Daniel Zimmer. Plattformmärkte und vertikale Beschränkungen. insbesondere: Meistbegünstigungsklauseln

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1 Daniel Zimmer Plattformmärkte und vertikale Beschränkungen insbesondere: Meistbegünstigungsklauseln

2 I. Einführung: Besonderheiten zweiseitiger Märkte Positive indirekte Netzwerkeffekte: Aus Sicht einer Nachfragergruppe steigt der Wert eines Produkts mit der Zunahme an Mitgliedern der anderen Nachfragergruppe.

3 In zweiseitigen Wirtschaftszweigen wird in der Regel eine Nachfragergruppe durch niedrige, zum Teil unter den Grenzkosten liegende Preise oder kostenlose Angebote begünstigt und dadurch die Nachfrage dieser Gruppe erhöht. In der Folge können zweiseitige Plattformen die Nachfrage beider Seiten insgesamt zu ihren Gunsten ändern. Als Adressat der preislichen Begünstigung kommt insbesondere die preissensiblere Seite in Betracht.

4 Handelsplattformen als zweiseitige Plattformen - Business-to-Business (B2B) - Business-to-Consumer (B2C) - Consumer-to-Consumer(C2C)

5 Für Handelsplattformen ist kennzeichnend, dass sie nur den Leistungsaustausch zwischen den Mitgliedern ihrer beiden Nachfragergruppen vermitteln, wobei die Verkäufer eines Gutes aus Sicht der Handelsplattform eine Nachfragergruppe, die Käufer die andere Nachfragergruppe darstellen.

6 II. Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung und kartellbehördlichen Praxis 1. Amazon Marketplace 2. HRS 3. E-Books

7 III. Wirkung echter und unechter Meistbegünstigungsklauseln Echte Meistbegünstigungsklausel (Versprechen, Dritten keine günstigeren Konditionen zu gewähren): -Einschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit (Innenverhältnis) -Beschränkung des Intrabrand-Preiswettbewerbs, da faktisch ein Mindestpreis festgelegt ist (Außenverhältnis)

8 Unechte Meistbegünstigungsklausel (Versprechen, Dritten zugestandene Konditionen auch dem Vertragspartner zu gewähren): -keine unmittelbare Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit; aber wirtschaftliche Bindung -daher auch hier Beschränkung des Intrabrand- Preiswettbewerbs

9 IV. Kartellrechtliche Beurteilung Nach überwiegender Auffassung in der Literatur stellen sowohl echte als auch unechte Meistbegünstigungsklauseln Wettbewerbsbeschränkungen dar. Sie beschränken die Preissetzungsfreiheit des begünstigenden Vertragsteils und wirken wie eine mittelbare Festsetzung der Verkaufspreise.

10 Besonderheit bei zweiseitigen Plattformen: Meistbegünstigungsklauseln zugunsten Dritter. An der rechtlichen Beurteilung ändert der Drittbezug der Meistbegünstigungsklausel nichts. Auch drittbegünstigende Meistbegünstigungsklauseln stellen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Art. 101 AEUV und des 1 GWB dar.

11 Zusätzliche wettbewerbliche Wirkung von Meistbegünstigungsklauseln in zweiseitigen Wirtschaftszweigen: Meistbegünstigungsklauseln mit der Gruppe der Verkäufer erhöhen die Attraktivität der begünstigten Plattform gegenüber der Gruppe der Käufer. Wer bspw. über HRS bucht, weiß, dass er das in Aussicht genommene Hotelzimmer bei keinem anderen Anbieter günstiger bekommt.

12 Meistbegünstigungsklauseln können in der Folge auch den potentiellen Wettbewerb beschränken, indem sie den Marktzutritt anderer Plattformen erschweren. Eine neu in den Markt eintretende Plattform muss erst eine kritische Masse an Nachfragern beider Seiten für sich gewinnen, damit sie sich langfristig im Markt behaupten kann.

13 Gefahr eines Kippens des Marktes ( tipping ): Die Steigerung der Nachfrage auf einer Marktseite kann aufgrund von Rückkopplungseffekten zu einer Steigerung der Nachfrage auf der anderen Seite führen, was wiederum die Nachfrage auf der ersten Seite weiter steigen lassen kann (Spiraleffekt).

14 Meistbegünstigungsklauseln können zudem zu einer Minderung des Preis- (Provisions-)Wettbewerbs auf der Ebene der Plattformbetreiber führen: Durch Senkung der eigenen Provision kann ein konkurrierender Plattformbetreiber nicht die Nachfrage der Käufer nach von ihm vermittelten Produkten steigern, da deren Preise feststehen.

