Fehlinvestition oder Fehlberatung? Neuste Entwicklungen im Kapitalanlagerecht - ein Bericht aus der Praxis

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1 Vortrag auf dem 12. Zweibrücker Symposium der Finanzdienstleistung am Fehlinvestition oder Fehlberatung? Neuste Entwicklungen im Kapitalanlagerecht - ein Bericht aus der Praxis RA Dr. Louis-Gabriel Rönsberg, SLB Klöpper Rechtsanwälte, München Inhalt: 1. Einleitung Entwicklung des Kapitalanlagerechts Umfang der Beratungspflicht Heilung einer nicht anlegergerechten Beratung Vor- und Nachteile der neuen Protokollierungspflicht Probleme bezüglich der Kausalität Kick-Back-Rechtsprechung Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Versteckte Margen bei strukturierten Derivaten Neuregelung der Verjährung Ausblick Einleitung Fehlinvestition oder Fehlberatung? Neuste Entwicklungen im Anlegerschutzrecht - ein Bericht aus der Praxis. Was steht hinter diesem Titel? Ich habe in den vergangen Jahren eine ganze Reihe von Privatpersonen, Mittelständlern und Kommunen vertreten, die sich von ihren Finanzdienstleistern falsch beraten fühlten. Andererseits habe ich jedoch auch Finanzdienstleister vertreten, die sich zu Unrecht wegen einer vermeintlichen Fehlberatung in Anspruch genommen sahen. Ich kenne von daher beide Seiten mit ihren gegenläufigen Argumentationsmustern und Prozessstrategien. Im Kern ging es bei den Verfahren immer um die Frage: Ist der Anleger das Risiko, das nun zum Schaden geführt hat, bewusst eingegangen und hatte er einfach nur Pech, oder wollte er das Risiko nie eingehen und wurde fehlberaten?, d. h. liegt eine Fehlinvestition oder eine 1

2 Fehlberatung vor? Aus Sicht des Finanzdienstleisters stellt sich darüber hinaus die Frage: Versucht hier nicht ein Anleger den Schaden aus einem bewusst eingegangenen Risiko im Klagewege auf den Berater abzuwälzen. In Hinblick auf die Beantwortung dieser Fragen möchte ich zunächst kurz die Grundalgen des Kapitalanlagerechts erläutern und dann im Folgenden die zentralen Neuerungen dieses Rechtsgebiets aus der Sicht eines Praktikers zusammenfassen. Unzählige andere Facetten des Kapitalanlagerechts, deren Behandlung sicher lohnenswert wäre, würden den gegebenen Rahmen sprengen und können daher vorliegend nicht berücksichtigt werden. 2. Entwicklung des Kapitalanlagerechts Wenn ein Anleger geltend macht, von seinem Finanzdienstleister fehlerhaft beraten worden zu sein, so stellt sich zunächst die Frage, ob überhaupt ein Beratungsvertrag vorlag. Denn ohne Beratungsvertrag ist auch keine Beratung geschuldet. So könnte auch ein Anlagevermittlungsvertrag oder ein schlichter Auskunftsvertrag gegeben sein, bei dem die Pflichten des Finanzdienstleister erheblich geringer sind. Problematisch ist, dass derartige Verträge in der Praxis so gut wie nie schriftlich fixiert werden. Die Parteien treffen in der Regel nicht einmal eine mündliche Absprache darüber, welche Dienstleistung konkret geschuldet ist. Aus Sicht des Finanzdienstleisters kann daher häufig gegen eine Schadensersatzforderung eingewendet werden, es sei schon gar kein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Gerichte stellen hinsichtlich dieser Frage auf den so genannten Empfängerhorizont ab. Sie prüfen also, welches Verständnis der Kunde von der Position und Funktion des handelnden Finanzdienstleisters haben durfte. Dies hängt im Wesentlichen vom Auftreten und der Arbeitsweise des Finanzdienstleisters ab. Bezeichnet er sich selbst auf seiner Visitenkarte, auf seiner Homepage, auf einem Firmenschild oder in Werbemaßnahmen als Vermögens- oder Finanzberater (wie beispielsweise die Dresdner Bank, die den Zusatz Die Beraterbank führte) oder nimmt er besonderes Vertrauen in Anspruch (wie beispielsweise die Deutsche Bank, mit ihrem alten Werbespruch: Vertrauen ist der Anfang von allem ) (vgl. dazu: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., 2007, 4, Rn. 9 ff.)? Der inhaltlichen Gestaltung von Anlagevorschlägen kommt daher besondere Bedeutung zu: Wenn der Anlagevorschlag allgemein gehalten ist und der Kunde nicht persönlich 2

