Abgrenzung Dienstreise Entsendung Arbeitskräfteüberlassung:

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2 FÜR DIE PRAXIS Abgrenzung Dienstreise Entsendung Arbeitskräfteüberlassung: ein Versuch Gastbeitrag von Dr. Anna Mertinz Dr. Anna Mertinz ist Rechtsanwältin bei Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte in Wien mit Schwerpunkt unter anderem im Arbeitsrecht. Die Problematik der Abgrenzung zwischen Entsendung und Arbeitskräfteüberlassung wurde bereits in der Ausgabe vom Juli 2014 angerissen (vgl Mertinz, Internationale Personaleinsätze im Konzern Arbeitskräfteüberlassung oder nicht Arbeitskräfteüberlassung, das ist hier die Frage, PV-Info 7/ 2014, Seite 13 ff). Als wäre die Abgrenzung zwischen diesen beiden Formen des Mitarbeitereinsatzes in der Praxis nicht bereits schwierig genug, kommt im Zusammenhang mit Auslandseinsätzen von Mitarbeitern noch der Begriff Dienstreise hinzu. Die Abgrenzung zwischen diesen drei Formen des Mitarbeitereinsatzes ist komplexer, als es auf den ersten Blick erscheinen mag. Dieser Beitrag widmet sich der Abgrenzung aus arbeitsrechtlicher Sicht und den arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Zuordnung. Steuer- und sozialversicherungsrechtliche sowie ausländerbeschäftigungsrechtliche Aspekte werden hier nicht berücksichtigt, müssen jedoch bei der Planung eines Auslandseinsatzes selbstverständlich mitbedacht werden. Der Unterschied zwischen Theorie und Praxis ist in der Praxis weit höher als in der Theorie. (Ernst Ferstl) Ein Arbeitnehmer, dessen gewöhnlicher und vertraglicher Arbeitsort Salzburg ist, wird von seinem österreichischen Arbeitgeber für zwei Monate bei einem Unternehmen in Frankreich eingesetzt. Es wird kein neuer Dienstvertrag zum französischen Unternehmen geschlossen und nach dem Einsatz soll der Arbeitnehmer in den österreichischen Betrieb zurückkehren. Simpler Sachverhalt schwierige Abgrenzung, denn dieser Einsatz kann arbeitsrechtlich eine Entsendung, eine Dienstreise oder aber auch eine Arbeitskräfteüberlassung (Personalleihe) sein. Wie können nun die Begriffe Entsendung, Dienstreise und Arbeitskräfteüberlassung abgegrenzt werden? Eine der ersten Fragen im Zusammenhang mit der Planung und Umsetzung von Auslandseinsätzen ist die Prüfung, welches Recht auf den betroffenen Arbeitsvertrag überhaupt zur Anwendung kommt. Nach EU-Recht (für nach dem abgeschlossene Arbeitsverhältnisse: Rom I-VO) können die Arbeitsvertragsparteien bei grenzüberschreitenden Arbeitsverträgen das anwendbare Recht frei wählen. Die freie Rechtswahl steht jedoch unter dem Günstigkeitsvorbehalt: Sie ist nur insofern wirksam, als dem Arbeitnehmer dadurch nicht der zwingende Mindestschutz entzogen wird, den er nach dem sonst anwendbaren Recht hätte. Eine Rechtswahl darf nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der für ihn mangels Rechtswahl zwingend gelten würde. Anders gesagt: Wird eine Rechtswahl getroffen, ist diese insoweit unbeachtlich, als damit gegen zwingende Bestimmungen der mangels Rechtswahl anwendbaren Rechtsordnung zum Nachteil des Arbeitnehmers verstoßen wird. Der Arbeitnehmer kann sich hier also die Rosinen herauspicken. Eine Rechtswahl sollte nur überlegt und wenn, dann ausdrücklich und klar getroffen werden. Wird auf mehrere Rechtsordnungen verwiesen, ohne das anwendbare Recht klar zu regeln, kommt es zu Auslegungsschwierigkeiten. Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, für eine klare Rechtswahlklausel zu sorgen. Ausgangsfall Ermittlung des anwendbaren Rechts 9

