. Hierdurch soll im Interesse der Rechtssicherheit, der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und zur Vermeidung von doppelter Besteuerung bzw. Nichtbesteuerung eine umfassende Bindungswirkung von Konsultationsvereinbarungen ermöglicht werden. Die Transformation einer Konsultationsvereinbarung in das nationale Recht soll dabei künftig im Wege einer Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Finanzen erfolgen. Hierdurch soll die innerstaatliche Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung nach Maßgabe der verfassungsrechtlichen Vorgaben gewährleistet werden. Ggf. wird eine solche Rechtsverordnung bereits für den Veranlagungszeitraum 2010 anwendbar sein. Die Steuerpflichtigen und Berater wurden durch BMFSchreiben vom BStBI I 2010, 353 über die Regelungsabsicht des Gesetzgebers in Kenntnis gesetzt. BMF Schreiben zum nachlesen Ob hierdurch eine endgültige Rechtsklarheit (Planungssicherheit) entstehen wird ist derzeit noch nicht absehbar, da sowohl in der Literatur als auch der Anhörung zum Gesetz Bedenken gegen die äußerst weite Öffnungsklausel erhoben wurden. Billigkeitsmaßnahmen Die den o.g. BMF-Schreiben zugrunde liegenden Verständigungsvereinbarungen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung haben den Charakter einer Verwaltungsvorschrift, die als solche für die Verwaltung Bindungswirkung entfalten. Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen die o.g. Grundsätze der Rechtsprechung zur Ermittlung der Nichtrückkehrtage steuererhöhend zu einer geringeren Anzahl von Nichtrückkehrtagen und damit zur Annahme der Grenzgängereigenschaft führt, im Wege er sachlichen Billigkeit zugunsten des Steuerpflichtigen von den Grundsätzen der Steuerverwaltung auszugehen ist. Die entsprechende Billigkeitsmaßnahme wird abweichend von Rz. 47 des BFH- Urteils 1 R 15/09 bereits im Rahmen des Steuerfestsetzungsverfahrens nach 163 S. 3 AO von Amts wegen gewährt. Die Finanzämter nehmen allerdings in diesem Rahmen eine Detailprüfung ("Wiederaufrollung des Falles") vor. Basis Das Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland Schweiz wurde im Jahr 1992 um den Artikel 15 a ergänzt. Titel: Grenzgängerbesteuerung. Weiterhin wurde im Jahr 1994 ein Einführungsschreiben vom Bundesministerium der Finanzen IV C 6 - S 1301 Schz - 60/94 Deutsch-schweizerisches Doppelbesteuerungsabkommen vom 11. August 1971; Einführungsschreiben zur Neuregelung der Grenzgängerbesteuerung erlassen. Das Einführungsschreiben folgt später in dieser Broschüre. Zur Zeit wird darüber gestritten, ob das Einführungsschreiben überhaupt Bindewirkung für die Gerichte hat. Urteil vom BFH vom IR 15/09 Verständigungsvereinbarung hat keine Gesetzeskraft - Rügeverlust gemäß 295 ZPO i.v.m 155 FGO. Siehe dazu Änderung im JStG 2010

10 10 Wer ist Grenzgänger Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz definiert den Grenzgänger wie folgt: Grenzgänger im Sinne des Absatzes 1 ist jede in einem Vertragstaat ansässige Person, die in dem anderen Vertragstaat ihren Arbeitsort hat und regeimäßig an ihren Wohnsitz zurückkehrt. Kehrt diese Person nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zurück, entfällt die Grenzgängereigenschaft nur dann, wenn die Person bei einer Beschäftigung während des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen auf Grund ihrer Arbeitsausübung nicht an ihren Wohnsitz zurückkehrt Regelmäßige Rückkehr Die Grenzgängereigenschaft als Sonderregelung, beruht gedanklich auf der "Verwurzelung" des Grenzgängers in einer faktischen Grenzzone von rund 110 km dies und jenseits der Grenze. Daher wird ein regelmäßiges Pendeln zwischen Arbeitsort und Wohnort (Ansässigkeit) gefordert. Grundfall Die Grenzgängereigenschaft hängt davon ab, dass der AN regelmässig von seinem Arbeitsort an seinen Wohnsitz zurückkehrt. Dabei bleibt eine Nichtrückkehr aus beruflichen Gründen an höchstens 60 Arbeitstagen unbeachtlich. Arbeitsort Arbeitsort ist regelmäßig der Ort, an dem der Arbeitnehmer in den Betrieb seines Arbeitgebers eingegliedert ist. Übt der Arbeitnehmer nicht nur an diesem Ort seine Tätigkeit aus (z. B. Berufskraftfahrer, Außendienstmitarbeiter), sind die Tage der auswärtigen Tätigkeit als Geschäftsreisen im Rahmen der Ermittlung der Nichtrückkehrtage zu würdigen. Ist der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag in mehr als einem Betrieb seines Arbeitgebers eingegliedert, so ist Arbeitsort der Ort an dem er seine Arbeit überwiegend auszuüben hat. Beispiel: Ein in D ansässiger AN ist nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, seine Arbeit an drei Wochen im Monat in CH und eine Woche pro Monat in D oder einem Drittstaat auszuüben. Sein Arbeitsort ist CH. Liegt eine regelmässige Rückkehr vor, sind die Arbeitstage ausserhalb CH als Geschäftsreisen im Rahmen der Nichtrückkehrtage zu würdigen. 60-Tage-Regelung Vorbemerkung: Verhältnis Verständigungsvereinbarung und BFH-Rechtsprechung Wie bereits erläutert, sind aus Sicht des BFH aktuell Verständigungsvereinbarungen für die Gerichte nicht bindend. Im Hinblick auf die völkerrechtliche Bindungswirkung ist die Finanzverwaltung nach Treu und Glauben allerdings bereit im Billigkeitswege auch das ggf. günstigere Ergebnis auf der Basis der Verständigungsvereinbarung zu akzeptieren. Es handelt sich insoweit faktisch um eine Meistbegünstigungsklausel. Beachte: Mit Inkraftsetzung des 2 Abs. 2 AO i.d.f. des Entwurfs des JStG 2010 und der entsprechenden RVO dazu wird die Verständigungsvereinbarung allein bindend. Daher wird nachfolgend sowohl die Verwaltungsauffassung, die BFH-Rechtsprechung als auch das "Meistbegünstigungsergebnis" dargestellt. Voraussichtliche Nichtrückkehr Ist für den Arbeitgeber voraussehbar, dass der Arbeitnehmer während mehr als 60 Tagen pro Kalenderjahr aus beruflichen Gründen nicht an seinen Wohnsitz zurückkehren wird, kann er von der ersten Lohnzahlung an die Quellensteuer nach dem kantonalen Quellensteuer Tarif erheben, somit keine Begrenzung auf 4,5 % Quellensteuer.

