Social Media & Online Marketing Vorsicht Abmahngefahr

Transkript

1 Social Media & Online Marketing Vorsicht Abmahngefahr Dr. Stefan Engels Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht Partner Bird & Bird LLP Großer Grasbrook Hamburg Tel: +49 (40) stefan.engels@twobirds.com

2 Table of contents Vorsicht Abmahngefahr! Wettbewerbsrechtliche Sonderfragen Zeichenrechte in Social Media Haftungsfragen Page 2

3 Vorsicht Abmahngefahr!

4 Grundsatz Abmahnung: Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer, einen bereits begangenen oder erstmals bevorstehenden Wettbewerbsoder Schutzrechtsverstoß zu unterlassen verbunden mit der Aufforderung, eine rechtsverbindliche, gesicherte Verpflichtungserklärung abzugeben, und der Androhung, andernfalls gerichtlich vorzugehen Sinn und Zweck: Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung; Kostenfolge des 93 ZPO vermeiden (sofortiges Anerkenntnis) Voraussetzung: im Zeitpunkt der Abmahnung muss ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch bestehen Page 4

5 Welche Verstöße können insbesondere geahndet werden? Verstöße gegen Zeichenrechte, 14, 15 MarkenG Verstöße gegen Namensrechte, 12 BGB Verstöße gegen den lauteren Wettbewerb, 3 UWG Verstöße gegen die guten Sitten, 826 BGB Page 5

6 Wettbewerbsrechtliche Sonderfragen

7 Corporate Blogs Beiträge von Mitarbeitern im Grenzbereich zur Schleichwerbung (1) Schleichwerbung isd. 2 Abs. 2 Nr. 8 liegt vor, wenn die Erwähnung oder Darstellung von Waren [...] vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Was das Trennungsgebot für (sonstige) Medien ist, stellt das Erkennbarkeitsgebot für Telemedien dar Page 7

8 Corporate Blogs Beiträge von Mitarbeitern im Grenzbereich zur Schleichwerbung (2) Grund für das Erkennbarkeitsgebot: Einhaltung der Neutralität gegenüber dem Wettbewerb im freien Markt Schutz der Interessen der Rezipienten Erhalt der Glaubwürdigkeit von Kommunikation Die Vorschriften: Grundregel: 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG Ergänzend (im geschäftlichen Verkehr): 3 Abs. 3 i.v.m. Anhang Nr. 11 UWG Auffangtatbestand: 4 Nr. 3 UWG Page 8

9 Corporate Blogs Beiträge von Mitarbeitern im Grenzbereich zur Schleichwerbung (3) Kommerzielle Kommunikation nach 6 TMG Jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Erfasst sind z.b. Marketingmethoden wie Preisnachlässe, Rabatte, Zugaben, Geschenke, Gewinnspiele und Öffentlichkeitsarbeit sowie Verkaufsabsprachen unabhängig vom jeweils verwendeten Medium. Wichtigste Vorgaben Inhalt: Kommerzielle Kommunikation muss klar als solche zu erkennen sein, also aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (Durchschnitt) ohne Weiteres zu verstehen sein: - Entweder aus sich selbst heraus oder durch ausdrückliche Kennzeichnung. - Sonderregelung für elektronische Post ( 6 Abs. 2 TMG). Autor: Der Absender, in dessen Auftrag kommerzielle Kommunikation erfolgt, muss klar identifizierbar sein. Die Vorschriften des UWG bleiben davon unberührt Page 9

10 Weitere wettbewerbsrechtliche Vorgaben Auswahl Kommerzielle Kommunikation darf des Weiteren insbesondere keine der Voraussetzungen des Anhang zu 3 Abs. 3 UWG erfüllen ( Black-List ), etwa keine Gütezeichen, Qualitätszeichen verwenden ohne die erforderliche Genehmigung (Nr. 2) nicht irreführend sein, d.h. unrichtige Angaben über Tatsachen enthalten und bei den Adressaten eine falsche Vorstellung erzeugen, beispielsweise darf nicht im Namen eines Konkurrenten aufgetreten werden ( 5 UWG) keinen unzulässigen Werbevergleich enthalten ( 6 UWG), keine Mitbewerber des Unternehmens herabsetzen oder anschwärzen oder gezielt behindern ( 4 Nr. 7 bzw. Nr. 8 UWG) - z.b. dürfen von einem Unternehmer nicht die Produkte oder Dienstleistungen eines Wettbewerbers beispielsweise unter einem Fakeaccount - schlecht bewertet werden - Nutzer haftet für Links zu anderer Website mit wettbewerbswidrigen Äußerungen über ein anders Unternehmen, wenn er diese im Tweet twittert und sich zu eigen macht (Einstweilige Verfügung LG Frankfurt , Az: 3-08 O 46/10) Page 10