3 SCHWERPUNKT Treffen die Parteien keine Rechtswahl, gilt grundsätzlich das Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes; siehe Waiss, Dienstverhältnisse mit Auslandsbezug Wegweiser durch das Kollisionsrecht, PV-Info 2/2014, Seite 24 ff). Eine vorübergehende Arbeitsverrichtung in einem anderen Staat ändert daran nichts. Treffen die Parteien im eingangs genannten Beispielfall für die Dauer der Entsendung keine Rechtswahl, kommt auf den Arbeitsvertrag österreichisches Recht zur Anwendung. Das bleibt grundsätzlich auch während des zweimonatigen Einsatzes in Frankreich so. Zusätzlich sind jedoch die sogenannten Eingriffsnormen im Einsatzstaat zu beachten und im Falle einer Entsendung die Vorschriften der Entsende-Richtlinie der EU. Eingriffsnormen sind alle jene zwingenden Vorschriften eines Staates, deren Einhaltung von diesem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses angesehen wird, dass sie auf alle Sachverhalte anzuwenden sind, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Welche lokalen Bestimmungen im jeweiligen Land Eingriffsnormen sind, muss im Einzelfall ermittelt werden und ist oft alles andere als eindeutig. Typische Eingriffsnormen sind etwa Arbeitnehmerschutzvorschriften. Begriffe und Abgrenzungskriterien Der obige Beispielfall ist ein sogenannter Outbound-Fall. Ein Arbeitnehmer mit einem Vertrag nach österreichischem Recht wird im Ausland eingesetzt. Ein Inbound-Fall läge demgegenüber vor, wenn ein Mitarbeiter mit einem ausländischen Arbeitsvertrag in Österreich eingesetzt wird. Bei Inbound-Fällen ist nach dem jeweiligen, auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Recht zu prüfen, welche Form des Mitarbeitereinsatzes vorliegt. Nicht alle Rechtsordnungen kennen den Begriff der Dienstreise. Auch das Verständnis der Begriffe Entsendung und Überlassung ist trotz europäischer Vorgaben in den Einzelheiten von Land zu Land unterschiedlich. Die nachstehende Tabelle behandelt Outbound-Fälle. Bei Inbound-Fällen muss die Abgrenzung stets unter Berücksichtigung des jeweils anwendbaren ausländischen Arbeitsrechts vorgenommen werden. Dienstreise Die Dienstreise ist primär ein innerstaatlicher Begriff. Auf europäischer Ebene gibt es keine einheitlichen Regelungen zum Begriff der Dienstreise. Anders als bei der Entsendung und der Personalleihe gibt es keine europarechtlichen Vorgaben. Auch das österreichische Arbeitsrecht enthält keine einheitliche, allgemeine Definition des Begriffs. Viele Kollektivverträge sehen unterschiedliche Definitionen des Begriffs Dienstreise vor und verwenden den Begriff Dienstreise alternierend bzw überlappend mit dem Begriff Entsendung. Gleiches gilt für die Regelungen zum Aufwandersatz. Fahrten zwischen Wohnort und Arbeitsort sind keine Dienstreisen! Entsendung Die Entsendung ist primär ein europarechtlicher Begriff. Nach der Richtlinie 96/71/EG (Entsende-Richtlinie) liegt eine Entsendung vor, wenn ein Arbeitnehmer grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringt und dabei das ursprüngliche Arbeitsverhältnis aufrechtbleibt. Die Entsende-Richtlinie unterscheidet drei Fallgruppen: Klassische Entsendung: Arbeitnehmer erbringt im Namen und unter der Leitung des entsendenden Unternehmens Leistungen zur Erfüllung eines Vertrages, den das entsendende Unternehmen mit einer anderen Person geschlossen hat; Arbeitskräfteüberlassung/ Personalleihe Die Arbeitskräfteüberlassung ist sowohl ein innerstaatlicher als auch ein europarechtlicher Begriff. Das österreichische AÜG definiert Arbeitskräfteüberlassung als die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an Dritte (Beschäftiger). Die überlassene Arbeitskraft ist in den Beschäftigerbetrieb eingegliedert und unterliegt den fachlichen und organisatorischen Weisungen des Beschäftigers. Nach der Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeits-Richtlinie) liegt Leiharbeit vor, wenn Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. 10