11 Bescheinigung Wird festgestellt, dass der Arbeitnehmer an mehr als 60 Tagen aus beruflichen Gründen nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrt, ist dies mit dem Formular Gre-3 zu bescheinigen. Das Formular ist 4 fach 11 Die Formulargarnitur Gre-3 ist jeweils spätestens am Ende eines Kalenderjahres unaufgefordert dem Kantonalen Steueramt, Abt. Quellensteuern, zuzustellen. Diese Bescheinigung wird zwecks Kontrolle und Überprüfung der Besteuerung vom Kantonalen Steueramt visiert und dem Arbeitgeber zurückgeschickt. Der Arbeitgeber hat die Bescheinigung dem Arbeitnehmer auszuhändigen, damit dieser beim zuständigen deutschen Finanzamt die Freistellung der betreffenden Erwerbseinkünfte geltend machen kann. Jene Arbeitnehmer, deren Einkommen im betreffenden Jahr nur um die fixe Steuer von 4,5 % gekürzt worden ist, erhalten eine durch das Kantonale Steueramt gemäss Quellensteuertarif berechnete Steuernachforderung. Diese wird direkt dem Arbeitnehmer eröffnet. Im Einverständnis und nach Absprache mit dem Arbeitgeber kann die Nachtragsabrechnung an den Arbeitgeber erfolgen. Nachweise Zusätzlich zum Formular Gre-3 müssen noch Belege den Nachweis über die Abwesenheit vom Wohnort bestätigen. Als Nachweise gut geeignet sind Kreditkartenabbuchungen oder andere Belege für Verpflegung, Übernachtung, etc. Ebenso werden Nachweise von einer Wohnung in der Schweiz anerkannt: Wasserverbrauch, Stromverbrauch, Gasverbrauch, Telefongebühren, Fernsehgebühren etc. Nachforderung Für die Berechnung der Nachforderung durch das Kantonale Steueramt hat der Arbeitgeber folgende Angaben bzw. Unterlagen vorzulegen: Lohnausweis für das betreffende Kalenderjahr, Zivilstand des Arbeitnehmers, Anzahl der Kinder, für die ein Abzug gewährt werden kann, Allfällige Erwerbstätigkeit des Ehepartners in der Schweiz, Höhe der bereits mit dem Satz von 4,5 % abgezogenen Quellensteuern. Steuerpflichtiger Bruttolohn in der Schweiz Alle Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis werden besteuert, auch Nebeneinkünfte wie Entschädigungen für Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke, Gratifikationen, Trinkgelder und andere geldwerte Leistungen sowie Ersatzeinkünfte wie Tagegelder aus Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherungen. Naturalleistungen und Trinkgelder werden in der Regel nach den für die eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung geltenden Ansätzen berechnet und besteuert. Auch sind Steuern zu entrichten auf Kinderund Familienzulagen sowie auf Ferienentschädigungen etc.. Steuerzahlung Hierbei ist die Steuer nicht vom Steuerpflichtigen zu entrichten. Vielmehr obliegt die Zahlungspflicht der Person, die die steuerpflichtige Leistung erbringt. Die Steuer wird vom Arbeitgeber direkt vom Arbeitsentgelt einbehalten und an das kantonale Steueramt überwiesen. Nachzahlungen kann der Arbeitgeber direkt beim Arbeitnehmer in Rückgriff nehmen. Dem Steuerpflichtigen ist eine Bescheinigung über die einbehaltene Quellensteuer auszustellen (Lohnausweis). Nach Schweizer Recht wird die erhobene Steuer Ende März des auf die Fälligkeit der Leistung folgenden Kalenderjahres rechtskräftig. Steuerrückerstattung Zuviel erhobene Steuern können nach Eintritt der Rechtskraft nur beschränkt oder gar nicht erstattet werden, ausser die Rückerstattung der Schweizer Steuern ist bis zu zehn Jahren möglich, wenn Probleme dem Schweizer Steueramt sofort angezeigt wurden. Abzüge in der Schweiz Die Gewährung individueller Abzüge z.b. Säule 3 a, wird für Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz verneint.

12 Nichtrückkehr und die Berechnung Die Vereine Grenzgänger INFO e.v. und Aufenthalter INFO e.v. sind nicht steuerberatend tätig. Wenden Sie sich in steuerlichen Fragen an: Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Steuerbehörden oder andere nach 4 StBerG zugelassene Berufe. 12 Nichtrückkehr an den deutschen Wohnsitz Als Nichtrückkehrtage kommen nur Arbeitstage, die im persönlichen Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers vereinbart sind, in Betracht. Samstage, Sonn- und Feiertage können daher nur in Ausnahmefällen zu den maßgeblichen Arbeitstagen zählen. Dies käme z.b. in Frage, wenn der Arbeitgeber die Arbeit an diesen Tagen ausdrücklich anordnet und hieran anknüpfend i. d. R. entweder einen Freizeitausgleich oder zusätzliche Bezahlung dafür gewährt. Trägt der Arbeitgeber die Reisekosten, so werden bei mehrtägigen Geschäftsreisen alle Wochenend- und Feiertage als Nichtrückkehrtage angesehen. ACHTUNG BFH Urteil Nichtrückkehr auf Grund der Arbeitsausübung Tage der Nichtrückkehr sind nur dann zu berücksichtigen, wenn - wie in Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA bestimmt - diese Nichtrückkehr aufgrund der Arbeitsausübung (aus beruflichen Gründen) erfolgt. Eine Nichtrückkehr aufgrund der Arbeitsausübung liegt namentlich dann vor, wenn die Rückkehr an den Wohnsitz aus beruflichen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Bei einer Arbeitsunterbrechung von vier bis sechs Stunden ist eine Rückkehr an den Wohnsitz zumutbar, wenn die für die Wegstrecke von der Arbeitsstätte zur Wohnstätte benötigte Zeit (hin und zurück) mit den in der Regel benutzten Transportmitteln nicht mehr als 20 v. H. der Zeit der Arbeitsunterbrechung beträgt. Krankheits- und unfallbedingte Abwesenheiten gelten nicht als Tage der Nichtrückkehr. Die Tage der Nichtrückkehr bestimmen sich nach der Anzahl der beruflich bedingten Übernachtungen bzw. der beruflich bedingten Nichtrückkehr bei Arbeitsunterbrechung von mindestens vier Stunden. Beispiel: Ein Grenzgänger unternimmt eine Geschäftsreise, die eine auswärtige Übernachtung im Tätigkeitsstaat oder Ansässigkeitsstaat bedingt. Oder in einem Drittstaat. Es liegt ein Tag der Nichtrückkehr vor. Ist diese Nichtrückkehr nun schädlich oder nicht. Allgemein ist zu sehen, dass die Nichtrückkehrtage i. S. d. Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA/Schweiz sich grundsätzlich nach der Anzahl der beruflich bedingten Übernachtungen bestimmen. Eine Ausnahme gilt bei eintägigen Geschäftsreisen in Drittstaaten, die stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen. Bei dieser Frage der Nichtrückkehrtage handelt um die in der Praxis am wichtigsten Vorschrift, um aus der i.d.r. wesentlich höheren deutschen Besteuerung in die niedrigere Besteuerung in der Schweiz zu gelangen. Die Frage der beruflich bedingten Nichtrückkehr hat zu vielen Fällen bzw. Fallkonstellationen geführt, die in Verständigungsgesprächen mit der Schweiz erörtert wurden. Auch die Finanzgerichte und der Bundesfinanzhof beschäftigen sich zunehmend mit diesen Fragen. Bisher sind folgende Entscheidungen ergangen: BFH I R 15/09 BFH I R 50/08 (NV) FG Baden-Württemberg 3 K 755/09, 3 K 98/07 FG Baden-Württemberg 3 K 115/07 FG Baden-Württemberg 3 K 116/07 FG Baden-Württemberg 3 K 62/07 FG Baden-Württemberg 3 K 119/07 FG Baden-Württemberg 3 K 122/07 FG Baden-Württemberg 3 K 3005/08 BFH I R 10/07 BFH I R 64/07 FG Baden-Württemberg 3 K 99/07 FG Baden-Württemberg 3 K 110/07 FG Baden-Württemberg 3 K 3008/08 FG Baden-Württemberg 11 K 10/07 FG Baden-Württemberg 11 K 21/06 FG Baden-Württemberg 3 K 121/07 FG Baden-Württemberg 3 K 142/07 FG Baden-Württemberg 3 K 147/07

13 FG Baden-Württemberg 3 K 2564/08, 3 K 121/07 FG Baden-Württemberg 3 K 2565/08, 3 K 121/07 BFH I B 198/07 (NV) FG Baden-Württemberg 11 K 66/05 FG Baden-Württemberg 11 K 90/06 FG Baden-Württemberg 11 K 138/05 FG Baden-Württemberg 11 K 10/06 FG Baden-Württemberg 11 K 450/04 FG Baden-Württemberg 3 K 255/04 FG Baden-Württemberq 3 K 21/07 FG Baden-Württemberq 3 K 5/07 FG Baden-Württemberg 14 K 202/01 BFH I B 143/05 (NV) BFH I R 31/04 (NV) FG Baden-Württemberg 2 K 308/99 Diese Urteile können alle nachgelesen werden Kriterien der Zumutbarkeit zur Rückkehr an den Wohnort aufgrund der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 13 Beispiel: A wohnt in Grenzach und ist bei der B-Bank in Zürich in leitender Position beschäftigt. Er fährt z. T. mit dem Pkw und z. T. mit öffentlichen Verkehrsmittel. Wegen häufiger Abendtermine hat er sich zur Untermiete bei einem Kollegen in Zürich eingemietet hat. Es gibt einen Mietvertrag und einen Terminkalender. Lösung: Für den Fall ist entscheidend, ob die Übernachtung an mehr als 60 Tagen privat oder beruflich veranlasst ist. Maßgebend ist hierfür die Frage, ob die Rückkehr nach Grenzach zumutbar ist. Verständigungsvereinbarung aus dem Jahr 1999 zur Auslegung des Art. 15 a Abs. 2 DBA/Schweiz über die Zumutbarkeit der Rückkehr an den Wohnort: "Die Zumutbarkeit der Rückkehr des Arbeitnehmers an seinen Wohnort ist zu verneinen, wenn die Straßenentfernung mehr als 110 km beträgt oder wenn die für die Wegstrecke von der Arbeitsstätte zum Wohnort benötigte Zeit (hin und zurück) mit den in der Regel benutzten Transportmitteln 3 Stunden übersteigt. Demgegenüber gilt die Rückkehr grundsätzlich als zumutbar, wenn die für die Wegstrecke von der Arbeitsstätte zum Wohnort benötigte Zeit (hin und zurück) mit den in der Regel benutzten Transportmitteln weniger als 2 Stunden beträgt und die Straßenentfernung unter 90 km liegt. Ferner ist eine Rückkehr an den Wohnsitz in der Regel unzumutbar, wenn der Arbeitgeber die Wohn- bzw. Übernachtungskosten des Arbeitnehmers trägt." Hieraus lässt sich folgendes Prüfschema ableiten: 1. Feststellung von Indizien für die Zumutbarkeit Welche Entfernung liegt zwischen Wohnung und Arbeitsstätte; Welchen Zeitaufwand benötigt die Fahrt zwischen Wohnung und Arbeitsstätte; Beteiligt sich der Arbeitgeber an den Wohn- und Übernachtungskosten Einzelheiten siehe unten!! 2. Nachweis der tatsächlichen Übernachtung Da u.u. mit geringem Aufwand (z.b. monatlich 100 Untermietkosten) eine hohe Steuerersparnis (u.u. mehrere hundert ) erreicht werden können, wird detailliert geprüft, in einer 2. Stufe, die Frage der tatsächlichen Übernachtung, d.h. soweit die Rückkehr an den Wohnort nach diesen Kriterien nicht zumutbar ist, muss dennoch die Nichtrückkehr - Übernachtung - an mehr als 60 Arbeitstagen gemäß Art. 15 a Abs. 2 DBA/Schweiz vorliegen. Hinsichtlich des Nachweises der Übernachtungen greift 90 Abs. 2 AO. Nachweise muss der Steuerpflichtige erbringen, ihm obliegt die Beweislast. Entfernung und Fahrzeit bei Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln: Untersuchung der Fahrmöglichkeiten/Fahrpläne der DB bei Fahrten mit dem Pkw: Sowohl Zeit als auch Entfernung werden mittels Routenplaner untersucht. Arbeitgeberzuschüsse Fälle von Arbeitgeberzuschüssen sind äußerst selten (selbst bei doppelter Haushaltsführung).