3 angesprochen wird, ist der werbliche Charakter meist eindeutig. Ein Beratungsangebot liegt etwa dann vor, wenn sich das Angebot auf eine Anlagemöglichkeit bezieht, die hinsichtlich des Anlageobjektes und des Anlagebetrages bestimmt ist, beispielsweise, wenn ein Zusammenhang mit dem Portfolio des Anlegers hergestellt wird (vgl. aao). Auch wenn kein ausdrücklicher Beratungsvertrag zwischen dem Finanzdienstleister und dem Anleger geschlossen wurde, kommt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ein stillschweigender Beratungsvertrag zustande, wenn gleichgültig auf wessen Initiative im Zusammenhang mit einer Anlage eine Beratung tatsächlich stattfindet (BGH, Urteil vom , XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 = WM 1993, 1455, 1456). Insofern reicht es aus, dass der Finanzdienstleister erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen will. 3. Umfang der Beratungspflicht Liegt ein Beratungsvertrag vor, so stellt sich nun die Frage, welche Pflichten dieser begründet. Diesbezüglich ist die so genannte Bond-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1993 maßgeblich (Urteil vom ; BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433 = WM 1993, 1455). Diese Entscheidung heißt so, weil den Klägern von ihrer Bank im Jahr 1989 eine Anleihe der australischen Bond-Finance Ltd. empfohlen wurde, die sie dann auch zeichneten. Die Ratingagentur hatte die Anleihe jedoch bereits vor dem Beratungsgespräch mit "BB", also als spekulativ mit unterdurchschnittlicher Deckung, und schließlich nur noch mit "CCC" bewertet, was auf die Gefahr hinweist, dass eine Insolvenz des Emittenten bevorsteht. Am Ende waren die Papiere praktisch wertlos. Der BGH stellte damals fest, dass eine Anlageberatung anleger- und objektgerecht sein muss. Anlegergerecht bedeutet, dass die empfohlenen Produkte dem Wissens- und Kenntnisstand, der Risikobereitschaft, und dem Anlageziel des Anlegers entsprechen müssen. Objektgerecht heißt, dass sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Produkts beziehen muss, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Aufklärung über die Eigenschaften des Produkts richtig und vollständig sein muss, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (BGH Urt. v , Az. XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt also immer der Kunde. 3

4 4. Heilung einer nicht anlegergerechten Beratung Soviel zu den Grundlagen. Eine interessante Frage aus der Praxis ist nun, ob eine nicht anlegergerechte Beratung durch eine objektgerechte Beratung geheilt werden kann, ob also einem Kunden ein Produkt angeboten werden darf, das nicht zu seinem vorher ermittelten Anlegerprofil passt, wenn der Kunde dann ausreichend über das Produkt aufgeklärt wird. Diese Frage wird in der Rechtsprechung und Literatur kaum beachtet, ist jedoch in der Praxis von großer Relevanz. Ich möchte dazu ein Fallbeispiel geben: Eine ältere Dame, 70 Jahre alt, verwitwet, kleine Rente, kein Grundbesitz, hat ein Vermögen in Höhe von etwa ,00 und hat in ihrem ganzen Leben bisher ausschließlich in Bundesanleihen investiert. In ihrem Anlegerprofil hat sie angegeben, dass ihr Substanzerhalt besonders wichtig ist. Ihr Bankberater empfiehlt ihr, in Bonuszertifikate zu investieren und klärt sie zutreffend - also vollumfänglich - über die Risiken dieser Anlageform auf. Die Dame folgt der Empfehlung, investiert ihr gesamtes Vermögen und erleidet einen Verlust in Höhe von 60 %. Nun stellt sich die Frage, ob eine Fehlberatung vorliegt. Prüft man, ob eine anleger- und objektgerechte Beratung stattgefunden hat, so kommt man zu dem Ergebnis: Das Produkt entsprach nicht dem Erfahrung u. Wissensstand der Anlegerin, denn sie hatte zuvor nie in Zertifikaten investiert. Das Produkt entsprach auch nicht der Risikobereitschaft und dem Anlageziel der Anlegerin, denn ihr war Substanzerhalt besonders wichtig, ein Bonuszertifikat enthält jedoch ein Totalverlustrisiko. Die Beratung war also nicht anlegergerecht. Gegen die Bank lässt sich nun anführen, man habe der Anlegerin das Produkt schon gar nicht anbieten dürfen und im Angebot liege eine unheilbare Pflichtverletzung, die zum Schadensersatz verpflichtet. Zugunsten der Bank kann man einwenden, die Anlegerin sei in der anschließenden Beratung umfassend aufgeklärt worden, wodurch ein hinreichender Wissensstand erzielt wurde. Die Anlegerin habe sich auch mit dem Risiko einverstanden erklärt und das Produkt entspreche 4