11 Das Erkennbarkeitsgebot - Anhang Nr. 11 zu 3 Abs. 3 UWG Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen 3 UWG (1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. ( ) (3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig Anhang (zu 3 Abs. 3) Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des 3 Abs. 3 sind Nr. 11 der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung). Page 11

12 Das Erkennbarkeitsgebot - 4 Nr. 3 UWG - Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Unlauter handelt insbesondere, wer [...] 3. den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert [...]. Die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben stimmen also weitgehend mit denen des 6 TMG überein, d.h. wer sich an das TMG hält, sollte nicht gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen. Page 12

13 Das Erkennbarkeitsgebot Äußerungen eines Unternehmens (1) Eigene Äußerungen des Unternehmens sind kommerzielle Kommunikation (bzw. Werbung in redaktionell gestalteten Telemedien) Kommerzielle Kommunikation bedarf, falls nicht klar als solche zu erkennen, der Kennzeichnung (beispielsweise mit Anzeige, Werbung, o.ä.) Page 13

14 Das Erkennbarkeitsgebot Äußerungen eines Unternehmens (2) Kennzeichnung mit gesponsort dürfte nicht genügen, Promotion jedenfalls reicht nicht aus (LG Hamburg WRP 2011, 518), da für die angesprochenen Verkehrskreise nicht ausreichend klar. Hier (s.u.) ist allerdings Facebook dafür verantwortlich: Page 14

15 Das Erkennbarkeitsgebot - Äußerungen eines Unternehmens (3) Bei Unternehmensprofilen (sog. Fanpages) keine Kennzeichnung erforderlich, wenn sich aus den Umständen ergibt (z.b. Inhalte, Profilname, URL), dass es kommerzielle Kommunikation ist. Empfohlene Seiten kann (erneut durch Facebook) in zweierlei Hinsicht irreführend sein: Der Nutzer könnte denken, dass die Empfehlung vom Fanpageinhaber oder aber von Freunden stammt, beides stimmt nicht. Page 15

16 Das Erkennbarkeitsgebot - Äußerungen eines Unternehmens (4) Kennzeichnung im newsfeed erforderlich? Im eigenen newsfeed des Fans eher nein, da dann für diesen klar erkennbar (durch den Nutzer selbst geliked = Fan) Page 16

17 Das Erkennbarkeitsgebot - Äußerungen eines Unternehmens (5) Lancierte Äußerung (also über eigene Pinnwandeinträge im Newsfeed von Freunden ausgespielt) eines Geschäftsführers über seinen privaten Account werden dem Unternehmen als eigene zugerechnet ( Stealth Marketing ) Mangels Erkennbarkeit handelt es sich um Verschleierung von kommerzieller Kommunikation; zudem Verstoß gegen die Facebooknutzungsbedingungen Ziffer 4 Nr. 4 Page 17

18 Das Erkennbarkeitsgebot - Äußerungen eines Unternehmens (6) Auch lancierte Äußerungen von Mitarbeitern handelnd im Auftrag des Unternehmens werden diesem als eigene zugerechnet ( Stealth Marketing ). Behandlung wie lancierte Äußerung Geschäftsführer (s.o.). Page 18