14 14 Lange Arbeitszeiten. Pikettdienst siehe weiter unten Außergewöhnlichen Umstände können bei außergewöhnlich langen Arbeitszeiten angenommen werden (spätes Arbeitsende, am nächsten Tag früher Arbeitsbeginn) mit der Folge, dass eine Heimkehr an den Wohnsitz vom normalen Arbeitsort nicht mehr zumutbar ist. Davon kann nach Auffassung der deutschen Finanzverwaltung für die Tage ausgegangen werden, an denen bei einer angenommenen Rückkehr an den Wohnsitz der Aufenthalt dort weniger als 8 Stunden betragen würde." Beispiel: Grenzgänger A verbleibt unter Berücksichtigung von Fahrzeiten Grenzach - Zürich, Arbeitszeit Incl. Überstunden und Mittagspause nur 7 Aufenthaltsstunden in der deutschen Wohnung. Dies ist ein gewichtiger Umstand über eine Unzumutbarkeit einer Rückkehr. Mehrtätigige Dienstreisen Die Behandlung von mehrtägigen Dienstreisen in Drittstaaten ist im Einführungsschreiben nicht ausdrücklich geregelt. Da eintägige Dienstreisen in Drittstaaten unabhängig von einer Übernachtung stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen, ein Tätigwerden in einem Drittstaat damit - unabhängig von einer Übernachtung - ein schädlicher Nichtrückkehrtag für die Grenzgängereigenschaft darstellt, sind bei mehrtägigen Dienstreisen in Drittstaaten auch die Rückreisetage als Nichtrückkehrtage anzusehen. Datum Ort Übernachtungen Nichtrückkehrtage Frankreich Deutschland bis Schweiz bis Deutschland bis Frankreich 3 Nichtrückkehr aufgrund Residenzpflicht in der Schweiz Beispiel: Der Chefarzt B wohnt ca. 30 km von seinem Arbeitsort, dem kantonalen Spital XYZ.. Das kantonale Krankenhausgesetz fordert von leitenden Ärzten, dass diese im Hinblick auf die Notwendigkeit einer kurzfristigen Verfügbarkeit am Arbeitsort eine Wohnung nehmen. B mietet daher nachweislich am Arbeitsort in der Schweiz ein 1- Zimmer-Appartement an. Lösung: Obwohl bei der o.g. Entfernung eine Rückkehr arbeitstäglich möglich wäre, ist B im Hinblick auf die Ausnahmeregelung der Residenzpflicht kein Grenzgänger i.s. des Art. 15a DBA Deutschland Schweiz. Bei Verständigungsgesprächen wurden auch weitere Fälle von Personen besprochen, die auf Grund gesetzlicher Vorschrift eine Residenzpflicht in der Schweiz haben. In den konkreten Einzelfällen handelte es sich um einen Dozenten, der laut 16 der Verordnung des Kantons Zürich über das Dienstverhältnis der Lehrer an Mittelschulen, an Seminaren und am Technikum Winterthur Ingenieurschule verpflichtet ist, seinen Wohnsitz im Kanton zu nehmen, sowie um einen wissenschaftlichen Beamten bei einer Eidgenössischen Forschungsanstalt, der gemäß Art. 8 Beamtengesetz zur Wohnsitznahme in der Schweiz verpflichtet ist. Grenzgängereigenschaft und Residenzpflicht gemäss Verständigungsvereinbarung Bei einer Person, die eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung für die Schweiz besitzt und aufgrund einer zwingenden Vorschrift schweizerischen Rechts im Zusammenhang mit der von ihr ausgeübten Tätigkeit einen Wohnsitz in der Schweiz innehaben muss, wird davon ausgegangen, dass sie an mehr als 60 Tagen pro Jahr aufgrund ihrer Arbeitsausübung nicht an ihren Wohnsitz in Deutschland zurückkehrt. Neben der gesetzlichen Bestimmung zur Residenzpflicht setzt die Berücksichtigung von beruflich bedingten Nichtrückkehrtagen gemäß dieser Verständigungsvereinbarung voraus, dass tatsächlich ein Wohnsitz in der Schweiz vorhanden ist. Eine Verpflichtung in einem Arbeitsvertrag zur Wohnsitznahme in der Schweiz reicht nach Auffassung der deutschen Finanzverwaltung nicht aus, um eine Nichtrückkehr auf Grund der Arbeitsausübung zu rechtfertigen. Beispiel: Die Eheleute C haben unstrittig ihren Familienwohnsitz im eigenen EFH in Kandern. C ist deutscher Staatsangehöriger und seit 1989 als Professor an der Universität Basel, Schweiz, angestellt. Mit Änderungsvertrag 2002 ist das Arbeitsverhältnis von C an der Universität in ein Festanstellungsverhältnis (zum hauptamtlicher Professor) umgewandelt worden. Im Rahmen dieses Vertrags wurde geregelt, dass C nach einer angemessenen Übergangszeit in Basel oder in der näheren Umgebung der Universität einen Wohnsitz zu unterhalten hat. Ab Dezember 2002 hat C

15 15 unter der Adresse seines Schwagers sich in Basel angemeldet und nach Auskunft der Schweizer Behörden die Niederlassungsbewilligung C erteilt bekommen. Der Schwager bestätigt, dass C unentgeltlich bei ihm gewohnt habe. Lösung: Nach deutscher Auffassung stellt entgegen der Auffassung der schweizerischen Steuerverwaltung 14 Abs. 1 in Verbindung mit 1 des Beamtengesetzes des Kantons Basel-Stadt keine die Residenzpflicht begründende zwingende Vorschrift dar. 14 des genannten Gesetzes sieht in Absatz 1 zwar vor, dass Beamte und Angestellte ihren Wohnsitz in der Schweiz zu wählen haben. Allerdings sind nach Satz 2 dieses Absatzes Ausnahmen von diesem Erfordernis zulässig: Sonderfälle bleiben vorbehalten. Damit zeigt sich, dass es sich bei der Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 um keine zwingende Vorschrift handelt. Eine mögliche Wohnsitznahme von C in Basel stützt sich damit nur auf die arbeitsvertragliche Vereinbarung. Zudem wird in derartigen Fällen auch detailliert geprüft, ob die Wohnung in der CH tatsächlich genutzt wird oder es sich nur um Gefälligkeitsbescheinigungen handelt. Eintägige Dienstreisen (ohne Übernachtung) Eintägige Geschäftsreisen im Vertragsstaat des Arbeitsorts und im Ansässigkeitsstaat zählen nicht zu den Nichtrückkehrtagen. Eintägige Geschäftsreisen in Drittstaaten zählen stets zu den Nichtrückkehrtagen. Das Einführungsschreiben enthält keine Aussage zur Definition der eintägigen Dienstreise. Dies kann insbesondere im Dreiländereck zu Problemen führen: Beispiel: Der Grenzgänger D wohnt in Lörrach und arbeitet in Basel. An 61 Tagen ist er zwischen 3 und 4 Stunden in Moulhouse in einem Zweigwerk seines Arbeitgebers tätig. Problem: Ist auch eine kurze Dienstreise in den Drittstaat Frankreich schädlich, da ja als Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz keine Übernachtung gefordert ist. Lösung: Nach dem Einführungsschreiben zählen eintägige Geschäftsreisen in Drittstaaten stets zu den Nichtrückkehrtagen. Zu der Frage, wann eine eintägige Geschäftsreise vorliegt, sind folgende Punkte zu beachten: Hinsichtlich des zeitlichen Umfangs ist Voraussetzung, dass sich der Steuerpflichtige für den überwiegenden Teil (Anhaltspunkt 90%) seiner regulären Arbeitszeit auf Dienstreise in dem Drittstaat befindet. Bei Flugreisen kann dabei auf den Beginn und das Ende der Flugreise abgestellt werden. Wie wird gerechnet, wenn am Dienstreisetag auch ein Transit über die Schweiz hat. Beispiel: D fährt bei einer weiteren Dienstreise über Lörrach und Zürich nach Bregenz (Österreich). Dort hält er sich nur 2 Stunden auf, 6 Stunden der Dienstreise ist er in der Schweiz. Lösung: Unerheblich ist, ob der Steuerpflichtige seine Geschäftsreise mit oder ohne Berührung des Territoriums der Schweiz beendet, bevor er nach Deutschland zurückkehrt. Eine Reise in Drittstaaten über die Schweiz steht als Ausnahmeregelung nicht der Annahme von Nichtrückkehrtagen entgegen, soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen. BFH-Urteile vom I R 15/09 Der BFH hatte insbesondere im o.g. darüber zu befinden, ob diese Höchstgrenze durch Dienstreisen des Steuerpflichtigen überschritten wurde. Im Streitfall hat er dies bei einem in Deutschland ansässigen Steuerpflichtigen verneint, wobei die Zählweise der Nichtrückkehrtage zu Ungunsten der Steuerpflichtigen von der Verständigungsvereinbarung Deutschland Schweiz abweicht. Zusammenfassung Nichtrückkehr wegen Tätigkeit in Drittstaaten Tätigkeiten in Drittstaaten gelten als schädliche Tage, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer an seinen Wohnsitz zurückkehrt oder nicht. Für Tätigkeiten in Drittstaaten fällt das Besteuerungsrecht grundsätzlich an den Wohnsitzstaat. Allfällige Steueraufteilungen sind jedoch nicht vom Arbeitgeber vorzunehmen. Sie werden durch das Kantonale Steueramt nach Vorlage der erforderlichen Bescheinigung mittels entsprechender Rückerstattung an den Arbeitnehmer erledigt. Eintägige Geschäftsreise (ohne Übernachtung) Eintägige Geschäftsreisen im Vertragsstaat des Arbeitsorts und im Ansässigkeitsstaat zählen nicht zu den Nichtrückkehrtagen. Eintägige Geschäftsreisen in Drittstaaten zählen stets zu den Nichtrückkehrtagen.