5 insofern nun auch ihrem geänderten Anlageziel. Durch die objektgerechte Beratung sei die nicht anlegergerechte Beratung geheilt worden. Für und gegen beide Positionen lassen sich verschiedene Argumente anführen: Für eine Heilung spricht, dass es dem Anleger frei stehen muss, jederzeit seine Anlagestrategie zu wechseln und sich für riskantere Produkte zu entscheiden, auch wenn er mit diesen noch keine Erfahrung hat. Andernfalls wäre er für immer in seiner Risikoklasse gefangen und könnte seinen Wissensstand nie erweitern. Darüber hinaus muss es ihm frei stehen, bewusst sein Vermögen zu gefährden, auch wenn er nicht das notwendige Wissen hat. Gegen eine Heilung spricht, dass Anlageberatung mehr als nur Aufklärung ist. Der Begriff der Anlageberatung ist in 1 Abs. 1a Nr. 1a Kreditwesengesetz (KWG) legal definiert als die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden ( ). So hat auch der BGH festgestellt, dass eine Anlageberatung nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern auch deren fachkundige Bewertung und Beurteilung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers gebietet (vgl. BGH, Urteil vom ; Az. III ZR 25/92). Diese vom Berater geschuldete persönliche Empfehlung und fachkundige Bewertung kann sich aber nur auf die Frage richten, ob ein Produkt zum Kunden passt und kann sich nicht in einer Aufklärung erschöpfen. Bei der Empfehlung von zum Anlegerprofil passenden Produkten, handelt es sich somit um die zentrale Pflicht aus dem Beratungsvertrag. Dass eine Verletzung dieser Hauptpflicht durch eine anschließende reine Aufklärung - also ein Weniger zur Beratung und Empfehlung - ausgeglichen werden soll, ist dogmatisch nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus kann eine Aufklärung eigene Erfahrungen nicht ersetzen. Zudem erbeben sich in der Praxis erhebliche Beweisprobleme zu Lasten des Anlegers. Der Anleger, als Kläger, trägt die primäre Beweislast, d.h. er muss zunächst beweisen, dass er falsch beraten wurde. Nun ist es ist aber leichter zu beweisen, dass das Produkt nicht zu seinem Anlegerprofil passte, als dass er nicht hinreichend aufgeklärt wurde. Denn der Beweis für eine Aufklärung kann von Seiten des Finanzdienstleisters unter Umständen auch dadurch erbracht werden, dass nachweislich Unterlagen übergeben wurden, die ausreichende Warnhinweise enthielten. Die erkennenden Gerichte thematisieren diese Problematik bislang entweder überhaupt nicht oder sie sind unterschiedlicher Auffassung: 5

6 Der BGH hat in einem Urteil vom (Az. XI ZR 152/08, WM 2009, 1647, 1651) klargestellt, dass es nicht darauf ankommen kann, ob einem Anleger das Risiko einer Geldanlage, die nicht zu seinem Anlegerprofil passt, bewusst war oder nicht. Er hat in dem entschiedenen Fall vielmehr darauf abgestellt, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel der dortigen Kundin nicht entsprachen und ihr daher gar nicht hätten angeboten werden dürfen. In einem anderen Fall hat beispielsweise das Landgericht Frankfurt a. M. mit Urteil vom (Az O 13/08) festgestellt, es könne dahinstehen, ob eine objektgerechte Beratung stattgefunden hat, da das Produkt jedenfalls nicht den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen der Kundin entsprach und damit nicht anlegergerecht war. Anders sieht dies beispielsweise das Landgericht Düsseldorf. Dieses hat mit Urteil vom (Az. 15 O 53/09) entschieden, dass eine Bank ein für den Anleger zu riskantes Zertifikat empfehlen darf, wenn sie ausdrücklich darauf hinweist, dass das Produkt nicht seinem Anlegerprofil entspricht. Man kann hier also geteilter Meinung sein. 5. Vor- und Nachteile der neuen Protokollierungspflicht Im Weiteren möchte ich auf die neu eingeführte Protokollierungspflicht eingehen und einige damit zusammenhängende Probleme aufwerfen. Kommt es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, so zählt die Beweislage. Der Kläger hat hier naturgemäß die schwächere Position, da ihm die Beweislast für eine Fehlberatung obliegt. Zudem ist der Anleger regelmäßig Partei des Verfahrens und kann daher nicht als Zeuge vernommen werden. Der Anlageberater, der für eine Bank tätig wird, ist dagegen nicht Partei, da für gewöhnlich nicht er, sondern die Bank verklagt wird. Er steht also als Zeuge zur Verfügung. Der Anleger kann sich in der Praxis freilich dadurch behelfen, dass er seinen Schadensersatzanspruch an einen vertrauenswürdigen Dritten abtritt, der dann im eigenen Namen klagt. Der Anleger ist dann nicht mehr Partei und kann ebenfalls als Zeuge vernommen werden. Allerdings steht es dem Gericht offen der Zeugenaussage des Anlegers im Rahmen der freien Beweiswürdigung gem. 286 ZPO aufgrund seines Eigeninteresses eine geringere Glaubwürdigkeit zuzumessen. Darüber hinaus kann der Anleger auch ohne Abtretung im Wege der sog. Parteivernehmung gem. 448 ZPO vernommen oder zumindest gem. 141 ZPO persönlich angehört werden. Nach dem BGH ist ein Gericht nicht daran gehindert, einer solchen Parteierklärung den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben. Gerade wenn es sich bei dem entscheidenden Beratungsgespräch um 6