19 Das Erkennbarkeitsgebot Äußerungen eines Unternehmens (7) Das LG Hamburg erließ am eine einstweilige Verfügung zu dem Az.: 312 O 715/11 wegen Schleichwerbung in einem Blog gegen die X. Zugrundeliegender Sachverhalt: Die X soll in einen Blog einen Beitrag eingestellt haben, ohne dass sie als Urheber erkennbar war. Es handelte sich dabei um folgendes Posting unter dem Namen Ralf : Die X ist die beste Rechtsschutzversicherung, die es gibt. Einmal angefragt, schon kam die Deckungszusage, mein Anwalt als auch ich sind begeistert. Weiter so X und mit dem neuen Produkt X & Y ist die X unschlagbar. Eine der fairsten und kompetentesten Versicherungen, die ich kenne. Die Überprüfung der IP-Adresse soll den Blogbetreiber zur X geführt haben. Die X bestritt, den Beitrag veranlasst zu haben. Page 19

20 Das Erkennbarkeitsgebot - Äußerungen von Mitarbeitern ohne Auftrag und wiederholte Äußerungen von Mitarbeitern Einmalige vom Unternehmen nicht veranlasste Äußerungen von Mitarbeitern zählen noch nicht als kommerzielle Kommunikation des Unternehmens. Bei wiederholten Äußerungen eines Mitarbeiters für ein Unternehmen kann jedoch u.u. von kommerzieller Kommunikation ausgegangen werden: Zu eigen machen denkbar, wenn das Unternehmen davon weiß und es über längeren Zeitraum toleriert. Deshalb: Offenlegung Identität und Distanzierung des Mitarbeiters vom Unternehmen erforderlich. Hinweise in Social Media Richtlinien erforderlich. Page 20

21 Das Erkennbarkeitsgebot - Gekaufte Fans und Follower (1) Abhilfe durch vorgetäuschte Fans und Empfehlungen bzw. Follower: Möglichkeit des Kaufs von Fans und deren Bewertungen bzw. Followern für den Twitter-Account z.b. über fanslave.de. Unternehmer/Werbeagentur meldet sich unter anderem Namen mit Fakeaccount an und gibt über eigenes Unternehmen/Kunden Bewertungen ab. Rechtliche Bewertung: Kann als getarnte (verschleierte) Kommunikation und als Irreführung angesehen werden. Täuschung der Verbraucher, Beeinträchtigung der Mitbewerber. Verschleierung verboten nach 4 Nr. 3 UWG, Nr. 11 Anhang zu 3 Abs. 3 UWG sowie 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Nr. 23 im Anhang zu 3 Abs. 3 UWG verbietet zudem die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig. Also: Nur echte, nicht vorgetäuschte Meinungsäußerungen Dritter über Produkte des Unternehmens sind ohne Weiteres zulässig. Page 21

22 Das Erkennbarkeitsgebot - Gekaufte Fans und Follower (2) kann als getarnte (verschleierte) Kommunikation und als Irreführung angesehen werden Täuschung der Verbraucher, Beeinträchtigung der Mitbewerber Verschleierung verboten nach 4 Nr. 3 UWG, Nr. 11 Anhang zu 3 Abs. 3 UWG sowie 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG Nr. 23 im Anhang zu 3 Abs. 3 UWG verbietet zudem die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig Also: Nur echte, nicht vorgetäuschte Meinungsäußerungen Dritter über Produkte des Unternehmens sind ohne Weiteres zulässig Page 22

23 Das Erkennbarkeitsgebot Ausblick über neue Entwicklungen Neuerungen bei den mobilen Angeboten von Facebook & Co.. Bislang waren bei Facebook die Apps für Smartphones und Tablet-PC s werbefrei. - Vor dem anstehenden Börsengang soll sich das ändern, um den Marktwert des Geschäftsmodells zu erhöhen. - Geplant sind sponsored stories, werden in den newsfeed einfließen. - Ferner soll es Premium-Ads nach dem Auslog-Vorgang geben. - Graphische Anzeigen in der App sind bislang nicht geplant. Twitter plant gesponserte Tweets innerhalb des Nachrichtenstroms. Sowohl bei den sponsored stories, den Premium-Ads als auch bei den gesponsorten Tweets werden Facebook bzw. Twitter insbesondere das Erkennbarkeitsgebot umzusetzen haben. Exkurs: Bitte bei kommerzieller Kommunikation beachten: Ziffer 11 Nutzungsbedingungen Facebook und Facebook-Werberichtlinien Page 23