16 16 Nichtrückkehr wegen Tätigkeit im Wohnsitzstaat Tage der Nichtrückkehr infolge Tätigkeit im Wohnsitzstaat sind als schädliche Tage zu berücksichtigen. Ist ein Arbeitnehmer z.b. für seinen Arbeitgeber im norddeutschen Raum beschäftigt, gelten die Tage der Nichtrückkehr an seinen Wohnsitz im Grenzbereich als schädliche Tage. Zählweise der Nichtrückkehrtage bei mehrtägigen Dienstreisen in Drittstaaten Die Nichtrückkehrtage i.s. des Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA bestimmen sich grundsätzlich nach Rz. 13 des Einführungsschreibens zur Grenzgängerreglung vom nach der Anzahl der beruflich bedingten Übernachtungen. Eine Ausnahme gilt nach Rz. 14 bei eintägigen Geschäftsreisen in Drittstaaten, die stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen. Die Behandlung von mehrtägigen Dienstreisen in Drittstaaten ist im Einführungsschreiben nicht ausdrücklich geregelt. Da eintägige Dienstreisen in Drittstaaten unabhängig von einer Übernachtung stets zu den Nichtrückkehrtagen zählen, ein Tätigwerden in einem Drittstaat damit unabhängig von einer Übernachtung einen schädlichen Nichtrückkehrtag für die Grenzgängereigenschaft darstellt. ACHTUNG: Neueste Gerichtsurteile beachten Muster der Einzelaufstellung der Nichtrückkehrtage Als Anlage zur Bescheinigung über die Anzahl der beruflich bedingten Nichtrückkehrtage ist eine Einzelaufstellung der Nichtrückkehrtage beizufügen, siehe auch Rückseite des Vordrucks Gre-3. Anbei ein Muster für die Einzelaufstellung: Datum/Ort/Land von bis Anlass AG bezahlt Übernachtungskosten Ja Nein Gewährt Freizeitausgleich oder zusätzliche Bezahlung Ja Nein Anzahl der NRT AT Teilzeitbeschäftigte Hat ein Arbeitnehmer keine Vollzeitbeschäftigung oder ist er für mehrere Arbeitgeber tätig, stellt sich die Frage der Umrechnung. Bei einem Teilzeitbeschäftigten, der nur tageweise im anderen Staat beschäftigt ist, ist die Anzahl von 60 unschädlichen Tagen durch proportionale Kürzung herabzusetzen (Verhandlungsprotokoll, Tz. II Nr. 4). Bezugsgrößen sind hierbei die im jeweiligen Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitstage zu den bei Vollzeitbeschäftigung betriebsüblichen Arbeitstagen. Bei einer 5-Tage-Woche ist von 250 betriebsüblichen Arbeitstagen, bei einer 6-Tage-Woche von 300 betriebsüblichen Arbeitstagen auszugehen. Urlaubstage sind bei beiden Rechengrößen aus Vereinfachungsgründen nicht abzuziehen. Beispiel: Arbeitnehmer E, wohnhaft in Berlin, arbeitet ganzjährig zwei Tage pro Woche in der Schweiz. An 23 Tagen kehrt sie aus beruflichen Gründen nicht an ihren Wohnsitz zurück. a) Im Betrieb ist eine 5-Tage-Woche üblich. (60 x 2 x 52) ist Grenzgänger, 25 unschädliche Tage ist die Grenze 250 b) Im Betrieb ist eine 6-Tage-Woche üblich. (60 x 2 x 52) ist kein Grenzgänger, 21 unschädliche Tage ist die Grenze 300 Geringfügige Arbeitsverhältnisse (Nicht zu verwechseln mit Mini-Job) Der Begriff "geringfügige Arbeitsverhältnisse" i. S. d. Einführungsschreibens ist nicht identisch mit dem gleichlautenden Begriff des deutschen Steuerrechts i.s. der "Mini-Job-Regelung des 3 Nr. 39 EStG bzw. des Hartz-IV-Gesetzes. Als "geringfügiges Arbeitsverhältnis" ist vielmehr nach dem Einführungsschreiben unabhängig von der Höhe des Arbeitslohns ein Arbeitsverhältnis anzusehen, bei dem ein Pendeln zwischen dem Wohnort des einen Vertragsstaates

17 17 und dem Tätigkeitsstaat an weniger als einem Tag der Woche oder weniger als fünf Tagen eines Monats durchgeführt wird. Eine regelmäßige Rückkehr in diesem Sinne liegt auch noch vor, wenn sich der Arbeitnehmer aufgrund eines Arbeitsvertrages oder mehrerer Arbeitsverträge mindestens an einem Tag pro Woche oder mindestens an fünf Tagen pro Monat von seinem Wohnsitz an seinen Arbeitsort und zurück begibt. Sind die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt (geringfügige Arbeitsverhältnisse), wird eine regelmäßige Rückkehr nicht angenommen. Die Regelung über die Nichtrückkehrtage gemäß Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA bleibt vorbehalten. Maßgebend ist grundsätzlich der Arbeitsvertrag. Es stellt sich aber auch die Frage, ob der Umfang der Tätigkeit beim Arbeitsort im anderen Vertragsstaat (z. B. Zwei oder Drei-Tage-Woche) zwangsläufig arbeitsvertraglich festzulegen ist oder ob es für die Annahme einer regelmäßigen Rückkehr genügt, wenn sich der Umfang aus der tatsächlichen Durchführung des Pendels ergibt. Da es nach dem Sinn und Zweck der Grenzgängerregelung nicht auf eine arbeitsvertragliche Regelung, sondern auf die tatsächliche Durchführung des Pendelns ankommt, liegt auch bei Arbeitsverhältnissen, bei denen der Umfang der tage weisen Tätigkeit im anderen Vertragsstaat nicht im Arbeitsvertrag schriftlich festgehalten ist, eine regelmäßige Rückkehr vor, wenn das tatsächliche Pendeln an der erforderlichen Mindestanzahl von Tagen durchgeführt wird. Beispiel: Eine Arbeitnehmerin F, die einmal pro Woche (aufgrund eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse) im anderen Vertragsstaat ihrer Arbeit nachgeht, ist Grenzgängerin. Beispiel: Ein Arbeitnehmer G, der im Monat nur an drei Tagen seiner Arbeit im anderen Staat nachgeht, ist nicht Grenzgänger. Erläuterungen: Der Grundfall der Regelung geringfügige Arbeitnehmer betrifft Arbeitnehmer, die insgesamt nur tageweise für ihren Arbeitgeber im anderen Vertragsstaat tätig werden und einen Teil ihrer Tätigkeit nicht am Wohnort bzw. im Ansässigkeitsstaat ausüben. Hintergrund ist der Gedanke, dass die Grenzgängerregelung der Verwurzelung des Arbeitnehmers, der im grenznahen Bereich des anderen Staates seinen Arbeitsort hat, mit seinem Wohnsitzstaat Rechnung trägt. Diese Verwurzelung wird durch eine Tätigkeit im Wohnsitzstaat nicht beeinträchtigt, sondern gefestigt. Sind diese Voraussetzungen (mindestens an einem Tag pro Woche oder mindestens an fünf Tagen pro Monat) bei sogenannten "geringfügigen Arbeitsverhältnissen" nicht erfüllt, wird eine regelmäßige Rückkehr nicht angenommen. Rechtsfolqe: Anwendung des Tätigkeitsprinzips nach Art. 15 Abs. 1 DBA Schweiz Deutschland. Beispiel: Der Schweizer A ist sowohl Geschäftsführer einer Schweizer AG (Mutter) als auch Geschäftsführer der Deutschen Vertriebs-GmbH. Im Dienstvertrag mit der deutschen GmbH wird über den zeitlichen Umfang der Geschäftsführertätigkeit des A keine Aussage getroffen. Im Rahmen einer Lohnsteueraußenprüfung macht A jedoch geltend, dass die Grenzgängereigenschaft des Art. 15 a DBA Schweiz Deutschland erfüllt sei, da er an zwei Tagen pro Woche für die GmbH in Deutschland tätig wird und an diesen Tagen tatsächlich pendelt. Die restliche Zeit ist er für die AG in der Schweiz tätig. Lösung: Da A an mindestens einem Tag pro Woche tatsächlich von seinem Schweizer Wohnsitz an seinen deutschen Arbeitsort pendelt, erfüllt er grundsätzlich die Grenzgängereigenschaft. A macht im Rahmen seiner Tätigkeit für die deutsche Vertriebs-GmbH auch Dienstreisen in die Schweiz (= Wohnsitzstaat), in Deutschland und in Drittstaaten. Lösung: Problem der Kürzung der 60-Tage-Grenze Bei einem Teilzeitbeschäftigten, der nur tageweise im anderen Staat tätig wird, ist jedoch die Anzahl von 60 unschädlichen Tagen durch proportionale Kürzung herabzusetzen. Die Tage, an denen die Tätigkeit am Wohnort ausgeübt wird, sind dabei grundsätzlich nicht als schädliche Nichtrückkehrtage anzusehen, Dienstreisen im Ansässigkeitsstaat führen nur dann zu schädlichen Nichtrückkehrtagen i. S. d. Art. 15 a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz Deutschland, sofern eine Geschäftsreise im Ansässigkeitsstaat eine auswärtige Übernachtung (d.h. nicht in der eigenen Wohnung) bedingt. Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbezogenheit der Prüfung Noch nicht abschließend entschieden ist die Frage, ob bei einem unterjährigen Arbeitgeberwechsel eine arbeitnehmeroder arbeitgeberbezogene Betrachtung der 60-Tage-Regelung vorzunehmen ist. Meinungen a) bis f) Beispiel: Der Arbeitnehmer F ist im ersten Halbjahr 2009 bei der X-AG, Basel beschäftigt. Er hat in dieser Zeit unstrittig 61 Nichtrückkehrtage. Im 2. Halbjahr ist er bei der Y-AG beschäftigt, ohne dass Nichtrückkehrtage anfallen.

18 a) wörtliche Auslegung des DBA-Textes 18 Nach dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz Deutschland entfällt die Grenzgängereigenschaft nur dann, wenn die Person bei einer Beschäftigung während des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen auf Grund ihrer Arbeitsausübung nicht an ihren Wohnsitz zurückkehrt. Maßgeblich ist danach nur die Anzahl der Nichtrückkehrtage bei einer Beschäftigung während des ganzen Jahres. Für den Wegfall der Grenzgängereigenschaft nach dem Wortlaut der DBA-Norm ist nicht maßgebend, auf wie viele Arbeitsverhältnisse diese Tage entfallen. Ein Steuerpflichtiger, der zwar während des ganzen Jahres beschäftigt ist, ist, wenn diese Beschäftigung jedoch auf zwei Arbeitsverhältnissen beruht, bei Überschreitung der 60-Tage-Grenze nach dem DBA-Wortlaut nicht als Grenzgänger anzusehen, da er bei einer Beschäftigung während des ganzen Jahres mehr als 60 Nichtrückkehrtage hatte. Verwaltungsvorschrift. b) Auslegung nach den ergänzenden Regelungen im Einführungsschreiben Nach dem Vorwort des Verhandlungsprotokolls vom zum Änderungsprotokoll und dem des Einführungsschreibens haben die zuständigen Behörden die darin enthaltenen Bestimmungen zur einheitlichen Anwendung und Auslegung des Art. 15a DBA Schweiz Deutschland vereinbart. Einer Auslegung bedarf es jedoch nur, wenn ein rechtlich zu beurteilender Sachverhalt im Gesetzestext nicht oder nicht ausreichend geregelt ist. Dies betrifft die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer, der nicht während des ganzen Jahres beschäftigt ist, die 60-Tage-Grenze nicht überschreitet. In diesen Fällen regelt ergänzend das Verhandlungsprotokoll, dass im Fall einer Beschäftigung während nur eines Teils des Kalenderjahres die für die Grenzgängereigenschaft nicht schädlichen Tage der Nichtrückkehr in der Weise zu berechnen sind, dass für einen vollen Monat der Beschäftigung 5 Tage und für jede volle Woche der Beschäftigung 1 Tag anzusetzen sind (Abschnitt II Nr. 3 des Verhandlungsprotokolls). Das Einführungsschreiben enthält hierzu ein erläuterndes Beispiel. In dem Beispielsfall kommt der Steuerpflichtige in seinem ersten Arbeitsverhältnis (4 Monate) auf 30 beruflich veranlasste Nichtrückkehrtage, im zweiten (2 Monate) nur auf 4 Nichtrückkehrtage. Da er im ersten Arbeitsverhältnis die zeitanteilige Grenze von 20 Tagen (4 Monate * 5 Tage) überschreitet, ist er in diesem nicht als Grenzgänger anzusehen. Im zweiten Arbeitsverhältnis überschreitet er die anteilige Grenze von 10 Tagen (2 Monate * 5 Tage) nicht und ist daher als Grenzgänger anzusehen. Hieraus leitet die deutsche Finanzverwaltung eine Möglichkeit der arbeitgeberbezogenen Betrachtung ab. c) Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung Andreas Kolb, ehemaliger Leiter des Länderdienstes Deutschland der Eidgenössischen Steuerverwaltung und ehemaliges Mitglied der schweizerischen Verhandlungsdelegation, tritt in der Kommentierung von Locher/Meyer/von Siebenthal/Kolb im Falle eines Arbeitgeberwechsels für eine entsprechende Kürzung der Nichtrückkehrtage pro Arbeitsverhältnis ein, aber eben nur für den Fall, dass während des gesamten Kalenderjahres nicht mehr als 60 Nichtrückkehrtag erreicht werden. Werden die 60 Tage hingegen überschritten, ergibt sich auch nach Auffassung von Kolb der Wegfall der Grenzgängereigenschaft direkt aus Art. 15a Abs. 2 DBA Schweiz Deutschland Diese Auffassung vertritt auch die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrem Schreiben vom (Locher/Meier/von Siebenthal/Kolb, Nr. 24 zu Art. 15a Abs. 2 DBA). d) Literatur Auch nach Brandis in Debatin/Wassermeyer, Rz. 49 zu Art. 15a DBA Schweiz Deutschland, ist die arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise der arbeitgeberbezogenen vorzuziehen, da jene aus dem Wortlaut abzuleiten ist. Dort wird auf die Beschäftigung der Person im gesamten Kalenderjahr (einheitliche Sicht) abgestellt. Auch nach dem DBA-Kommentar Flick/Wassermeyer/Kempermann ist auf die arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise abzustellen. Vom Sinn der Grenzgängerregelung her, die auf die überwiegende Bindung an den Wohnsitzstaat abstellt, muss der arbeitnehmerbezogenen Betrachtungsweise der Vorrang eingeräumt werden. Sie hat allerdings den Nachteil, dass der jeweilige Arbeitgeber von Informationen seines Vorgängers abhängig ist. Geiger/Hartmann/Alscher geben zwar der arbeitgeberbezogenen Betrachtungsweise den Vorzug, allerdings nicht aus inhaltlicher Überzeugung, sondern wegen des ansonsten bestehenden Erfordernisses der Information des zweiten Arbeitgebers durch den ersten Arbeitgeber über die grenzgängerrelevanten Sachverhalte des ersten Arbeitsverhältnisses und somit ausschließlich aus praktischen Gründen. In ihrem Aufsatz führen sie unter Ziffer aus, dass für den hier vorliegenden Fall eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise eher der Intention des DBA Schweiz Deutschland entsprechen dürfte, da dieses die Einkünfte des Arbeitnehmers beurteilen will. IStR 1994 S. 9. e) FG Baden-Württemberg Auch das FG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom K 571/04 sich der Mehrheitsauffassung einer arbeitnehmerbezogenen Betrachtung angeschlossen. f) Anhängiges Revisionsverfahren Die Frage ist u.a. Gegenstand der Verfahren I R 68/08 und U B 146/08.