7 eine Vier-Augen-Situation gehandelt hat, ist nach der Rechtsprechung des BGH aus Gründen der Waffengleichheit eine Parteivernehmung, oder anhörung sogar geboten (BGH, NJW 1999, 363). Weiter kann der Anleger neben der Bank auch den Berater persönlich verklagen und ihm dadurch die Zeugenfähigkeit nehmen. Meist hat er gegenüber dem Berater selber jedoch keine Ansprüche, da der Beratungsvertrag nicht mit dem Berater, sondern eben mit der Bank zustande gekommen ist und dem Berater kein deliktisches Handeln nachgewiesen werden kann. Zudem birgt ein solches Vorgehen ein erhöhtes Prozesskostenrisiko. Letztlich ist die Position des Klägers aufgrund der Beweislastverteilung somit meist entschieden schwächer. Der Gesetzgeber wollte daher mit dem Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen bei Gesamtemissionen und zur Verbesserung der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009 die Beweislage zugunsten der Anleger verbessern. Gemäß 34 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) sind nun Wertpapierdienstleistungsunternehmen dazu verpflichtet, über Ihre Dienstleistungen Aufzeichnungen zu erstellen und ihren Kunden eine Kopie davon auszuhändigen. Die Protokollpflicht erstreckt sich auf den wesentlichen Ablauf des Beratungsgesprächs, insbesondere auf die Angabe der Kundenwünsche, die Empfehlung des Beraters und die maßgeblichen Gründe, auf denen sie beruht. Die Protokollpflicht gilt demnach nicht für Beratungen durch freie Anlageberater, für die Empfehlung von nicht verbrieften Kapitalanlagen sowie für die Vorbereitung eines Vermögensverwaltungsvertrages. Bei einer Telefonberatung hat die Bank das Protokoll unverzüglich zu übersenden. Der Kunde hat dann ein einwöchiges Rücktrittsrecht, soweit das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist. Ob sich die Beweislage durch diese Neuregelung tatsächlich zugunsten der Anleger verbessert hat, ist jedoch fraglich. Denn es steht zu vermuten, dass sich hinsichtlich des Beratungsprotokolls die gleichen Probleme ergeben werden, die schon hinsichtlich des so genannten Anlegerprofils aufgetreten sind. Denn schon vor Einführung der Protokollierungspflicht war es allgemein üblich, dass Finanzdienstleister ein Anlegerprofil erstellten, das dann in regelmäßigen Abständen aktualisiert wurde. In diesem Profil wurden die Risikobereitschaft, der Erfahrungsstand in den verschiedenen Anlagegruppen, das Anlageziel sowie die Vermögensverhältnisse des Anlegers ermittelt. Problematisch war dabei, dass die Anleger den Angaben für gewöhnlich kaum Beachtung schenkten. Ihnen war 7