24 Gelten die strengen Regeln der -Werbung ( 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) auch in sozialen Netzwerken? (1) Grundsatz für -Werbung in 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: unangeforderte -Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers ist als unzumutbare Belästigung anzusehen vorherige Einwilligung zeitlich vor dem eigentlichen Werbekontakt eine nachträgliche Einwilligung ist irrelevant, da Störung dann bereits geschehen allein bestehen einer vertraglichen Verbindung nicht ausreichend Achtung: Anruf/ um Einwilligung einzuholen stellt bereits Wettbewerbsverstoß dar! aber: die dabei eingeholte Einwilligung ist belastbar! ausdrückliche Einwilligung Einwilligung darf sich nicht mehr nur aus den Umständen ergeben nicht zwingend schriftlich bzw. in Textform, auch mündlich zusätzliche Klausel oder eigenes Schriftstück Page 24

25 Gelten die strengen Regeln der - Werbung auch in sozialen Netzwerken? (2) Voraussetzungen an eine Einwilligung nicht erfüllt bei Liken von Facebook-Seiten (Fan werden), für Opt-In fehlt es schon an Einwilligungstext in unmittelbarer Nähe der Schaltfläche Gleiches gilt bei Bestätigung als Freund sowie Followen bei Twitter sowie Hinzufügen als Kontakt bei XING Lösung von Facebook Unternehmen darf keine Freundschaft anfragen von Unternehmensprofil bzw. Fanpage kann/darf keine (kommerzielle) Kommunikation an Fans verschickt werden Posten von kommerziellen Einträgen an Pinnwände nicht erlaubt Keine entsprechenden Lösungen bei Twitter und XING Aber: Es können Apps auf dem Unternehmensprofil in Form von Anmeldeformularen z.b. für den Newsletter/weitere persönliche Kommunikation intergriert werden, z.b. auch durch Incentivierung mit Gewinnspielen Page 25

26 Gelten die strengen Regeln der - Werbung auch in sozialen Netzwerken? (3) Tell-A-Friend Funktion auf Unternehmenswebsite: Nutzer kann Empfehlung /Einladung an andere Nutzer (Friends) schicken z.b. per Direct Message, , SMS Mangels vorheriger ausdrücklicher Einwilligung des Friends ist das bei Überwiegen des werblichen Inhalts unzulässig nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG so zuletzt LG Berlin ( S 8/09) für Einladung durch Friend - von Unternehmen initiiert und installiert sowie Anreiz für Einladung durch Belohnung gesetzt - nicht auf Einladung beschränkt, sondern weiterer werblicher Inhalt Share with your Network-Button (SWYN) Button zu den einzelnen Social Communities auf Unternehmenswebsite/in Werbe- s Für Erscheinen Inhalte auf eigener Pinnwand und im Newsfeed von Freunden wohl keine Einwilligung erforderlich Page 26

27 Seeding und Virales Marketing die Dos and Don ts im shareifyoulike.com Nutzer verbreiten selbständig einen Link oder eine Werbebotschaft und machen damit andere Nutzer aufmerksam auf Produkte P: Werbecharakter oft nicht auf den ersten Blick erkennbar Kennzeichnung als Werbung erforderlich? wenn auf Unterseite des Unternehmens abgelegt wohl (-) bei Video-Portalen besonders problematisch, wenn ein Durchschnittsverbraucher das Video nicht als Werbung erkennen kann Page 27

28 Markenrechte und soziale Netzwerke

29 Markenrechte und soziale Netzwerke Wann liegt eine Markenrechtsverletzung vor? wenn sie die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. (EuGH, , C-17/06 Celine ) Im Fall von sozialen Netzwerken drohen Markenverletzungen vor allem bei der Verwendung von Nutzernamen Es stellt sich aber bei sozialen Medien regelmäßig die Frage der markenmäßigen Nutzung (eine Benutzung der Marke ist etwa zulässig, wenn deutlich gemacht wird, dass der Benutzer- Account nicht von dem entsprechenden Unternehmen stammt (z.b. VWcritics ) Page 29

30 Aktuelle Rechtsprechung - Verletzung durch Verwendung Usernames (1) Fallbeispiel KG, Beschluss vom W 71/11 (LG Berlin) Die Verwendung von das Markenrecht anderer verletzenden Benutzernamen löst Unterlassungs- und Folgeansprüche nach dem MarkenG aus es sei denn es liegen Ausnahmeregelungen vor Dieser Grundsatz gilt ohne Abstriche für alle Benutzerkonten sozialer Netzwerke Nur in Ausnahmefällen ist die Verwendung von Markenbegriffen zulässig Page 30

31 Aktuelle Rechtsprechung - Verletzung durch Verwendung Usernames (2) deshalb bei der Auswahl von Nutzer- oder Seitennamen fremde Marken- oder Namensrechte sowie Unternehmenskennzeichen und Werktitel ( Kennzeichen ) zu beachten, da ihre Verwendung im geschäftlichen Verkehr eine Rechtsverletzung darstellen würde (Ausnahme: bei Namensrechten ist kein geschäftlicher Verkehr erforderlich) Umgekehrt kann man gegen die ungenehmigte Verwendung von eigenen Kennzeichen durch Dritte i.d.r. rechtliche Schritte einleiten. Dies gilt insbesondere dann, wenn unter dem Kennzeichen Waren oder Dienstleistungen angebotenen werden. Anders verhält es sich in der Regel bei einer Nutzung der eigenen Kennzeichen durch Dritte zu privaten oder rein informativen Zwecken (Ausnahme: Namensrecht) Page 31

32 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Facebook (1) Unterscheidung zwischen Kontoname und Vanity URLs (Nutzername) Accountname, i.d.r. Vor-Nachname (anders z.b. bei Fanpages) Page 32 - Kann mehrfach vergeben werden, z.b. mehrere Nutzer Thomas Müller - Ständige Gefahr von Markenverletzungen (Ansprüche gegen Nutzer/Facebook) Vanity URL (Nutzername) von Seiten: (z.b. - eindeutig, kann nur einmalig vergeben werden (ähnlich Domain) - leicht zu merken, zu kommunizieren und aufzufinden - Stärkung der Identifizierungsfunktion einer Marke - Gefahr von Markengrabbing : Dritte können Vanity-URLs mit geschützten Marken- und Firmennamen anmelden und damit sperren

33 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Facebook (2) Facebook behält sich das Recht vor, Vanity Urls (Nutzername) für Konten zu entfernen Facebook-Nutzungsbedingungen: Nr Wenn du einen Nutzernamen für dein Konto auswählst, behalten wir uns das Recht vor, diesen zu entfernen oder zurückzufordern, sollten wir dies als notwendig erachten (zum Beispiel, wenn der Inhaber einer Marke eine Beschwerde über einen Nutzernamen einreicht, welcher nicht dem echten Namen eines Nutzers entspricht). Page 33

34 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Facebook (3) Weitere Verletzungsgefahren von Marken bei Facebook: seit Mai 2011: Brand Tagging Es können u.a. Marken in einem Foto markiert werden, z.b. Pepsi -Dose als Coca Cola -Dose taggen Größeres Vermarktungspotential einer Marke Gleichzeitig größeres Verletzungspotential durch falsches oder unerwünschtes Tagging Page 34

35 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Twitter (1) Auch hier kann jeder Benutzernamen registrieren und hierunter twittern, auch wenn der Name möglicherweise durch Dritte markenrechtlich geschützt ist Nutzernamen werden bei Twitter ebenfalls einmalig vergeben hier bestehen also mit Blick auf Marken- und Namensrechte vergleichbare Gefahren wie bei den Facebook Nutzernamen (Vanity URls) Aufgrund der Natur des Angebots von Twitter (Tweet besteht aus max. 140 Zeichen) zudem insbesondere Gefahr der Irreführung und Verbreitung falscher Informationen Page 35

36 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Twitter (2) Twitter Trademark Policy: Markenverletzung ist die Nutzung von einem Firmennamen, Logo oder anderen Materalien, die unter dem Markenrecht geschützt sind, zum Zwecke der Irreführung anderer Benutzer oder eigenen finanziellen Gewinns. Konten, die mit dem Vorsatz eingerichtet wurden, andere Benutzer zu verwirren oder zu täuschen, werden sofort gesperrt; Versuche, andere Benutzer irrezuführen, gelten als geschäftlicher Identitätsbetrug. Page 36