19 Besonderheiten beim Schichtdienst (Bereitschaftsdienst, Pikettdienst) 19 Das Verhandlungsprotokoll vom enthält folgende Aussagen: Die Annahme einer regelmäßigen Rückkehr an den Wohnsitz im Sinne.des Artikels 15 a Absatz 2 Satz 1 wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Arbeitsausübung bedingt durch betriebliche Umstände, wie z B. bei Schichtarbeitern oder Krankenhauspersonal mit Bereitschaftsdienst, über mehrere Tage erstreckt. Das Einführungsschreiben sagt: Ein Nichtrückkehrtag ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil sich die Arbeitszeit des einzelnen an seinem Arbeitsort entweder bedingt durch die Anfangszeiten oder durch die Dauer der Arbeitszeit über mehr als einen Kalendertag erstreckt. So sind Schichtarbeiter, Personal mit Nachtdiensten und Krankenhauspersonal mit Bereitschaftsdienst nicht schon aufgrund ihrer spezifischen Arbeitszeiten von der Grenzgängerregelung ausgeschlossen (Verhandlungsprotokoll, Tz. II Nr. 1). Bei den im Verhandlungsprotokoll aufgelisteten Berufsgruppen handelt es sich jedoch um keine abschließende Aufzählung. Kurzfristige Arbeitszeitunterbrechungen von weniger als vier Stunden beenden den Arbeitstag nicht. Erläuterungen: Schichtdienst Für den Sonderfall der Schichtarbeit bzw. Nachtarbeit fingiert das Verhandlungsprotokoll und Einführungsschreiben auch bei einer Arbeitsausübung über mehrere (i.d.r. 2 Tage) die regelmäßige Rückkehr i.s. von Art. 15a DBA Schweiz Deutschland. Kehrt also der Arbeitnehmer an den Wohnort nicht zurück, sind dies keine beruflich bedingten Nichtrückkehrtage, sondern per Fiktion werden diese wie privat veranlasst betrachtet. Nach der Rechtsprechung (insbesondere BFH vom BStBl 2001, S. 633) sind folgende Fallgruppen zu unterscheiden: a) Nichtrückkehr am Tag des Arbeitsbeginns, d.h. Arbeitsausübung über Mitternacht hinaus ist unbeachtlich, d.h. es liegt eine arbeitsbedingte Nichtrückkehr vor, gleichgültig ob eine tagübergreifende Arbeit regelmäßig erbracht wird oder ob sie arbeitsvertraglich vereinbart ist. Beispiel: Der in Bad Säckingen wohnhafte Grenzgänger H ist in der Schweiz als Krankenpfleger tätig. Üblicherweise schließt sich an einen Arbeitstag von ein Pikettdienst (Bereitschaftsdienst) an, der bis 8.00 des folgenden Tages geht. An verschiedenen Tagen muss er jedoch wegen Krankheitsfällen beim Pflegepersonal auch mehrere Schichttage hintereinander leisten und kehrt z.b. an 3 Nächten hintereinander nicht in die deutsche Wohnung zurück. Lösung: Die Sonderregelung gilt auch dann, wenn mehrere Schichttage hintereinander liegen (FG Baden-Württemberg v , EFG 1997 S. 625 rk). Damit liegen allgemein keine schädlichen Nichtrückkehrtage vor. b) Ein Nichtrückkehrtag liegt aber dann vor, wenn die Arbeitszeit vor Mitternacht endet und der Arbeitnehmer aus sonstigen beruflichen Gründen auf eine Rückkehr an den Wohnsitz verzichtet. Beispiel: Der Grenzgänger J ist als Maschinenschlosser mit einer Regelarbeitszeit tätig. Wegen einer dringenden Reparatur muss er während einer Rufbereitschaft von des Folgetages nochmals in die Fabrik. Lösung: Es handelt sich um einen berufsbedingten Nichtrückkehrtag. Zu beachten ist, dass nach dem o.g. BFH-Urteil nicht nur typische Personengruppe wie Pflegepersonal oder Schichtarbeiter unter die Sonderregelung fallen können, sondern auch z.b. der Chef de Service eines Hotels, der Nachbereitschaft leistet. Mit Urteilen vom hat der BFH zwei weitere Verfahren zur Zählweise der Nichtrückkehrtage bei mehrtägigen Arbeitseinsätzen zugunsten der Finanzverwaltung entschieden. In dem Verfahren unter dem Az. I R 10/07 handelte es sich um eine Mitarbeiterin einer Drogenentzugshilfe, die mehrmals pro Jahr mit einigen Drogenabhängigen und weiteren Mitarbeitern für 15 Tage eine Entzugsmaßnahme durchführte, während der sie nur zweimal in Absprache mit ihren Kollegen durch ein- oder zweitägige Unterbrechungen pausieren konnte. Das Finanzamt hatte mehrere zusammenhängende 24-Stunden-Tage, an denen die Klägerin sofort einsatzbereit sein musste, als einen Arbeitstag i.s. des Verhandlungsprotokolls ausgelegt und war somit nicht zu einer Überschreitung der 60-Tage-Grenze des Art. 15a Abs. 2 DBA Schweiz Deutschland gekommen. Die Schweiz hatte den Arbeitslohn in vollem Umfang besteuert. In dem Verfahren unter dem Az. I R 64/07 ging es um eine Erzieherin, die in einer Wohngruppe mit cerebral Gelähmten arbeitete. Die Klägerin war zu allen Diensten einsetzbar und verpflichtete sich im Rahmen ihrer Anstellung zu Pikettdiensten (Bereitschaftsdienst) und Wochenendeinsätzen im Anschluss an die Kernarbeitszeiten auf den Wohngruppen von Uhr bis Uhr und von Uhr bis Uhr. Von Uhr bis Uhr waren Pikettdienste zu leisten, wobei der Pikettdienst grundsätzlich nicht zur Arbeitszeit rechnete. Die Klägerin absolvierte im Streitjahr insgesamt 73 Pikettdienste.