8 offenbar nicht bewusst, dass von diesen Angaben u. U. ihre Erfolgsaussichten in einem Schadensersatzprozess abhängen könnten. Auch ist zu vermuten, dass sich der ein oder andere Anleger gegenüber seinem Bankberater gerne etwas erfahrener, wohlhabender und risikofreudiger - kurz weltmännischer - darstellt, als er tatsächlich ist. Dann muss er sich jedoch entgegenhalten lassen, dass beispielsweise ein eigentlich zu riskantes Produkt im Wege einer Diversifizierung in das Portfolio eingestreut werden durfte. So wurde verschiedentlich gerichtlich festgestellt, dass im Zuge einer Vermögensverwaltung auch riskantere Produkte erworben werden dürfen, solange diese nur einen Teil von weniger als 10 - bzw. 20 % des verwalteten Vermögens betreffen (Vgl. BGH, WM 2006, 1576, 1577: OLG Frankfurt, MDR 1999, 557). Ich selber habe von den Anlegern, die ich vertreten habe, regelmäßig gehört, ihr Anlegerprofil sei falsch. Dabei hieß es, das Profil sei vom Anlageberater falsch ausgefüllt worden oder er habe es sogar im Nachhinein verfälscht. Ein schwerer Vorwurf! Tatsächlich habe ich jedoch nur einen Fall betreut, in dem der Anlageberater nachweislich die Unterschrift des Anlegers gefälscht hatte. Das war somit die absolute Ausnahme. In der Regel fand sich in den Unterlagen des Anlegers schließlich eine Abschrift des Profils, die die gleichen Angaben enthielt und sogar vom Anleger unterschrieben war. Die Finanzdienstleister stehen auf der anderen Seite vor der schwierigen Aufgabe, ihren Mitarbeitern Hilfsmittel an die Hand zu geben, mit denen diese in der Praxis Protokolle erstellen können, die dann im Streitfall einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Noch schwieriger ist die Lage bei der telefonischen Beratung, die mittlerweile einen Großteil des Geschäfts ausmacht. Gerade bei volatilen Produkten, deren Wert sich innerhalb weniger Tage verändern kann, laufen die Finanzdienstleister nun Gefahr, dass der Anleger auf ihre Kosten risikolos spekuliert. Entwickelt sich ein Produkt entgegen der Erwartung des Anlegers, so sucht er nach einem Fehler im Protokoll und widerruft das Geschäft einfach. Den zwischenzeitlich entstandenen Verlust trägt dann der Finanzdienstleister. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich der Anleger nun zwar auf ein Protokoll berufen kann. Tatsache ist jedoch, dass die Anleger Protokollen erfahrungsgemäß wenig Aufmerksamkeit schenken und sie eher als lästigen Papierkram betrachten. Unterzeichnen sie in der Folge ein falsches Protokoll, so verschlechtert sich dadurch ihre Beweislage nur noch umso mehr. 8

9 6. Probleme bezüglich der Kausalität Kann der Anleger eine Fehlberatung beweisen, so stellt sich weiter die Frage nach der Kausalität, d. h. nach der Ursächlichkeit der Fehlberatung für den eingetretenen Schaden. Hinsichtlich der Kausalität geht es hier vor allem um die Frage, ob der Anleger das Produkt nicht erworben hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Auch dafür ist grundsätzlich der Anspruchsteller beweispflichtig. Der BGH geht allerdings in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung aufklärungsrichtig verhalten hätte, d. h., dass er das Produkt bei richtiger Aufklärung nicht abgeschlossen hätte (Urteil vom , Az. XI ZR 214/92, in: ZIP 1994, 116, 119). Diesem Argument kann von Seiten der Bank ein Urteil des BGH vom (XI ZR 178/03, in: NJW 2004, 2967) entgegengehalten werden, wonach die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens grundsätzlich dann nicht gilt, wenn es für den Anleger auch bei richtiger Aufklärung nicht nur eine, sondern mehrere vernünftige Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab und er somit in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. So zum Beispiel, wenn sich der Anleger darauf beruft, er hätte das Produkt niemals abgeschossen, wenn er gewusst hätte, dass der Berater am Verkauf des Produkts über eine so genannte Rückvergütung beteiligt ist. Denn vielen Anleger ist es beim Erwerb von Finanzprodukten schlicht egal, ob ihr Berater vom Emittenten eine Rückvergütung erhält oder nicht. Sie gehen ja beim Vertragsschluss gerade davon aus, dass auch sie mit dem Produkt etwas gewinnen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss der Anleger jedoch über derartige Rückvergütungen - so genannte Kick-Backs - aufgeklärt werden. 7. Kick-Back-Rechtsprechung Kick-Backs! Das ist nun ein Thema, das verstärkt gerade auch die Versicherungswirtschaft betrifft. Worum geht es dabei? Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP aus dem vergangenen Jahr, hieß es in Bezug auf Kapitalanleger: Die Kunden müssen die wesentlichen Bestandteile einer Kapitalanlage, sämtliche Kosten und Provisionen einschließlich Rückvergütungen schnell erkennen können. 9