15 Zwar könnte ein Plattformbetreiber versuchen, durch Senkung der Provision mehr Verkäufer für seine Plattform zu gewinnen. Solange Verkäufer aber die Plattform wählen, die ihnen den Zugang zur größten Zahl von Käufern bietet, wird eine solche Werbung konkurrierender Plattformen durch Provisionsnachlässe nicht erfolgreich sein. Ein Anreiz zur Senkung der Provisionen besteht unter dieser Voraussetzung nicht.

16 Freistellung aufgrund Vertikal-GVO? Vertikale Vereinbarungen sind nach Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO nach deutschem Recht in Verbindung mit 2 Abs. 2 GWB grundsätzlich freigestellt, sofern die Marktanteile der beteiligten Unternehmen 30 Prozent nicht übersteigen.

17 Artikel 4 der VO 330/2010: Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nicht für vertikale Vereinbarungen, die Folgendes bezwecken: a) Die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen

18 Frage: Ist der Verkäufer als Abnehmer der Dienstleistung der Plattform anzusehen mit der möglichen Folge, dass zu Lasten des Verkäufers wirkende Meistbegünstigungsklausel eine Kernbeschränkung i.s.d. Art. 4 lit. a der Vertikal-GVO darstellt? (so Bodenstein GRUR Prax 2010, 260, 262; Heyers GRUR Int 2013, 409, 411).

19 Aber Zweifel an der Anwendbarkeit des Art. 4 lit a) Vertikal-GVO: abgenommene Leistung ist hier die Vermittlungsdienstleistung, während die Meistbegünstigungsklausel sich auf den Absatz der davon zu unterscheidenden Waren oder Leistungen bezieht, die über oder in Konkurrenz zur Plattform abgesetzt werden.

20 Entzug des Vorteils der GVO? Bei angenommener Freistellung gem. Vertikal-GVO: Entzug der Vorteile der Gruppenfreistellung möglich, wenn eine Vereinbarung im Einzelfall Wirkungen hat, die mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.

21 Ausgangspunkt: Die Entscheidung über den Entzug der Vorteile steht im Ermessen der Behörde (Art. 29 Abs. 2 VO 1/2003: kann den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellungsverordnung entziehen ). Beachte: Die Frage nach einem Entzug der Vorteile der Vertikal-GVO stellt sich nur bei Marktanteilen bis 30 Prozent.

22 Für den Entzug könnte sprechen, dass der Ausschluss des Intra-brand-Preiswettbewerbs als eine massive Wettbewerbsbeschränkung erscheint. Mögliche Replik: Der Ausschluss des Preiswettbewerbs stellt nicht die weitestgehende Beschränkungsform dar: Es könnte weitergehend auch ein exklusiver Vertrieb über die Plattform und damit der Ausschluss jeglichen Intrabrand-Wettbewerbs vereinbart werden. Auch dieser schiene grundsätzlich durch die Vertikal-GVO gedeckt.

23 Für den Entzug könnte weiterhin angeführt werden, dass gerade aus der Kombination von Plattformmärkten mit Meistbegünstigungsklauseln besondere Gefahren für den Wettbewerb resultieren. Mögliche Replik: Die besondere Gefahr eines tipping (d.h. eines Kippens des Marktes) besteht, wenn eine Plattform bereits einen erheblichen Marktanteil innehat und deshalb für mindestens eine Marktseite bereits eine gesteigerte Attraktivität hat. Im von der Vertikal-GVO abgedeckten Bereich von Marktanteilen bis zu 30 Prozent könnte diese Gefahr als fernliegend erscheinen.

24 Behandlung von Fällen mit Marktanteilen von über 30 Prozent: Vertikal-GVO greift nicht. In Betracht kommt aber eine Einzelfreistellung, d.h. die unmittelbare Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV, 2 Abs. 1 GWB.

25 Mögliche Effizienzrechtfertigung: Vermeidung eines Trittbrettfahrens von Verkäufern auf den technischen Investitionen und Werbeanstrengungen des Plattformbetreibers. Im Rahmen der Prüfung sind Effizienzvorteile mit den wettbewerbsbeschränkenden Effekten der Meistbegünstigungsklausel zu vergleichen.

26 Im Bereich von Marktanteilen eines Plattformbetreibers über 30 Prozent bestehen größere Wettbewerbsbedenken als darunter. Dies gilt namentlich mit Blick auf die Gefahr eines tipping (d.h. eines Kippens des Marktes zugunsten einer Plattform). Im nicht von der Vertikal-GVO erfassten Bereich führen deshalb auch Effizienzvorteile nicht ohne weiteres zur Freistellung.

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