20 20 Das Finanzgericht Baden-Württemberg sah in beiden Fällen die 60-Tage-Grenze als überschritten an und hob die Einspruchsentscheidungen auf. Die Revision wurde jeweils zugelassen und von der Finanzverwaltung eingelegt. Der BFH hat entschieden, dass aus Nr. II.1 des Verhandlungsprotokolls abzuleiten ist, dass der Arbeitnehmer bei mehrtägigen Arbeitseinsätzen so zu behandeln ist, als habe er an jedem Tag der mehrtägigen Arbeitseinheit nach Hause zurückkehren können. Die Formulierung die Annahme einer regelmäßigen Rückkehr an den Wohnsitz... wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Arbeitsausübung bedingt durch betriebliche Umstände... über mehrere Tage erstreckt soll bedeuten, dass der Fall der mehrtägigen Arbeitsausübung eine Sonderbehandlung erfahren soll, bei der die Regelmäßigkeit der Rückkehr abweichend von den tatsächlichen Gegebenheiten bestimmt wird. Die Protokollregelung muss bei verständiger Würdigung dahingehend verstanden werden, dass in diesen Fällen das Fehlen einer arbeitstäglichen Rückkehr die Grenzgängereigenschaft nicht berühren soll. Vielmehr sollen hier als Nichtrückkehrtage nur diejenigen Tage gezählt werden, an denen der Arbeitnehmer im Anschluss an die mehrtägige Tätigkeit nicht an seinen Wohnort zurückkehrt; das entspricht insoweit dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz Deutschland, als dieser auf die Regelmäßigkeit der Rückkehr nach Arbeitsende abstellt. Im Ergebnis läuft die Protokollbestimmung mithin darauf hinaus, dass ein mehrtägiger ununterbrochener Arbeitseinsatz nicht zu mehreren, sondern allenfalls zu einem einzigen Nichtrückkehrtag i.s. des Art. 15a Abs. 2 DBA Schweiz führen kann. Zusammenfassung: Abgrenzung Bereitschaftsdienste/Mehrtägige Tätigkeit In der oben genannten Entscheidung I R 64/07 (Heilerziehungshelferin) macht der BFH die Abgrenzung des Streitfalles zu dem Fall der tagesübergreifenden Tätigkeit i.s. der Entscheidungen I R 67/03 und I R 31/04 noch deutlicher. Die Tätigkeit der Klägerin habe an einer Vielzahl von Tagen am Folgetag bis zur Mittagspause oder noch länger gedauert. Deshalb könne nicht davon gesprochen werden, dass am zweiten Tag lediglich der Einsatz am ersten Tag abgeschlossen worden sei und dass diese Phase deshalb abkommensrechtlich dem Vortag zugeordnet werden müsse. Vielmehr handele es sich um einen mehrtägigen Einsatz am Arbeitsort. Ein solcher sei nach Nr. II. 1. des Verhandlungsprotokolls als Einheit zu behandeln mit der Folge, dass ein Nichtrückkehrtag nur dann vorliegen kann, wenn der Arbeitnehmer nach dem Abschluss dieser Einheit aus beruflichen Gründen am Tätigkeitsort verbleibt. Zur Begründung führt der BFH insbesondere aus: Nr. ll. 1. des Verhandlungsprotokolls betrifft die Frage der regelmäßigen Rückkehr i.s. des Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA Schweiz Deutschland. Er regelt insoweit, dass die regelmäßige Rückkehr bei einer mehrtägigen Arbeitsausübung nicht ausgeschlossen ist. Das soll erkennbar bedeuten, dass der Fall der mehrtägigen Arbeitsausübung eine Sonderbehandlung erfahren soll, bei der die Regelmäßigkeit der Rückkehr abweichend von den tatsächlichen Gegebenheiten bestimmt wird. Dabei nimmt das Verhandlungsprotokoll namentlich auf die Situation des Krankenhauspersonals mit Bereitschaftsdienst Bezug, das erfahrungsgemäß nicht selten über mehr als zwei Tagesgrenzen hinaus im Einsatz ist. Angesichts dessen muss die Protokollregelung bei verständiger Würdigung dahin gedeutet werden, dass in jenen Fällen das Fehlen einer arbeitstäglichen Rückkehr die Grenzgängereigenschaft nicht berühren soll. Vielmehr sollen hier als "Nichtrückkehrtage" nur diejenigen Tage gezählt werden, an denen der Arbeitnehmer im Anschluss an die mehrtägige Tätigkeit nicht an seinen Wohnort zurückkehrt; das entspricht insoweit dem Wortlaut des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz Deutschland, als dieser auf die Regelmäßigkeit der Rückkehr nach Arbeitsende abstellt. Im Ergebnis läuft die Protokollbestimmung mithin darauf hinaus, dass ein mehrtägiger ununterbrochener Arbeitseinsatz nicht zu mehreren, sondern allenfalls zu einem einzigen "Nichtrückkehrtag" i.s. des Art. 15a Abs. 2 DBA Schweiz 1971/1992 führen kann. ebenso FG Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg, Beschluss vom 27. Februar V 3/97, EFG 1997, 625, und Urteil vom 3. Dezember K 89/96, EFG 1998, 483). In der Entscheidung 1 R 64/07 (Heilerziehungshelferin) stellt der BFH überdies fest, dass die Frage des Arbeitsendes i.s. des Art 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz Deutschland inhaltlich nur an der jeweiligen arbeitsrechtlichen Regelungslage orientiert werden kann. Auslegung der Rspr durch die Finanzverwaltung vom Chef de Service - (1 R 100/00); vom Ingenieur im Anlagenbau - (1 R 67/03) vom SAP-Berater - (1 R 31/04) vom Sozialarbeiterin in der Drogentherapie - (1 R 10/07) vom Heilerziehungshelferin (1 R 64/07) Die sogenannten tagesübergreifende Tätigkeit ist im Sinne der Entscheidung 1 R 67/03 zu beurteilen. D.h.: Besteht die Tätigkeit am zweiten Tag lediglich darin, dass der Einsatz am ersten Tag abgeschlossen worden ist, wird diese Phase abkommensrechtlich dem Vortag zugeordnet. Damit ist am Ende eines Arbeitstages - und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitstag vor oder nach Mitternacht endet - zu prüfen, ob eine Rückkehr vorlag und wenn nicht, ob diese Nichtrückkehr beruflich veranlasst war.