10 Fraglich ist, ob dieses politische Ziel nicht bereits durch die Rechtsprechung und Gesetzgebung überholt ist. Denn der BGH hat in den letzten Jahren verschiedentlich zu der Frage der Zulässigkeit von Rückvergütungen Stellung genommen. Was sind Kick-Backs? Mit Urteil vom (BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 160 = WM 2007, 487) hat der BGH festgestellt, dass eine Bank einen Kunden, dem sie den Erwerb von Fondsanteilen empfiehlt, über Art und Höhe der Rückvergütungen aufklären muss, die sie - hinter dem Rücken des Kunden - von einem Dritten erhält. In dem zu entscheidenden Fall hatte die Bank Investmentfondsprodukte einer konzerneigenen Kapitalanlagegesellschaft empfohlen und dabei verschwiegen, dass ein Teil der von der Kapitalanlagegesellschaft erhobenen Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren zurück an die Bank flossen. Der BGH sah darin einen Verstoß gegen das Verbot von Interessenkonflikten zwischen Berater und Beratenem und ging davon aus, dass hier das eigene Provisionsinteresse der Bank eine objektive Beratung gefährdet. Nach dem Urteil sind jedoch nur solche Rückvergütungen problematisch, die aus Mitteln finanziert werden, die der Wertpapieranbieter vom Kunden als Ausgabeaufschlag erhält und die hinter dem Rücken des Kunden an die Bank zurückfließen. Eine Differenz zwischen dem Erwerbs- und dem Veräußerungspreis im Eigenhandel ist jedoch keine Zuwendung in diesem Sinne. Handelsmargen, interne Kosten und Gewinnmargen eines Emittenten, werden folglich nicht erfasst. In einem weiteren Urteil vom (Az. XI ZR 510/07 = NJW 2009, 1416) hat der BGH seine Rechtsprechung in einem ähnlichen Fall bestätigt und erweitert. Neu war, dass der BGH die Offenbarungspflicht nun auch auf andere Anlagemodelle - nicht nur auf Fondsanteile - bezog. Zugleich schränkte er die Rechtsprechung jedoch dahingehend ein, dass sie nur für Anlageberater und nicht für Vermittler gilt. Begründet wurde das damit, dass Anlagevermittler offenkundig im Lager des Emittenten stehen, während sich der Kunde bei einem Berater auf dessen Neutralität verlassen darf. Vermittler sind folglich - gemäß der hergebrachten Rechtsprechung - erst ab einer Innenprovision i. H. v. 15 % aufklärungspflichtig (vgl. BGH ZIP 2004, 1188; BGH ZIP 2005, 1599, 1602; BGH ZIP 2007, 871, 872, Rz. 9; BGH ZIP 2007, 1401, 1403, Rz. 18; BGH BKR 2008, 199, 200, Rz. 14). Dieser Rechtsprechung kann entgegengehalten werden, dass eigentlich jedem Anleger klar sein müsste, dass sein Berater nicht kostenlos tätig wird. Andererseits kann man jedoch auch dahingehend argumentieren, dass es die freie Entscheidung der Bank ist, ob sie für eine Beratung separate Kosten erhebt oder sich über eine Mischkalkulation aus anderen 10

11 Geschäftsbereichen querfinanziert (vgl. dazu: Buck-Heeb, Zur Aufklärungspflicht von Banken bezüglich Gewinnmargen, BKR 2010, 1, 8). Der Kunde darf sich nach der Rechtsprechung jedenfalls in einer Beratungssituation auf eine neutrale, nicht eigeninteressengeleitete Beratung verlassen. Mit Urteil vom 15. April 2010 (Az. III ZR 196/09; Juris; bundesgerichtshof.de) entschied nun der BGH, dass unabhängige Finanzdienstleister ungefragt nicht über Provisionen aufklären müssen. Dies deshalb, weil bei einem freien Anlageberater auf der Hand liege, dass er mit seiner Tätigkeit Geld verdienen muss und nicht unentgeltlich tätig wird. Weiter gab es im letzten Jahr in Literatur und Rechtsprechung eine heftige Diskussion darum, ab wann die Banken von der Aufklärungspflicht wissen mussten und ob sie vorher nicht schuldlos gehandelt haben. Denn ein Schadensersatzanspruch aus vertraglicher Pflichtverletzung setzt voraus, dass der Schuldner den Schaden zu vertreten hat (vgl. 280 Abs. 1, S. 2 BGB). Gegen ein Vertretenmüssen könnte sprechen, dass sich die Banken in einem so genannten Rechts- oder Verbotsirrtum befanden und sich auf die Rechtmäßigkeit ihres Handelns verlassen durften. Für und gegen einen Verbotsirrtum lassen sich verschiedene Gründe anführen; Für einen Verbotsirrtum vor dem Jahr 2006 spricht etwa, dass bis zum damaligen Kick-Back- Urteil keine gefestigte Rechtsprechung bestand und dass das Thema von der Literatur bis dahin - bis auf vereinzelte Stimmen (vgl. Casper, ZIP 2009, 2409, 2414) - nicht aufgegriffen wurde (vgl. dazu: Veil, Aufklärungspflichten über Rückvergütungen Zur Beachtung von Rechtsirrtümern im Bankvertragsrecht, WM 2009, 2193, 2198; Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, S. 316 ff.). Weiter lässt sich anführen, dass es sich bei der Zahlung von Kick-Backs um übliche Handelsbräuche handelt, die über längere Zeit gewachsen sind. Gegen den Verbotsirrtum kann angeführt werden, dass bereits das Reichsgericht Bonifikationen als problematisch bewertete (vgl. RG BankArch 5,73 = JW 1905, 118f.; RG BankArch 5, 201; RG Bank Arch 5, 93). Weiter hatte der BGH schon in einem Urteil aus dem Jahr 1980 ( ; BGHZ 78, 263 = NJW 1981, 399) die Unzulässigkeit von Rückvergütungen bei der Vermittlung von Bauherrenmodellen durch Steuerberater thematisiert. In den Jahren 1989 und 1990 hielt der BGH dann - in zwei weiteren Urteilen (Urteile vom Az. XI ZR 70/88 = WM 1989, 1047, 1051 und vom Az. XI ZR 184/88 = WM 1990, 462, 464) - heimliche Kick-Back-Vereinbarungen zwischen einem Anlagevermittler und einem Broker bei der vermittelten von Warentermingeschäften 11