4 FÜR DIE PRAXIS Dienstreise Entsendung Konzernentsendung: Arbeitnehmer wird vorübergehend zu einem anderen Konzernunternehmen bzw in eine andere Niederlassung des Unternehmens entsandt; Personalleihe. Auf österreichischer Ebene kann aus dem AVRAG und dem AuslBG abgeleitet werden, dass eine Entsendung vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer von einem Unternehmen ohne Sitz im Zielstaat zur Erfüllung eines Auftrags zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung grenzüberschreitend eingesetzt wird. Dabei muss Rückkehrwille bestehen, also die Absicht, in den Entsendestaat zurückzukehren. Arbeitskräfteüberlassung/ Personalleihe Bloß vorübergehender Charakter des Einsatzes (keine Definition des Begriffs vorübergehend zum Teil wird die Grenze in der Praxis bei 13 Wochen gezogen, es gibt aber keine starre Ober- oder Untergrenze); Einsatz im Auftrag des Arbeitgebers; keine Eingliederung in den Zielbetrieb, keine umfassende Weisungsbefugnis des Zielbetriebs; kein Auslandsbezug erforderlich auch ein Einsatz an einem anderen Ort innerhalb Österreichs ist eine Dienstreise. Wesentliche Merkmale Fortgesetzter Einsatz eines Arbeitnehmers zur Erfüllung eines Vertrages mit dem Zielunternehmen mit Rückkehrwillen nach Ende des Einsatzes (keine generelle Ober- oder Untergrenze der Dauer); Einsatz im Auftrag des Arbeitgebers; keine Eingliederung in den Zielbetrieb, keine umfassende Weisungsbefugnis des Zielbetriebs; Auslandsbezug erforderlich (betrifft nur grenzüberschreitende Sachverhalte). Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb des Beschäftigers in Erfüllung eines Überlassungsvertrages zwischen Überlasser und Beschäftiger (keine zeitliche Ober- oder Untergrenze der Dauer nach AÜG); Beschäftigung der Arbeitskraft erfolgt generell zur Überlassung an Dritte; Eingliederung in den Zielbetrieb, Weisungsbefugnis des Zielbetriebs; kein Auslandsbezug erforderlich Personalleihe kann innerhalb Österreichs oder grenzüberschreitend erfolgen. Aus obiger Tabelle zeigt sich unter anderem, dass es zwischen den Begriffen Entsendung und Dienstreise Überschneidungen gibt und besonders bei Auslandssachverhalten eine klare Abgrenzung oft schwer möglich ist. Die Dauer des Einsatzes allein ist kein taugliches Abgrenzungskriterium, da das Arbeitsrecht keine Mindest- oder Höchstdauer vorsieht. Besonders bei grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsätzen existieren daher keine klaren Abgrenzungskriterien. Mit dem Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014), BGBl I 2014/94, welches am in Kraft getreten ist, wurde versucht, mehr Klarheit zum Entsendebegriff des AVRAG zu schaffen (siehe Prinz, Neuerungen im Bereich des Lohn- und Sozialdumpings, PV-Info 1/2015, Seite 8 ff). Es sind jedoch immer noch zahlreiche Fragen offen und auch neue hinzugekommen. Beispielsweise wurde das Wort fortgesetzt entfernt, sodass auch eine Entsendung vorliegen kann, wenn der Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers in Österreich nur für kurze Zeit oder wenige Tage erfolgt. Einige Sachverhalte wurden vom Entsendebegriff des AVRAG ausgenommen: kurzfristige Arbeiten von geringem Umfang bei bloßer Teilnahme an geschäftlichen Besprechungen oder Seminaren ohne Erbringung weiterer Dienstleistungen, Messen, Kongressen oder kulturellen Veranstaltungen sowie Wettkampfveranstaltungen nach dem Bun- 11

5 SCHWERPUNKT des-sportförderungsgesetz 2013, wohl jeweils ohne dass es einen Auftrag eines Kunden gibt oder ein Vertrag mit einem Kunden abgeschlossen wird. Die vorgenannten Begriffe bieten viel Raum für Auslegungen und erst die Spruchpraxis der Behörden wird zeigen, ob beispielsweise die Teilnahme an Trainingsprogrammen in anderen Konzerngesellschaften vom Entsendebegriff ausgenommen ist oder nicht. Ein grenzüberschreitender Einsatz von drei Tagen kann, ebenso wie ein grenzüberschreitender Einsatz von drei Monaten, eine Entsendung oder noch eine Dienstreise sein. In der Praxis ist eine Dienstreise in der Regel auf eine kürzere Dauer angelegt als eine Entsendung. Ein weiterer Unterschied in der Praxis ergibt sich auch daraus, dass Dienstreisen oft arbeitsvertraglich gedeckt sind und daher vom Arbeitgeber einseitig im Rahmen einer Weisung angeordnet werden können, während bei länger dauernden Entsendungen die Zustimmung des Arbeitnehmers (und eventuell auch des Betriebsrats) erforderlich ist (siehe Entscheidungsbaum am Ende des Beitrags). Die Abgrenzung einer Dienstreise bzw Entsendung zur Personalleihe ist eher möglich: Während bei der Dienstreise und der Entsendung der Arbeitnehmer nicht in den Zielbetrieb eingegliedert wird und nicht den Weisungen des Zielunternehmens unterliegt, ist der Arbeitnehmer bei einer Personalleihe in den Betrieb des Beschäftigers eingegliedert und unterliegt den fachlichen und organisatorischen Weisungen des Beschäftigers. Hinweis für die Praxis Folgen der Zuordnung Gemäß EStG liegt eine Dienstreise (inhaltlich gilt dies auch bezüglich Entsendungen und Überlassungen) vor, wenn ein Arbeitnehmer über Auftrag des Arbeitgebers 1.) seinen Dienstort (vorübergehend) zur Durchführung von Dienstverrichtungen verlässt (und danach wieder an seinen Wohnort zurückkehren kann) oder 2.) so weit weg von seinem ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) arbeitet, dass ihm eine tägliche Rückkehr an seinen ständigen Wohnort nicht zugemutet werden kann. Ist die korrekte Zuordnung eines Auslandseinsatzes als Dienstreise, Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung erfolgt, müssen insbesondere (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) folgende Aspekte näher geprüft werden, die das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber betreffen: Dienstreise Entsendung Arbeitskräfteüberlassung/ Personalleihe Outbound Was ist laut Arbeitsvertrag vereinbart? Besteht Zustimmungspflicht des Arbeitnehmers? Welcher Ersatz steht zu? Sieht der anwendbare Kollektivvertrag Regeln zur Dienstreise vor (insbesondere Ersatz von Reiseaufwand und Reisekosten)? Was ist laut Arbeitsvertrag vereinbart? Besteht Zustimmungspflicht des Arbeitnehmers? Wer trägt die durch die Entsendung verursachten Kosten? Gibt es eine Regelung im Arbeitsvertrag? Sind kollektivvertragliche Regelungen zu Auslandsdienstreisen anwendbar? Gibt es keine Regelung im Kollektivvertrag oder im Arbeitsvertrag, gebührt Arbeitnehmern grundsätzlich gegen Belegnachweis Ersatz aller durch die Entsendung verursachten Kosten. Die Bestimmungen des AÜG sind zu beachten, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (siehe Mertinz, PV-Info 7/ 2014, Seite 13 ff). 12

6 FÜR DIE PRAXIS Dienstreise Entsendung Arbeitskräfteüberlassung/ Personalleihe Wer trägt die durch die Dienstreise verursachten Kosten? Gibt es eine Regelung im Kollektivvertrag oder im Arbeitsvertrag? Gibt es keine Regelung im Kollektivvertrag oder im Arbeitsvertrag, gebührt Arbeitnehmern grundsätzlich gegen Belegnachweis Ersatz aller durch die Dienstreise verursachten Kosten. Muss der Betriebsrat einer Dienstreise zustimmen (Versetzungsschutz nach 101 ArbVG)? 2 Abs 3 AVRAG: Entsendungs-Dienstzettel mit Mindestangaben bei Einsätzen länger als ein Monat. Muss der Betriebsrat einer Entsendung zustimmen (Versetzungsschutz nach 101 ArbVG)? Welche Mindestgarantien sind im Einsatzstaat nach der Entsende-Richtlinie zu beachten (insbesondere: Mindestlöhne, Höchstarbeitszeiten, Urlaub, Antidiskriminierung)? Ist das Montageprivileg der Entsende-Richtlinie (Art 3 Abs 2) anwendbar? Inbound Kommt auf den Arbeitsvertrag bzw den Auslandseinsatz nicht österreichisches Recht zur Anwendung, sind die Rechtsfolgen nach dem anwendbaren ausländischen Recht zu prüfen. Da der österreichische Dienstreise -Begriff ein nationaler und kein internationaler Begriff ist, ist zusätzlich zu prüfen, ob eine Entsendung im Sinne der Entsende-Richtlinie vorliegt. Falls ja, sind die entsprechenden Mindestgarantien wie Mindestlohn, Arbeitszeitgrenzen oder Urlaub zu beachten. Kommt auf den Arbeitsvertrag bzw den Auslandseinsatz nicht österreichisches Recht zur Anwendung, sind die Rechtsfolgen nach dem anwendbaren ausländischen Recht zu prüfen. Der gewöhnliche Arbeitsort ändert sich für die Dauer der Entsendung grundsätzlich nur vorübergehend. Ausländisches Arbeitsrecht bleibt anwendbar. Entsandte Arbeitnehmer haben nach der Entsende-Richtlinie zwingend verschiedene Ansprüche (zb auf Mindestlohnsätze). Insbesondere sind die Eingriffsnormen zu beachten. 2 Abs 3 AVRAG: Entsendungs-Dienstzettel mit Mindestangaben bei Einsätzen länger als einen Monat. Ist das Montageprivileg der Entsende-Richtlinie (Art 3 Abs 2) anwendbar? Welche Meldepflichten bestehen? Unternehmen mit Betriebssitz in einem EWR-Mitgliedstaat müssen die Betriebsentsendung spätestens eine Woche vor der Entsendung der Zentralen Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) melden. Die Bestimmungen des AÜG sind zu beachten, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (siehe Mertinz, PV-Info 7/ 2014, Seite 13 ff). Im Falle einer Überlassung durch Unternehmen aus Drittstaaten ist eine spezielle Überlassungsbewilligung der Gewerbebehörde erforderlich (siehe Mertinz, PV-Info 7/ 2014, Seite 13 ff). Fragen im Zusammenhang mit dem AuslBG, also etwa jene, ob eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist oder eine Entsendemeldung zu erstatten ist, sind in der Tabelle nicht berücksichtigt und ebenfalls zu klären. 13

7 SCHWERPUNKT Entscheidungsbaum Nachstehender Entscheidungsbaum soll eine Hilfestellung für die Beurteilung der Frage bieten, ob eine Zustimmung des Arbeitnehmers bzw des Betriebsrats für einen Auslandseinsatz im Rahmen einer Dienstreise oder Entsendung erforderlich ist. Einseitige Anordnung des Auslandseinsatzes ohne Zustimmung möglich? Arbeiter/Angestelle nach 36 ArbVG Geschäftsführer oder leitende Angestellte, die vom ArbVG ausgenommen sind Einsatzdauer < 13 Wochen + von Arbeitsvertrag gedeckt + Entsendung/Dienstreise und Einsatz ist Arbeitnehmer zumutbar zulässig, auch wenn Betriebsrat nicht zustimmt zulässig, wenn Arbeitsvertrag Entsendung/Dienstreise deckt, grundsätzlich unabhängig von Dauer, jedoch innerhalb der Grenzen der Zumutbarkeit (Interressenabwägung!) Einsatzdauer 13 Wochen + von Arbeitsvertrag gedeckt + Entsendung/Dienstreise und Einsatz ist Arbeitnehmer zumutbar zulässig, wenn Betriebsrat zustimmt Unabhängig davon: Ausdrückliche Zustimmung und schriftliche Regelung über Auslandseinsatz im Einzelfall ratsam! Hinweis für die Praxis Aufgrund der zahlreichen Unschärfen bei der Abgrenzung und den mit einer falschen Zuordnung verbundenen Risiken sind eine Beurteilung im Einzelfall und eine vorausschauende Gestaltung der Verträge zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber besonders wichtig. Im Falle einer Entsendung ist etwa eine klare und faire Lösung betreffend die Tragung der (Mehr-)Kosten des Arbeitnehmers zentral. Liegt eine grenzüberschreitende Dienstreise vor, ist beispielsweise wiederum sicherzustellen, dass ein etwaiger nach Kollektivvertrag zustehender Kostenersatz bezahlt wird. Handelt es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung, sind die Bestimmungen des AÜG zu beachten (siehe Mertinz, PV-Info 7/2014, Seite 13 ff). 14

8 PV-Info-Jahresabo inklusive Onlinezugang und App zum Heft-Download Bestellen Sie jetzt Ihr Jahresabo Ja, ich bestelle Exemplare PV-Info-Jahresabonnement 2015 inkl. Onlinezugang und App EUR 116, (10. Jahrgang 2015, Heft 1-12) Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Name/Firma Kundennummer Straße/Hausnummer PLZ/Ort Telefon (Fax) Newsletter: ja nein Datum/Unterschrift Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: Linde Verlag Ges.m.b.H. Scheydgasse 24 PF 351, 1210 Wien Tel: Bestellen Sie online unter oder via an oder per Fax 01/ Fax: 01/