37 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Twitter (3) Twitter behält sich in seinen AGB das Recht vor, Nutzernamen zurückzufordern: Twitter Nutzungsbedingungen: Einschränkungen der Inhalte und Nutzung der Services Wir behalten uns das Recht vor (sind aber nicht dazu verpflichtet), ( ) oder Nutzernamen zurückzufordern. Vorgehen gegen Nutzer und Twitter sind im Übrigen vergleichbar mit demjenigen bei Facebook Page 37

38 Namens- und Zeichenrechte für VanityURLs und Tweets Twitter (4) Darüber hinaus Twitter prüft derzeit die Authentizität sämtlicher Accounts, die dann mit einem entsprechenden Logo als verifiziert markiert werden: Page 38

39 Praxishinweise Social Media Guidelines entwerfen Eigene Benutzernamen registrieren evtl. auch Registrierung ähnlicher/zusammengesetzter Namen Regelmäßige Kontrolle, ob Marke als Benutzername durch Dritte verwendet wird einmal eingetretene Markenrechtsverletzungen lassen sich schwerer wieder beseitigen die Netzwerke reagieren nur, agieren müssen Sie Page 39

40 Besonderheiten: Meta Tags Definition Schlüsselworte für bestimmte Suchmaschinen zb Verwendung von Firmennamen, Marken, Gattungsbezeichnungen frei wählbar Mehrfachnennung möglich Verwendung im HTML- bzw. XHTML-Code vergleichbar Weiß-auf-Weiß-Schrift (BGH, MMR 2011, 608) grundsätzlich zulässig unzulässig bei Verwendung fremder Zeichen zur Beeinflussung des Ergebnisses der Suchemaschine, da dies markenrechtliche Benutzung ist (BGH, GRUR 2009, Partnerprogramm) Besonderheit: Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast möglich Rechtfertigungsgründe aber denkbar, z.b.: Zulässiger Produktvergleich Erschöpfung (BGH, GRUR 2007, 784 AIDOL) Page 40

41 Besonderheiten: AdWords Definition: kontextsensitive Text-Annoncen in Suchmaschinen erscheinen erst bei Eingabe eines als Keyword gebuchten Suchbegriffs frei wählbar auch hier Verwendung von Gattungsbezeichnungen Marken Firmennamen Page 41

42 Besonderheiten: AdWords - Rechtsprechung (1) Sachverhalt: Verwendung des Wortes "Bananabay" als Keyword für AdWord-Werbung für die Werbung für Erotikartikel der Internetseite " Verwender erscheint unter Werbe-Anzeigen bei google bei Eingabe des Suchbegriffs "Bananabay"(BGH, K&R 2009, 262) P: beschreibende Verwendung eines Kennzeichens (-), Verwendung einer geschützten geschäftlichen Bezeichnung(-) Vorlagefrage des BGH an den EuGH: Kann ein Markeninhaber die Verwendung einer Marke als Keyword für AdWord-Werbung als eine relevante Benutzung der Marke gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a) der MarkenrechtsRL 89/104/EWG verbieten? Page 42

43 Besonderheiten: AdWords - Rechtsprechung (2) Die Antwort des EuGH MMR 2010, 609 : es muss mehr als nur die Verwendung hinzu kommen nämlich die Verletzung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke dies ist der Fall, soweit aus der Werbung für den Durchschnittsverbrauchernicht erkennbar ist, dass es sich bei der in der Werbung angepriesenen Waren nicht um Waren des Markeninhabers, sondern die eines Dritten handelt! P: was ist hiernach für den Durchschnittsverbraucher erkennbar? Exkurs: Östereichischer OGH, MMR 2010, 754 (erstes nationales oberstes Zivilgericht der die Vorgaben aus Luxemburg umsetzte) der Durchschnittsverbraucher könne in aller Regel nicht erkennen, dass AdWords-Anzeigen von Anbietern stammen, die mit dem Markeninhaber in keiner Weise wirtschaftlich verbunden sind anderes gelte u.u. nur wenn die Anzeige entsprechend klar gestaltet ist etwa durch Aufnahme eines ausdrücklichen Hinweises auf fehlende wirtschaftliche Verbindungen. BGH Bananabay II, MMR 2011, 590 grundsätzlich sind AdWords-Anzeigen keine Kennzeichenverletzung insbesondere nicht, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält oder der angegebene Domain- Name auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist ausreichend ist es dann, wenn eine solche Anzeige deutlich von der Trefferliste in einem abgegrenzten Werbeblock dargestellt wird Rechtssicherheit auf europäischer Ebene damit (-) Page 43

44 Haftungsfragen

45 Haftung des Unternehmers Unternehmen haftet für eigene Handlungen als Täter als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) bei Verletzung absoluter Rechte (Marken, Urheberrechte, Patente etc.) auch als Störer für von Mitarbeiter oder Beauftragten begangene (etwa 8 II UWG, 14 VII MarkenG) Beauftragte: z.b. Werbeagenturen, Affiliates etc. Page 45

46 Haftung des einzelnen Mitarbeiters Mitarbeiter haftet für eigene Handlungen als Täter als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) bei Verletzung absoluter Rechte (Marken, Urheberrechte, Patente etc.) auch als Störer Ggf. Freistellungsansprüche im Innenverhältnis zum Arbeitgeber Page 46

47 Haftung für Kundenkommentare Haftung des Unternehmers für Kundenkommentare auf fremden Websites grds. (-), außer bei vom Unternehmer veranlassten Kundenkommentaren auf eigener Website (+) bei Zueigenmachen des Kommentars, sonst ab Kenntnis (Notice & Take down) Kunde haftet für eigene Kommentare nach den allg. Grundsätzen Page 47

48 Haftung von beauftragten Agenturen Agenturen haften für eigene Handlungen als Täter als Teilnehmer (Anstifter, Gehilfe) bei Verletzung absoluter Rechte (Marken, Urheberrechte, Patente etc.) auch als Störer Ferner kommen grds. auch Gewährleistungs- und Regressansprüche des Auftraggebers in Betracht Page 48

49 Online-Haftung (1) Hier sind die 7 ff. Telemediengesetz anwendbar: Content Provider ( 7 TMG) für eigene Inhalte nach den allg. Grundsätzen verantwortlich für fremde Inhalte als Störer Zueigenmachen von fremden Inhalten? Beispiel: Fanpage-Inhaber Blog-Betreiber Page 49

50 Online-Haftung (2) Rooting und Access Provider ( 8 TMG): für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nicht veranlasst, 2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und 3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben Page 50

51 Online-Haftung (3) Host Provider ( 10 TMG) für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder 2. sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben. Beispiel: Social Network Provider (EuGH, Urteil vom C-360/10) Online-Marktplatz, sofern dieser keine aktive Rolle gespielt hat, die ihm eine Kenntnis der gespeicherten Daten oder eine Kontrolle über sie ermöglicht (EuGH, Urteil vom C-324/09) Page 51

52 Notice & Take down Kommt zur Anwendung, wenn erst Kenntnis vom Rechtsverstoß die Verantwortlichkeit begründet (z.b. Host Provider). Der Hinweis auf die Rechtsverletzung muss ausreichend konkret sein, dass eine Überprüfung möglich ist. Sofern Rechtsverletzung unverzüglich nach Kenntnis abgestellt wird ( take down ), keine weitergehenden Ansprüche (insb. keine Kostenerstattung!). Page 52

53 Thank you Dr. Stefan Engels Großer Grasbrook Hamburg Bird & Bird is an international legal practice comprising Bird & Bird LLP and its affiliated and associated businesses. Bird & Bird LLP is a limited liability partnership, registered in England and Wales with registered number OC and is regulated by the Solicitors Regulation Authority. Its registered office and principal place of business is at 15 Fetter Lane, London EC4A 1JP. A list of members of Bird & Bird LLP and of any non-members who are designated as partners, and of their respective professional qualifications, is open to inspection at that address.