12 für rechtswidrig (vgl. dazu: Schnauder, Der vermeintliche Rechtsirrtum des aufklärungspflichtigen Anlageberaters, , jurispr-bkr 2/2010, Anm. 2). Auf diese beiden Urteile aus dem Zeitraum 1990 bezog sich der BGH nun wiederum mit einem Beschluss vom (XI ZR 308/09). Dabei stellte er fest, dass Kreditinstituten nach diesen Urteilen ihre Aufklärungspflicht bewusst sein musste und dass sie daher ab diesem Zeitpunkt für das Verschweigen von Rückvergütungen haftbar gemacht werden können. Nun bleibt nur noch fraglich, was für den Zeitraum vor 1990 gilt. 8. Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Im Rahmen des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes aus dem Jahr 2007 wurde die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in 31 d, Abs. 1, Nr. 2 WpHG übernommen. Darin werden Wertpapierdienstleiter dazu verpflichtet, über die Existenz, Art und den Umfang der von Dritten gezahlten Zuwendungen zu informieren. Zuwendungen in diesem Sinne sind Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile. Gemäß Abs. 3 der Vorschrift, kann die Offenbarung aber auch in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile der Vereinbarung erfolgen, wenn dem Kunden die Offenbarung näherer Einzelheiten angeboten wird. Dadurch wird die bisherige Aufsichtspraxis zwar verschärft, aber eine detaillierte Aufklärung ist nur ausnahmsweise erforderlich. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Kick-Back-Problematik von Rechtsprechung und Literatur viel zu lange unbeachtet geblieben ist und daher nun - nach jahrelanger Praxis - zu einer erheblichen Verunsicherung geführt hat. 9. Versteckte Margen bei strukturierten Derivaten In meinen Swap-Verfahren stellt sich die interessante Frage, ob die Kick-Back- Rechtsprechung auch auf Margen anzuwenden ist, die von der Bank im Wege der Kalibrierung des Produkts finanzmathematisch einstrukturiert werden. Denn etwa beim Abschluss eines Zinsswaps zahlt der Kunde in der Regel zunächst nichts. Vielmehr sind die Verträge in der Regel so ausgestaltet, dass erst einmal die Bank feste Geldzahlungen an den Kunden leistet. Natürlich beinhalten auch diese Geschäfte eine Marge der Bank. Die Marge besteht aber - für den Kunden unerkennbar - in einem anfänglichen Chancenüberhang zugunsten der Bank und - als Kehrseite der Chance - in einem 12

13 anfänglichen Risikoüberhang zulasten des Kunden. Um die Höhe einer solchen Marge d. h. eines anfänglichen negativen Marktwerts zulasten des Kunden - zu ermitteln, muss zunächst eine finanzmathematische Formel entwickelt werden mit der dann etwa Computersimulationsrechnungen ( Monte-Carlo-Simulation oder Bootstrap-Verfahren ) durchgeführt werden. Nachdem es in solchen Fällen aber immer um ein Zweipersonenverhältnis und nicht wie bei Rückvergütungen um ein Dreipersonenverhältnis und nicht um Aufschläge, sondern um einen Risikoüberhang geht, ist die Kick-Back-Rechtsprechung hier wohl nicht anwendbar. Man kann sich aber dennoch darüber streiten, ob der Berater den Kunden nicht vor Vertragsschluss darüber aufklären musste, dass das Produkt entsprechend der Berechnungen wahrscheinlich zu einem Verlust i. H. v. etwa 2,5 bis 5 % des Bezugsbetrages führen würde. Auch hierin könnte ein versteckter Interessenkonflikt des Beraters gesehen werden, der eine uneigennützige Beratung gefährdet. Die Rechtsprechung der Landes- und Oberlandesgerichte zu dieser Frage ist nach wie vor uneinheitlich. Aktuell hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom (Az: 9 U 148/08) eine Bank voll zum Schadensersatz verurteilt. Zwei der von mir geführten Swap-Mandate sind zwischenzeitlich beim BGH anhängig und es bleibt abzuwarten, wie sich dieser entscheiden wird. 10. Neuregelung der Verjährung Weiter möchte ich etwas zur Neuregelung der Verjährung sagen: Der Gesetzgeber hat mit dem - in Zusammenhang mit der Protokollierungspflicht bereits erwähnten - Schuldverschreibungsgesetz vom 31. Juli 2009, die Verjährung für Ansprüche aus Wertpapiergeschäften verändert. Mit Wirkung zum wurde 37 a WpHG aufgehoben. Dieser sah eine kenntnisunabhängige Spezialverjährung von 3 Jahren ab Anspruchsentstehung, d. h. ab Vertragsschuss, vor. Diese Regelung wurde als unbillig empfunden, da sich ein Schaden - je nach Anlageart - unter Umständen erst viel später zeigen kann. Nun gelten die allgemeinen Verjährungsvorschriften des BGB. Gemäß 195 BGB beträgt zwar auch hier die Verjährungsfrist 3 Jahre. Im Gegensatz zur alten Regelung, beginnt die Frist jedoch erst mit Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anleger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Da zu 13

14 den Anspruch begründenden Umständen auch der Schaden gehört, werden Schadensersatzansprüche zukünftig nicht mehr so oft unbemerkt verjähren. Erlangt der Anleger überhaupt keine Kenntnis vom Schaden, so verjähren die Ansprüche spätestens nach 10 Jahren. Auf Ansprüche, die in der Zeit vom 01. April 1998 bis zum 04. August 2009 entstanden sind, ist gemäß 43 WpHG n. F. die alte Regelung anzuwenden. 11. Ausblick Abschließend möchte ich einen kurzen Ausblick auf die zukünftige Entwicklung des Kapitalanlagerechts geben: Nach der gesetzlichen Regelung der Protokollierungspflicht und der Änderung der Verjährungsvorschriften durch das Schuldverschreibungsgesetz, steht nun ein weiteres Gesetzesvorhaben vor der Tür, das so genannte Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes, mit dem im Wesentlichen auf die Klagewelle von Lehman Geschädigten reagiert wird. Mit den Neuregelungen sollen zum einen Finanzdienstleister dazu verpflichtet werden, für alle Finanzprodukte einheitlich gestaltete Produktinformationen, sog. Beipackzettel vorzuhalten. Zum anderen sieht es die Einführung eines Registers vor, in dem alle Anlageberater von Kreditinstituten gelistet sind. Weiter soll das Gesetz eine Regelung enthalten, wonach Anlageberatern im Fall von Verstößen gegen Anlegerschutzrecht empfindliche Bußgelder auferlegt werden können oder wonach sogar ein zeitweiliges Berufsverbot verhängt werden kann. Die Diskussion um den Beipackzettel wurde Anfang 2009 von Verbraucherministerin Aigner angestoßen, die schließlich einen Musterentwurf präsentierte. In der Folge legten auch verschiedene Banken und Verbände Entwürfe vor, konnten sich aber nicht auf ein verbindliches Modell einigen. Mit dem geplanten Gesetz soll nun der Grundstein für einen einheitlichen Beipackzettel gelegt werden, den dann alle Banken verwenden müssen und der es den Verbrauchern ermöglicht, die einzelnen Angebote miteinander zu vergleichen. Man darf gespannt sein, ob das gelingt. Tatsächlich sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen bereits heute gemäß 31 Abs. 3 WpHG dazu verpflichtet, ihren Kunden rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen zur Verfügung zu stellen, die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem ermessen die Art und die Risiken verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen können. 14

15 Meiner Erfahrung nach nützt auch dieses Gesetz wenig, solange sich viele Anleger weigern die Prospekte zu lesen. Denn mit Urteil vom 9. April 2009 (Az. III ZR 89/09 - juris) hat der BGH wiederum festgestellt, dass von einem Anleger die sorgfältige und eingehende Lektüre eines Prospekts - und damit auch von allgemeinen Beratungsunterlagen - erwartet und verlangt werden kann. Viel schwerwiegender ist für die Finanzwirtschaft jedoch der Eingriff durch das geplante Register, in dem dann etwa Berater geführt werden müssten. Dies wird jährlich mehrere Millionen Euro verschlingen und bedeutet einen riesigen bürokratischen Aufwand. Problematisch ist auch, dass die Regeln für freie Anlageberater weniger strengen ausfallen sollen, und dass Finanzvermittler - ähnlich wie Versicherungsmakler - künftig nur der Gewerbeaufsicht unterstellt werden sollen und nicht wie die Banken, der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Weiter konkretisiert das Gesetz die Anforderungen an die Zuverlässigkeit und Qualifikation von Kundenberatern und sieht eine Pflicht zur Weiterleitung von Beschwerden an die Bundesanstalt vor. Das Vorhaben wurde im September im Bundeskabinett verabschiedet und am vergangenen Freitag erstmals im Bundesrat diskutiert. Es soll im Februar 2011 in Kraft treten. Dr. Louis-Gabriel Rönsberg Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht SLB Kloepper Rechtsanwälte Seidlstr. 27 D München info@slb-law.de Tel: