Unternehmensrecht I Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

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1 Juli 2014 Unternehmensrecht I Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Liebe Leserinnen und liebe Leser, die Sommerpause ist abgeschafft: Im Gesellschaftsrecht fällt es nicht schwer, Ihnen eine Fülle von neuen Entwicklungen aufzuzeigen und Empfehlungen auszusprechen. Unsere Kompetenzgruppen Unternehmensrecht sowie Wirtschaftsund Steuerstrafrecht berichten u. a. über aktuelle Urteile der Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern, geben Empfehlungen zu Vorsorgevollmachten, Joint-Venture-Verträgen, zu Güterstandsschaukeln und zum Stand von Selbstanzeigen und Vertragsstrafenklauseln. Die Bandbreite der aktuellen Themen schließt die Diskussion um elektronische Registrierkassen ein und greift natürlich die aktuelle Situation hinsichtlich der Erbschaftsteuer bei Unternehmensnachfolgen auf. Wir bringen Sie auf den neuesten Stand betreffend Rechtsfolgen von fehlerhaften Ausfuhranmeldungen, Bürgschaften und der Steuerberaterhaftung. Wir nehmen Sie mit zu einem Blick auf Gesetzesvorhaben zu einer neuen Gesellschaftsform und zum Unternehmensstrafrecht. Bleiben Sie informiert, herzliche Grüße Dr. Oliver Knodel Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN hannover Leipzig Paris Peking

2 Seite 2 Mandantenrundbrief Juli 2014 INHALT Vor Gericht Sven Hasenstab Richtiger Klagegegner bei Klagen gegen Gesellschafterbeschlüsse der Personengesellschaft...Seite 5 Dr. Oliver Knodel Einstweiliger Rechtsschutz eines Gesellschafters gegen den Geschäftsführer...Seite 5 Dr. Nils Wigginghaus Führen durch das persönliche Zerwürfnis zweier Ex-Partner in die Gesellschaft hereingetragene Probleme zur Einziehbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils eines der beiden Gesellschafter?...Seite 6 De lege ferenda Dr. Franz Tepper, LL.M. Vorschlag der EU-Kommission zur Einpersonengesellschaft Societas Unius Personae (SUP)...Seite 7 Christopher Jones Unternehmen auf der Anklagebank - Zum nordrhein-westfälischen Gesetzesentwurf eines originären Unternehmensstrafrechts...Seite 8 Gestaltungen und Empfehlungen Dr. Helmut Dröge Erbschaftsteuer - kurzfristige Entscheidung zu erwarten...seite 9 Dr. Carsten Hoppmann Unternehmensbezogene Vorsorgevollmachten...Seite 10 Rüdiger Osten Stillstand im Joint-Venture...Seite 11

3 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 3 Michael Weber-Blank, NLP M. Die elektronische Registrierkasse - Nordrhein-Westfalen will mit manipulierten Kassen aufräumen...seite 11 Rüdiger Hitz Selbstanzeige aktuell...seite 13 Dr. Bernhard König Sorgfältige Prüfung von Bürgschaften... Seite 14 Dr. Mario Bergmann, LL.M. Fehler in der Ausfuhranmeldung und deren Rechtsfolgen...Seite 15 Dr. Helmut Dröge Steuerfreie Übertragung von Vermögen auf Ehepartner - Die Güterstandsschaukel...Seite 16 Rüdiger Osten Unwirksame Vertragsstrafenklauseln...Seite 17 Dr. Jana Ilchmann Unternehmenskaufverträge Allgemeine Geschäftsbedingungen?...Seite 17 Eva-Maria Gottschalk, LL.M. Haftung des Steuerberaters bei Insolvenzreife der von ihm steuerlich beratenen Gesellschaft...Seite 18 Dr. Oliver Knodel Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht...Seite 19 Verschiedenes Dr. Jörg König Anforderungen an einen Mietverwalter Bonitätsprüfung...Seite 19

4 Seite 4 Mandantenrundbrief Juli 2014 Unser Unser neuer neuer Kollege Kollege Viktor Friesen verstärkt seit Juni 2014 unser Büro in Paderborn. Nachdem er eine Ausbildung in der Kommunalverwaltung gemacht und weitere sechs Jahre dort beschäftigt war, absolvierte er das Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Bielefeld. Von 2006 bis 2010 war er dort auch am Lehrstuhl von Prof. Dr. Fritz Jost tätig. Im Jahr 2009 ließ er sich zusätzlich zum Mediator ausbilden. Das Referendariat absolvierte Herr Friesen von 2012 bis 2014 im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm. Die Autoren Die Autoren dieser Ausgabe dieser Ausgabe

5 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 5 Richtiger Klagegegner bei Klagen gegen Gesellschafterbeschlüsse der Personengesellschaft Ausgangssituation Bei einem Streit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen haben die Gesellschafter das Recht, deren Wirksamkeit gerichtlich überprüfen zu lassen. Ob dieses Recht in einer Personengesellschaft auch effektiv ausgeübt werden kann, hängt entscheidend davon ab, ob der Gesellschaftsvertrag regelt, gegen wen die Klage zu richten ist. Je nach Größe der Personengesellschaft kann dies für einen klagenden Gesellschafter mit erheblichen (Kosten-)Nachteilen verbunden sein. Dies sollte bei einem Beitritt berücksichtigt werden. Rechtslage In einer GbR, OHG, oder KG können Gesellschafter die Fehlerhaftigkeit eines Gesellschafterbeschusses im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage gerichtlich klären lassen. Anders als bei der Kapitalgesellschaft richtet sich die Klage grundsätzlich gegen die Mitgesellschafter, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht regelt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist. Die gesetzliche Ausgangslage ist für kleinere Gesellschaften auch sachgerecht, weil nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter mit den Kosten des Rechtsstreits belastet werden. Bei Publikumsgesellschaften kann eine solche Regelung jedoch zu großen Problemen führen. Dies sind Personengesellschaften, die entgegen dem gesetzlichen Leitbild nicht einen kleinen, sich persönlich bekannten Gesellschafterkreis aufweisen, sondern eine Vielzahl einander unbekannter Gesellschafter aufnehmen, um etwa Anlegerkapital für größere Projekte einzuwerben. Beispiele sind etwa die als GmbH & Co. KG organisierten Immobilien-, Schiffs- oder Windparkfonds. Derartige Gesellschaften haben häufig hunderte von Kommanditisten, die alle auf Feststellung der Nichtigkeit eines in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlusses verklagt werden müssten, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht festlegt, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist. Müsste ein Gesellschafter aber etwa gegen 500 Mitgesellschafter klagen, ist dies für ihn zunächst eine logistische Herausforderung, da die Klage in 500-facher Ausfertigung (jeweils mit Beglaubigung) einzureichen ist. Auch müssen zuvor alle zustellungsfähigen Adressen recherchiert werden. Leben oder sitzen einzelne Gesellschafter im nichteuropäischen Ausland, kann es weiterhin Probleme mit der Zustellung geben. Generell besteht auch das Risiko, dass sich alle Beklagten einen eigenen Anwalt nehmen, was ein nahezu unübersehbares Prozesskostenrisiko bei Unterliegen auslösen kann. Insbesondere in Kombination mit einer knappen Klagefrist kann dies faktisch zu einem Aushöhlen der Klagemöglichkeit führen. Zwar legt die Rechtsprechung Gesellschaftsverträge, die keine ausdrückliche Regelung enthalten, bei Publikumsgesellschaften die ähnlich einer Kapitalgesellschaft strukturiert sind, so aus, dass die Gesellschaft zu verklagen ist letztlich bedarf es hier jedoch einer Einzelfallbetrachtung, die wenig Rechtssicherheit schafft. Eine klare entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag ist daher wünschenswert. Leider finden sich jedoch auch gegenteilige Regelungen in der Praxis deutlich öfter, als man zunächst denken würde. Eine aufwendige Materialschlacht ist dann nur noch zu vermeiden, wenn man von der Klage absieht. Das Recht der Gesellschafter, Beschlüsse zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, wird dann zu einem stumpfen Schwert. Fazit Gesellschaftsvertragliche Regelungen zu der Frage, wer bei einer Beschlussüberprüfung zu verklagen ist, eignen sich potentiell dazu, einzelnen Gesellschaftern eine Klage zu erschweren und ihre Minderheitsrechte dadurch faktisch auszuhebeln. Insbesondere legen sie fest, wie hoch das Prozesskostenrisiko ist. Die entsprechende Stelle im Gesellschaftsvertrag sollte daher sehr aufmerksam gelesen werden. Sven Hasenstab, Hannover I Einstweiliger Rechtsschutz eines Gesellschafters gegen den Geschäftsführer Entspannt sich ein Streit um die Wirksamkeit eines gefassten Abberufungsbeschlusses eines Geschäftsführers, so wird dieser Streit grundsätzlich zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer als Parteien eines Rechtsstreits ausgetragen, denn es geht schließlich um den Bestand des organschaftlichen Rechtsverhältnisses zwischen Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Das in diesem Verhältnis unter bestimmten Voraussetzungen auch die Möglichkeit besteht im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens - und damit unter Umständen ohne einen Termin zur mündlichen Verhandlung - eine vorläufige Untersagung der Tätigkeit des Geschäftsführers für die Gesellschaft herbeizuführen, ist nichts Neues. Denn schließlich ist die Ausübung des Geschäftsführungsamtes wesentlich für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens, so dass eine Tätigkeit eines wirksam abberufenen Geschäftsführers einen Eingriff in den grundgesetzlich geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Das OLG Jena geht in einem Urteil von Januar dieses Jahres weiter: Danach soll auch ein Gesellschafter mit einer eigenen Klage den Unterlassungsanspruch für die Gesellschaft als so genannte actio pro socio geltend machen können. Wenn also der antragstellende Gesellschafter die wirksame Abberufung des Geschäftsführers glaubhaft machen kann, so soll er nicht darauf verwiesen werden erst durch weiteren Gesellschafterversammlungsbeschluss die Gesellschaft selbst zum Vorgehen zu zwingen, sondern vielmehr kann er in dieser Situation auch selbst handeln und einstweiligen Rechtsschutz gegen den Geschäftsführer beantragen. Dieser Antrag wird sodann für die Mitgesellschafter, und auch für die Gesellschaft gestellt. Der Antrag beinhaltet, das Auftreten als Geschäftsführer einstweilen bis zur Rechtskraft einer Entscheidung über die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses zu untersagen. Diese Möglichkeit stellt mithin

6 Seite 6 Mandantenrundbrief Juli 2014 eine Durchbrechung des Grundsatzes dar, dass mit Gesellschafterklagen ausschließlich mitgliedschaftliche Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern oder umgekehrt geltend gemacht werden können, nicht aber gegenüber Dritten, auch nicht gegenüber Geschäftsführern und verdient daher Beachtung. Dr. Oliver Knodel, Bielefeld I Führen durch das persönliche Zerwürfnis zweier Ex-Partner in die Gesellschaft hereingetragene Probleme zur Einziehbarkeit des GmbH-Geschäftsanteils eines der beiden Gesellschafter? Tiefgreifende persönliche Zerwürfnisse innerhalb von Gesellschaftern einer Personen- oder Kapitalgesellschaft beschäftigen die Gerichte immer wieder. In seinem diesbezüglich jüngsten Urteil vom musste sich der Bundesgerichtshof (BGH) erneut mit der Frage auseinandersetzen, unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsanteil eines GmbH-Gesellschafters gegen dessen Willen eingezogen und der Gesellschafter so aus der GmbH ausgeschlossen werden kann. Das Besondere an diesem Fall war, dass zwei der vier Gesellschafter über mehrere Jahre eine Liebesbeziehung geführt hatten. Nach dem Scheitern dieser Beziehung traten vermehrt Spannungen, auch im Verhältnis zu den übrigen GmbH-Gesellschaftern, auf. Der Kläger, dessen Geschäftsanteile eingezogen werden sollten, hatte nämlich zunehmend seine Geschäftsführerpflichten vernachlässigt, sodass es letztendlich zu einer Zerrüttung seines Verhältnisses zu den übrigen Gesellschaftern kam, aufgrund derer die Gesellschafterversammlung eine Einziehung seines Geschäftsanteils beschloss. Solche Fälle der sogenannten Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen sind für die Gerichte keineswegs neu. Die von der Justiz entwickelten Beurteilungskriterien hinsichtlich der Rechtmäßigkeit solcher Einziehungsbeschlüsse sind seit langem in seiner ständigen Rechtsprechung anerkannt. Dass sich die Gerichte dennoch immer wieder mit dem Thema der Zwangseinziehung beschäftigen, findet den Grund nicht zuletzt in dem Umstand, dass GmbH- Gesellschaftsverträge aus Praktikabilitätsgründen häufig über generalklauselartige, also allgemeinformulierte, Einziehungsregelungen verfügen, die zwar rechtlich zulässig sind (wie sogleich unten zu sehen sein wird), deren konkreter Inhalt indes oft nicht von vornherein eindeutig erscheint und somit nicht selten eine gerichtliche Einzelfallüberprüfung nach sich zieht. Die Zwangseinziehung eines GmbH-Geschäftsanteils ist nur zulässig, wenn die Einziehungsmöglichkeit und die Voraussetzungen der Einziehung bereits zu dem Zeitpunkt im Gesellschaftsvertrag geregelt waren, als der betroffene Gesellschafter den einzuziehenden Geschäftsanteil erworben hat. Sofern bei Gründung der Gesellschaft von einer Zwangseinziehungsklausel abgesehen wurde oder eine etwaig bestehende Regelung abgeändert werden soll, ist dies auch nachträglich im Wege einer Satzungsänderung möglich. Die neu beschlossene Klausel wirkt dann grundsätzlich für alle Gesellschafter, die zum Zeitpunkt der Satzungsänderung der Gesellschaft angehört haben sowie für später beitretende Gesellschafter. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass bei einer späteren Einführung oder Änderung der Zwangseinziehungsvoraussetzungen nach herrschender Meinung die Einwilligung aller Gesellschafter nötig ist. Fehlt es an einer Zwangseinziehungsklausel, muss die GmbH eine Klage auf Ausschluss des Gesellschafters erheben, die ihrerseits eine Beschlussfassung mit Dreivierteilmehrheit voraussetzt, wobei der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat. Die Voraussetzungen einer Zwangseinziehung müssen in der Satzung so genau angegeben sein, dass zum einen der Gesellschafter klar erkennen kann, wann ein solcher Fall vorliegt und zum anderen die gerichtliche Überprüfbarkeit der Regelung gewährleistet ist. Da nicht alle potenziellen späteren Ausschlussgründe im Vorhinein absehbar sind, lässt es die Rechtsprechung genügen, wenn die Gesellschaftssatzung eine Allgemeinformulierung enthält, welche sich im Einzelfall hinreichend konkretisieren lässt. Eine gängige in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannte Generalklausel ist etwa die Einziehung des Geschäftsanteils bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des betroffenen Gesellschafters. Ein solcher liegt vor, wenn der Gesellschafter durch seine Person oder durch sein Verhalten die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich macht oder erheblich gefährdet sowie, wenn sonst die Person des Gesellschafters oder dessen Verhalten sein Verbleiben in der Gesellschaft untragbar erscheinen lässt. Der BGH hielt auch in seiner jüngsten Entscheidung an seiner bisherigen Linie fest, wonach die Einziehung eines Geschäftsanteils (ebenso wie die Ausschließung eines Gesellschafters) einer umfassenden Prüfung aller Umstände des Einzelfalls und einer Gesamtabwägung der beteiligten Interessen, insbesondere des Verhaltens des Betroffenen sowie der übrigen Gesellschafter bedarf. Demnach sind bei Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes sämtliche Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Verschulden des auszuschließenden Gesellschafters sowie auch ein etwaiges schuldhaftes Verhalten der übrigen Gesellschafter umfassend zu berücksichtigen. Des Weiteren sind die Bedingungen der Einziehung, namentlich das Entgelt und die Zahlungsweise festzulegen. Soll der zum Ausschluss führende wichtige Grund in einem Zerwürfnis der Gesellschafter liegen, ist von entscheidender Bedeutung, ob es sich um eine sogenannte personalisierte Gesellschaft handelt, oder ob der Geschäftsanteil demgegenüber lediglich einen Anlagecharakter aufweist. Im Falle einer personalistisch organisierten GmbH führt nämlich ein Zerwürfnis der Gesellschafter dazu, dass die erforderliche Zusammenarbeit und die gegenseitige Achtung der Gesellschafter nicht mehr gewährleistet werden können. Damit wird die Erreichung des Gesellschaftszwecks grundsätzlich unmöglich gemacht, sodass eine sinnvolle Zusammenarbeit regelmäßig nicht mehr erwartet werden kann. Im Einzelnen setzt ein solcher Ausschluss voraus, dass (1.) ein Zerwürfnis vorliegt, (2.) dieses überwiegend durch den auszuschließenden Gesellschafter verschuldet worden ist und (3.) wiederum keine Ausschlussgründe in den Personen der übrigen, den Ausschluss betreibenden, Gesellschafter vorliegt.

7 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 7 Im konkret zu entscheidenden Fall war das Zerwürfnis der Gesellschafter Folge des Scheiterns der Lebensgemeinschaft des auszuschließenden Gesellschafters mit einer weiteren Gesellschafterin. Während die Vorinstanz den Ausschluss mit der Begründung ablehnte, es ließe sich nicht feststellen, dass der auszuschließende Gesellschafter die Zerrüttung der Lebensgemeinschaft überwiegend verantwortet hatte, stellte der BGH klar, dass es hierauf nicht ankomme. Entscheidend sei vielmehr, dass der auszuschließende Gesellschafter das Zerwürfnis innerhalb der Gesellschaft schuldhaft verursacht oder zumindest vertieft habe, indem er den aus dem Scheitern der Lebensgemeinschaft resultierenden persönlichen Konflikt zwischen den Beteiligten in die Gesellschaft hineingetragen habe. Durch sein Verhalten habe er folglich die Achtung vor seinen Mitgesellschaftern vermissen lassen und einer weiteren ersprießlichen Zusammenarbeit im Wege gestanden, sodass das Zerwürfnis innerhalb der Gesellschaft überwiegend von ihm verursacht worden sei. Mit seiner hier behandelten Entscheidung setzte der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Auslegung des wichtigen Grundes zur Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils (und zum Ausschluss von Gesellschaftern) fort. Hervorzuheben ist, dass der BGH im vorliegenden Fall angesichts des besonderen persönlichen Verhältnisses zweier Gesellschafter und deren Überwerfung sauber zwischen dem innergesellschaftlichen Zerwürfnis einerseits und dem Scheitern der nichtehelichen Lebensgemeinschaft andererseits differenziert. Entscheidend waren nicht die Einzelheiten hinsichtlich des privaten Konflikts des Klägers zu seiner Mitgesellschafterin, sondern die schuldhafte Verursachung des innergesellschaftlichen Zerwürfnisses durch die beharrliche Vernachlässigung seiner Geschäftsführerpflichten, welche er auch nach dreimaliger anwaltlicher Abmahnung weiter fortsetzte und somit ein weiteres sinnvolles Zusammenwirken der Gesellschafter unmöglich machte. Damit stellt der BGH klar, dass private Umstände bei der Frage nach einer zwangsweisen Einziehung von Geschäftsanteilen außen vor zu lassen sind es kommt ausschließlich auf die innergesellschaftlichen Verhältnisse sowie die Frage an, ob sich der Zweck der Gesellschaft durch eine sinnvolle Zusammenarbeit künftig verwirklichen lässt. Für die Praxis ist festzuhalten, dass, aus den weiter oben genannten Gründen, die Satzung einer GmbH stets am besten schon bei Gründung der Gesellschaft eine Einziehungsklausel vorsehen sollte, nicht zuletzt, um den beschwerlichen Weg einer Ausschlussklage zu vermeiden. Dabei ist es rechtlich zulässig und auch aus praktischen Gründen ratsam, eine konkretisierbare Generalklausel in Form des wichtigen Grundes in der Person oder dem Verhalten des Gesellschafters zu wählen. Zu berücksichtigen ist hierbei indes, dass der konkrete Ausgang eines etwaigen Verfahrens stets eine Frage des Einzelfalls bleibt, sodass sich bisweilen Schwierigkeiten hinsichtlich der Vorhersehbarkeit eines Verfahrensausgangs ergeben können. Dies resultiert nicht zuletzt aus dem Umstand, dass oftmals nur schwer feststellbar sein wird, wer das Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern verursacht hat. Dr. Nils Wigginghaus, Gütersloh I Vorschlag der EU-Kommission zur Einpersonengesellschaft Societas Unius Personae (SUP) Eines der Kernziele der Lissabon-Strategie der EU ist die Schaffung eines optimalen Umfelds für kleinere und mittelgroße Unternehmen (KMU). Zu diesem Zweck hatte die EU- Kommission im Jahre 2008 einen Vorschlag zur Schaffung einer auf Europarecht basierenden Rechtsform für KMU mit beschränkter Haftung also gewissermaßen einer europäischen GmbH vorgelegt. Da sich die Mitgliedstaaten über diese Rechtsform der Societas Privata Europaea (SPE) letztendlich jedoch nicht einigen konnten, hat Brüssel stattdessen kürzlich ein Konzept für die stärkere Harmonisierung des Rechtsrahmens für Einpersonen-Kapitalgesellschaften entwickelt. Mit der vorgeschlagenen Neufassung der Einpersonengesellschafts-Richtlinie soll eine Societas Unius Personae (SUP) geschaffen werden. Dem Grundkonzept nach handelt es sich dabei indes im Gegensatz zum seinerzeit gescheiterten Projekt der SPE nicht um eine supranationale Rechtsform, sondern um einen harmonisierten Subtyp der jeweils bereits bestehenden nationalen Privatgesellschaftsformen (etwa der GmbH nach deutschem Recht oder der englischen Limited Company (Ltd.)) und zwar ausschließlich für Einpersonengesellschaften. So soll künftig etwa eine Einpersonen-GmbH nach deutschem Recht die Bezeichnung SUP führen dürfen, wobei es den Mitgliedstaaten vorbehalten bleiben soll, ob sie diese EU-Standards auf alle Einpersonengesellschaften mit beschränkter Haftung anwenden oder demgegenüber parallel auch weiterhin eine unternehmerische Tätigkeit unter den bisherigen nationalen Standards ermöglichen wollen. Für die Registrierung über das Internet ist eine Mustersatzung vorgesehen, die jeweils zuständigen Behörden sollen zur Eintragung ins Handelsregister innerhalb von drei Tagen verpflichtet werden. Zum Schutz der Gläubiger soll die Gewinnausschüttung an den Gesellschafter unter dem Vorbehalt eines vorherigen Solvenztests stehen. Erklärter Leitgedanke des Brüsseler Projekts ist es, Unternehmen und speziell KMU zu ermöglichen, möglichst schnell und kostengünstig eine Einpersonenkapitalgesellschaft zu gründen und betreiben. Es ist jedoch sehr zweifelhaft, ob dieses Ziel mit dem Richtlinienvorschlag erreicht wird. Aufgrund der nur rudimentären Vorgaben der geplanten Richtlinie würde letztlich nicht eine einheitliche Rechtsform, sondern 28 verschiedene Ausprägungen eingeführt. Ähnlicher Kritik sieht sich bereits die Europa-AG Societas Europaea (SE) ausgesetzt. Auch liegt der Gläubigerschutz sogar noch unter demjenigen der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG), die als Alternative zur englischen Ltd. eingeführt wurde. Ferner ist das Gründungsverfahren ohne ernsthafte behördliche oder notarielle Prüfung ein Freifahrtschein für Geldwäscher. Schließlich gibt es insbesondere in Deutschland überhaupt keinen ernsthaften Bedarf für eine solche Einpersonengesellschaft. Die deutsche GmbH ist eine etablierte, einfach, schnell und kostengünstig zu gründende Gesellschaftsform.

8 Seite 8 Mandantenrundbrief Juli 2014 Angesichts der geäußerten Bedenken dürfte mit Spannung zu erwarten sein, ob sich die EU-Kommission dieses Mal mit ihrem Vorhaben durchsetzen kann, oder abermals eine Abfuhr seitens der Mitgliedstaaten kassiert was zu hoffen wäre. Dr. Franz Tepper, Gütersloh I Unternehmen auf der Anklagebank Zum nordrhein-westfälischen Gesetzesentwurf eines originären Unternehmensstrafrechts Bereits im Mai des vergangenen Jahres hat NRW Justizminister Kutschaty den Gesetzesentwurf Gesetz zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden (VerbStrG-E) vorgelegt. Auf der Justizministerkonferenz Ende 2013 hat dieser Entwurf parteiübergreifend viel Zuspruch erfahren. Die Große Koalition hat im Koalitionsvertrag bereits einen Prüfauftrag festgeschrieben und sich für die Strafbarkeit multinationaler Konzerne ausgesprochen. Nach den Plänen von NRW Justizminister Kutschaty soll der Gesetzesentwurf schon Ende 2014 dem Bundesrat vorgelegt werden. Sofern die große Koalition den Entwurf befürwortet, könnte ein originäres Strafrecht für Unternehmen bereits in naher Zukunft Wirklichkeit werden. Dies ist insofern bedenklich, als der Entwurf eine deutliche Verschärfung der bereits heute geltenden Regeln vorsieht. Bislang sind Gesetzesverstöße von Unternehmen im Ordnungswidrigkeitenrecht geregelt. Erst im Vergangenen Jahr wurde hier der Bußgeldrahmen für vorsätzliche Straftaten auf EUR 10 Mio. erhöht. Darüber hinaus ist es bereits heute möglich, im Wege des Verfalls Dasjenige einzuziehen, was das Unternehmen durch einen Rechtsverstoß erlangt hat. Hier findet das Bruttoprinzip Anwendung, d.h. eine Anrechnung der getätigten Aufwendungen findet nicht statt. Diese Gesetzeslage geht den Befürwortern eines Unternehmensstrafrechts jedoch nicht weit genug. Nach dem Gesetzesentwurf soll ein originäres Unternehmensstrafrecht geschaffen werden. Unternehmen sollen wie natürliche Personen Adressaten des staatlichen Schuldvorwurfs und der damit verbunden strafrechtlichen Sanktion werden. Im Strafrecht gilt das Legalitätsprinzip, d.h. Rechtsverstöße müssen grundsätzlich verfolgt und sanktioniert werden. Dies wäre eine ernstzunehmende Intensivierung der Strafverfolgung, denn nach bislang geltendem Ordnungswidrigkeitenrecht steht es im Ermessen der Ermittlungsbehörden, inwieweit eine Strafverfolgung gegen Unternehmen stattfinden soll. Dies eröffnet im Einzelfall gute Möglichkeiten einen maßvollen Verfahrensabschluss zu erreichen. Darüber hinaus soll die Strafdrohung gegen Unternehmen stark angehoben werden. Der Entwurf sieht Geldstrafen in Höhe eines Jahresertrages bzw. in Höhe von bis zu 10 % des Jahresumsatzes vor. Maßgeblich ist der weltweite Umsatz eines Unternehmens. Eine Bewährungsstrafe soll möglich sein. Verurteilungen können auch öffentlich bekannt gemacht werden. Hier soll bewusst eine Prangerwirkung erzeugt werden, die dem deutschen Strafrecht bisher aus guten Gründen fremd ist. Schließlich droht auch der Ausschluss des Unternehmens von Subventionen und öffentlichen Aufträgen. Als letztes Mittel soll die Möglichkeit bestehen einen Verband bzw. ein Unternehmen ganz aufzulösen. Diese Maßnahmen knüpfen zum einen an ein strafbares Verhalten von Organen, Geschäftsführern oder leitenden Personen an. Es genügt aber zum anderen bereits das strafbare Verhalten irgendeines Mitarbeiters, sofern die im Unternehmen Verantwortlichen zumutbare Aufsichtsmaßnahmen unterlassen haben. Der Begriff der zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen ist noch völlig unbestimmt. Im heute geltenden 130 OWiG ist lediglich von erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen die Rede. Es liegt auf der Hand, dass das Zumutbare in der Regel weit über das Erforderliche hinausgeht. Erklärtes Ziel des Gesetzesentwurfes ist es, Anreize für die Schaffung eines möglichst umfangreichen Compliance Managements zu setzen. De facto wird die Exkulpation eines Unternehmens selbst bei bestehenden Compliance-Strukturen großen Schwierigkeiten begegnen. Der Wortsinn der Norm ist bislang einfach zu weit gefasst. Auch prozessual sind weitreichende Änderungen vorgesehen. Die Verfahrensregeln der Strafprozessordnung wären vollumfänglich anwendbar. Dies könnte beispielsweise in manchen Fällen eine umfangreiche Telekommunikationsüberwachung des gesamten Unternehmens ermöglichen. Im Gegenzug sollen Unternehmen als Beschuldigte gelten und sich dementsprechend verteidigen können. Ob diese Vorstellung in der Praxis bestand haben kann, ist äußerst zweifelhaft. Erfahrungen aus den USA zeigen dass Unternehmen aufgrund des faktischen Drucks so gut wie immer mit den Ermittlungsbehörden kooperieren. Die Verteidigungsrechte sind demgegenüber nicht effektiv. Darüber hinaus wären die Unternehmen in einer Situation, in der sie ihre Unschuld beweisen müssten, indem sie darlegen alle zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen ergriffen zu haben. Die Unschuldsvermutung würde de facto abgeschafft. Die Einführung eines Unternehmensstrafrechts wäre deshalb ein dogmatischer Paradigmenwechsel und der Entwurf begegnet in der jetzigen Fassung tiefgreifenden Bedenken. Daher haben sich der Deutsche Anwaltsverwein und der Bundesverband der Deutschen Industrie klar gegen den Entwurf positioniert. Der Bundesverband der Unternehmensjuristen hat einen eigenen Gesetzesentwurf entwickelt, nach dem die Sanktionierung von Unternehmen im Ordnungswidrigkeitenrecht verbleiben soll. Ob bzw. in welcher Form das Gesetzesvorhaben Bundesrat und Bundestag passieren wird, lässt sich gegenwärtig nicht sicher prognostizieren. Der Appell, welcher mit dem Entwurf an die Unternehmen gerichtet wird, sollte allerdings in keinem Fall verkannt werden. Unternehmen sollen effektiv dafür sorgen, dass Regelverstöße aus dem Unternehmen heraus verhindert werden oder die strafrechtlichen Konsequenzen tragen. Adressaten sind dabei nicht nur die multinationalten Konzerne. Zielsetzung des Gesetzgebers ist es, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen unter Berücksichtigung ihrer spezifischen Rahmenbedingungen darin zu bestärken, interne Kontrollsysteme sowie Ethik- und Compliance-Programme zu entwickeln

9 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 9 (Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden, S.4). Zum Abschluss noch ein kleiner Hoffnungsschimmer, der gegen eine zeitnahe Verabschiedung des Gesetzesvorhabens spricht: Nach dem Entwurf sollen neben Unternehmen auch Vereine und politische Parteien der Strafbarkeit unterfallen. Die Parteien in Bundestag und Bundesrat müssten nach dem derzeitigen Gesetzesentwurf also ihre eigene strafrechtliche Verantwortlichkeit verabschieden. Erfahrungsgemäß wird ein solcher Prozess länger dauern. Als Beispiel dient hier die UN-Konvention gegen Korruption. Die Bundesrepublik hat das Übereinkommen am 9. Dezember 2003 unterzeichnet, es aber bis heute nicht ratifiziert. Damit befindet sie sich in guter Gesellschaft mit Staaten wie Syrien, Sudan und Nord Korea. Für eine Ratifizierung bedurfte es nämlich einer Erweiterung des Straftatbestandes der Abgeordnetenbestechung ( 108e StGB). Ein entsprechender Gesetzesentwurf hat im Februar den Bundestag passiert, für die Verschärfung ihrer eigenen Strafbarkeit benötigten die Abgeordneten also lediglich etwas mehr als 10 Jahre. Begründet wurden die Verzögerungen häufig mit erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dabei ist die Verschärfung der Abgeordnetenbestechung rechtsdogmatisch betrachtet eine Kleinigkeit im Vergleich zur Einführung eines echten Verbandsstrafrechts, dem auch die politischen Parteien unterworfen wären. Letzteres ist tatsächlich bedenklich, nicht nur aus verfassungsrechtlicher Sicht. Christopher Jones, Hannover I Erbschaftsteuer - kurzfristige Entscheidung zu erwarten In unserer Mandanteninformation vom Dezember 2012 hatten wir darüber berichtet, dass der Bundesfinanzhof den Standpunkt vertritt, das zurzeit geltende Erbschaftssteuergesetz enthalte einen verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang für Betriebsvermögen und sei deshalb insgesamt verfassungswidrig. Da der Fall, der dem Bundesfinanzhof vorlag, nur einen Teilaspekt des Erbschaftsteuergesetzes zum Gegenstand hatte, der sich nicht auf die Bewertung von Unternehmensvermögen bezog, bestanden ursprünglich erhebliche Zweifel, ob das Bundesverfassungsgericht die Vorlage annehmen werde. Diese Zweifel bestehen jedoch inzwischen nicht mehr. Im April dieses Jahres hat das Verfassungsgericht die Bundesregierung aufgefordert, bis Ende Mai eine empirische Untersuchung vorzulegen, in welchem Umfange von der Verschonungsmöglichkeit für Betriebsvermögen in den Jahren seit Inkrafttreten des Erbschaftsteuergesetzes tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist. Das Ergebnis, ergänzt durch eine Studie des IDW, liegt inzwischen vor: Das vererbte oder verschenkte Vermögen beträgt jährlich etwa 62 Mrd. Euro. Davon waren im Jahre Mrd. Euro Betriebsvermögen, die steuerfrei auf die nächste Generation übertragen wurden. Auf dieser Faktenbasis hat das Bundesverfassungsgericht am über die Vorlage des BFH mündlich verhandelt und dabei erkennen lassen, dass es der bisherigen Regelung für die Freistellung von Betriebsvermögen sehr skeptisch gegenübersteht. Unter anderem bemängelt der Berichterstatter, dass es keine Beschränkung auf kleine und mittelgroße Unternehmen, etwa durch einen Bezug zur Bilanzsumme, gäbe, sondern dass auch Großkapital gefördert werde. In einer voraufgegangenen Pressemitteilung hatte das Bundesverfassungsgericht überraschend darauf hingewiesen, es werde sich auch mit der Frage befassen, ob die Gesetzgebungskompetenz für das Erbschaftsteuergesetz überhaupt beim Bund liege. Das eröffnet natürlich weitere Spekulationen. Nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz sollen zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und der Verkündung einer Entscheidung nicht mehr als drei Monate liegen. Wird diese Frist eingehalten, kann also damit gerechnet werden, dass bis zum eine Entscheidung ergeht. Die Konsequenzen dieser Entscheidung werden für die Übertragung von Unternehmensvermögen auf die nächste Generation mit hoher Wahrscheinlichkeit von erheblicher Bedeutung sein. Wir hatten in unserer voraufgegangenen Mandanteninformation aufgezeigt, welche Möglichkeiten das Verfassungsgericht hat, wenn es die Vorlage des Bundesfinanzhofs annimmt. Nach wie vor halten wir es für sehr wahrscheinlich, dass es erneut die Unvereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung feststellen und dem Gesetzgeber aufgeben wird, innerhalb einer bestimmten Frist eine Neuregelung zu treffen, die mit der Verfassung in Übereinstimmung steht. Bei den voraufgegangenen Entscheidungen betrug diese Frist stets fünf Jahre. Nach allgemeiner Auffassung würde eine erneute Fristsetzung wesentlich darunter liegen, möglicherweise nur ein Jahr betragen. Innerhalb dieses Jahres würde das alte Gesetz in vollem Umfange, also auch einschließlich der Verschonungsregelung weiter gelten und könnte für die Übertragung von Betriebsvermögen genutzt werden. Wie eine Neuregelung, die (endlich) verfassungskonform ist, aussehen könnte, ist nach wie vor völlig offen. Angeblich soll es Überlegungen im Finanzministerium geben, den Verschonungsabschlag auf 40 % zu reduzieren und damit dem Vorwurf der Überprivilegierung zu begegnen, gleichzeitig aber die Verschonung mit einer großzügigen Stundungsregelung zu verbinden. Inzwischen wird es jedoch für nicht völlig ausgeschlossen gehalten, dass das Verfassungsgericht lediglich die Verschonungsregelungen für Unternehmensvermögen rückwirkend für nichtig erklären könnte. Das hätte zur Folge, dass das Erbschaftsteuergesetz im Übrigen unverändert aufrechterhalten bliebe mit der Konsequenz, dass der Übergang von Betriebsvermögen auf die nächste Generation rückwirkend voll zu versteuern wäre, soweit Erbfälle oder Schenkungen nicht bereits veranlagt sind.

10 Seite 10 Mandantenrundbrief Juli 2014 Soweit bereits Steuerbescheide erlassen sind, bliebe eine solche teilweise Nichtigkeitserklärung ohne Auswirkung. Das sieht die Abgabenordnung ausdrücklich vor und zwar unabhängig davon, ob die Bescheide bestandskräftig oder nur vorläufig sind. Solche Vermögensübergänge dagegen, für die noch kein Steuerbescheid vorliegt, wären unmittelbar betroffen. Besonders interessant wären die Auswirkungen, wenn das Bundesverfassungsgericht zu dem Ergebnis käme, dass die Gesetzgebungskompetenz für das Erbschaft-/Schenkungssteuergesetz nicht beim Bund liege, sondern bei den Ländern. Die Konsequenz wäre die vollständige Nichtigkeit des Erbschaftsteuergesetzes und damit der Wegfall der Rechtsgrundlage für eine Besteuerung von Schenkungen oder Erbfällen. Empfehlung: I. Wir gehen davon aus, dass die schenkweise Übertragung von Unternehmensvermögen auch jetzt noch mit Verschonung möglich ist. II. Obwohl es sehr unwahrscheinlich ist, dass das Verfassungsgericht das Erbschaftsteuergesetz rückwirkend für teilnichtig erklären sollte, ist in Schenkungsverträgen eine Rücktrittsklausel aufzunehmen, die den Widerruf der Schenkung für den Fall ermöglicht, das keine oder eine geringere Verschonung für die Vermögensübertragung gewährt wird. Dr. Helmut Dröge, Detmold I Unternehmensbezogene Vorsorgevollmachten I. Einleitung Vorsorgevollmachten liegen im Trend. Mit ihnen sorgen immer größere Teile der Bevölkerung für die möglicherweise infolge von Alter oder Krankheit eintretende Geschäftsunfähigkeit vor. Rund 2,1 Millionen Menschen haben gegenwärtig Vorsorgevollmachten im Zentralen Vorsorgeregister hinterlegt. Besteht eine solche Vorsorgevollmacht nicht, ordnet das zuständige Gericht im Falle der Geschäftsunfähigkeit die Betreuung an und bestellt für einen bestimmten Aufgabenkreis einen Betreuer. Auf die Auswahl des Betreuers und dessen Aufgaben hat die betreute Person nur noch einen sehr eingeschränkten Einfluss. Zudem ist die Betreuung wegen der Kosten für Gericht und Betreuer kein preiswertes Vorsorgeinstrument. Vorsorgevollmachten bieten die Möglichkeit, sich die Person des Bevollmächtigten selbst auszusuchen, dessen Aufgaben frei zu bestimmen und auch die Kosten festzulegen. Die Vorsorgevollmachten sind im Außenverhältnis typischerweise als Generalvollmacht ausgestaltet. Der Bevollmächtigte kann den Vollmachtgeber umfassend vertreten. Im Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten stellt der Vollmachtgeber klar, wann und wie der Bevollmächtigte von seiner Vollmacht Gebrauch machen darf. II. Unternehmensbezogene Vorsorgevollmachten Ist der Vollmachtgeber an einem Unternehmen beteiligt oder in der Geschäftsführung tätig, sollte bei der Erstellung der Vorsorgevollmacht auch an das Unternehmen gedacht werden. Werden solche Anordnungen nicht getroffen und gar keine Vorsorgevollmacht erteilt, obliegt es eines Tages dem Betreuer, das Unternehmen aufzulösen oder zu veräußern. Der Betreuer, der dazu einer durch das Gericht zu erteilenden Genehmigung bedarf, wird sich hierzu aber oftmals nicht oder nicht richtig in der Lage sehen und so kann es vorkommen, dass ein unternehmerisches Lebenswerk zerstört wird. Unternehmensbezogene Vorsorgevollmachten sind wie normale Vollmachten unterteilt in ein Außen- und in ein Innenverhältnis. Bei der Auswahl des Bevollmächtigten muss der Unternehmer prüfen, ob der Bevollmächtigte in der Lage ist, sein Unternehmen im Falle seiner eigenen Geschäftsunfähigkeit fortzuführen. Das trifft nicht immer auf diejenigen Personen zu, die bei privaten Vorsorgevollmachten typischerweise eingesetzt werden (Ehepartner oder Kinder). Es kann sich daher anbieten, die Vollmachten zu trennen und jeweils eine Vollmacht für den geschäftlichen und den privaten Bereich zu erstellen. Auch wenn Vorsorgevollmachten als Generalvollmachten ausgestaltet sind, empfiehlt es sich, in die Vollmacht aufzunehmen, dass der Bevollmächtigte zu Handelsregisteranmeldungen berechtigt ist, um Nachfragen des Registers zu vermeiden. Daneben kann in der Vorsorgevollmacht die Erteilung von Prokura oder Handlungsvollmacht angeordnet werden. Bei Personengesellschaften gilt das Prinzip der Selbstorganschaft. Dies bedeutet, dass nur ein Gesellschafter die Geschäfte führen kann. Die Vorsorgevollmacht stößt daher an ihre Grenzen, da nicht angeordnet werden kann, dass der Bevollmächtigte als Nicht-Gesellschafter die Geschäfte führt. Auch bei Kapitalgesellschaften gilt der Grundsatz, dass die Vollmacht nicht organersetzend sein kann. Wenn jedoch der Vollmachtgeber als Gesellschaftsorgan auch Gesellschafter ist, kann er sein Stimmrecht aus der Gesellschaftsbeteiligung an den Bevollmächtigten übertragen. Auf diesem Weg kann der Wille des Vollmachtgebers durchsetzt werden. Im Innenverhältnis kann der Vollmachtgeber vollkommen frei bestimmen, wie der Bevollmächtigte mit dem Unternehmen umzugehen hat. Der Vollmachtgeber erteilt dem Bevollmächtigten verbindliche Handlungsanweisungen, die beispielsweise auf die Übertragung, den Verkauf, die Fortführung oder die Liquidation des Unternehmens gerichtet sind. Soweit es um die Fortführung des Unternehmens geht, findet sich in der Praxis bei Einzelunternehmen, KG, OHG oder GbR auch oft die Handlungsanweisung, dass das Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft (GmbH) umzuwandeln ist, um das Privatvermögen vor einer Inanspruchnahme aus den geschäftlichen Verbindlichkeiten zu schützen. Es sollte daran gedacht werden, dass die unternehmensbezogene Vorsorgevollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus gilt. Bis die Erbfolge in einem Unternehmen geklärt ist, können leicht Wochen und Monate vergehen.

11 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 11 In diesem Zeitraum kann der postmortal Bevöllmächtigte die Funktionsfähigkeit des Unternehmens gewährleisten. Die unternehmensbezogene Vollmacht sollte notariell beurkundet sein. Notarielle Vollmachten genießen bei Banken, Versicherungen und den Finanzbehörden eine hohe Akzeptanz, da der Notar die Identität des Vollmachtgebers und seine Geschäftsfähigkeit bescheinigt. III. Zusammenfassung Unternehmensbezogene Vorsorgevollmachten gewährleisten, dass das Unternehmen auch bei Geschäftsunfähigkeit oder Tod des Vollmachtgebers weiter fortgeführt werden kann. Sie stellen ein sicheres, einfaches und kostengünstiges Mittel zum Erhalt des unternehmerischen Lebenswerkes dar. Dr. Carsten Hoppmann, Hannover I Stillstand im Joint-Venture Verfolgen mehrere Unternehmen ein gemeinsames Ziel, bietet die Gründung eines Joint-Venture oft die Möglichkeit, dieses Ziel zu verwirklichen. Aufgrund ihrer paritätischen Gesellschafterstruktur bergen Joint-Venture allerdings das Risiko, dass Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern über anstehende Entscheidungen wegen der eintretenden Pattsituation zum völligen Stillstand der Gesellschaft führen können. Eine solche Entscheidungsblockade (sog. deadlock ), gefährdet letztlich nicht nur den Bestand des Joint- Venture, sondern auch die Investitionen der Gesellschafter. Während ein deadlock im Rahmen kurzfristiger, rein projektbezogener Joint-Venture zumeist nicht derart schwerwiegende Konsequenzen hat, weil das Joint-Venture ohnehin nur auf eine bestimmte Zeit angelegt war, können die finanziellen und wirtschaftlichen Folgen eines Stillstandes bei nicht projektbezogenen, auf Dauer angelegten Joint-Venture-Gesellschaften verheerend sein. Die traditionell von der deutschen Rechtspraxis für derartige Situationen vorgesehenen Lösungen (Anrufung eines Schiedsgerichts, Entscheidung durch einen Beirat, im Nachhinein getroffene Vereinbarung über die geordnete Liquidation oder den Verkauf des Joint- Venture), sind häufig nicht geeignet, kosten- und zeitaufwendigen Streit zwischen den Gesellschaftern ohne Einschaltung der Gerichte beizulegen. Hier können sog. Shoot-Out-Klauseln, die von den Parteien bereits bei Gründung des Joint-Venture im Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden, einen Ausweg bieten. Im Ergebnis zielen diese aus dem angloamerikanischen Rechtsraum stammenden Klauseln darauf ab, langwierige Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern dadurch zu vermeiden, dass bereits im Vorfeld für den Fall eines deadlock ein klar definiertes Verfahren für die Übernahme des Joint- Venture durch einen der beteiligten Gesellschafter vereinbart wird. Grundformen dieser Klauseln sind das Russian-Roulette und das Texan Shoot-Out. Beim Russian Roulette bietet der das Verfahren eröffnende Gesellschafter dem anderen seine Anteile zu einem bestimmten Preis zum Kauf an. Lehnt der andere Gesellschafter dieses Angebot ab, ist er verpflichtet, seine Anteile dem das Verfahren eröffnenden Gesellschafter zum selben Preis zu verkaufen. Es ist hier auch denkbar, das Verfahren mit umgekehrtem Angebot zu eröffnen. Eine Alternative zu dieser einfachen Regelung ( one-way-roulette ) sieht vor, dass der das Verfahren eröffnende Gesellschafter sofort ein Verkaufs- sowie ein Kaufangebot vorlegt und der andere Gesellschafter sich dann für ein Angebot entscheiden muss. Beim Texan Shoot-Out bietet der das Verfahren eröffnende Gesellschafter dem anderen ebenfalls an, ihm dessen Anteile abzukaufen. Lehnt der andere Gesellschafter ab, ist er gezwungen, dem eröffnenden Gesellschafter ein Angebot für dessen Anteile zu unterbreiten allerdings zu einem höheren Preis. In der Praxis sind zahlreiche Spielarten dieser Klauseln denkbar, um das Shoot- Out-Verfahren den Interessen der Gesellschafter anzupassen. Mit Urteil des OLG Nürnberg vom (Az. 12 U 49/13) hat erstmals ein deutsches Oberlandesgericht zur Wirksamkeit derartiger Klauseln Stellung genommen. Im Ergebnis hatte das Gericht über eine Russian-Roulette-Klausel zu entscheiden. Es hat klargestellt, dass ein berechtigtes Interesse der Joint-Venture-Gesellschafter an einer geordneten Ausstiegsregelung im Fall eines deadlock bestünde, weshalb solche Klauseln grundsätzlich wirksam und nicht wegen des möglichen Hinauswurfs eines Gesellschafters aufgrund 138 BGB nichtig seien. Das Gericht schafft mit dieser Entscheidung eine gewisse Sicherheit für Joint-Venture-Partner, betont aber auch, dass diese Klauseln bzw. ihre Ausübung im Einzelfall missbräuchlich sein können. Das Urteil ist also kein Freifahrtschein für jede beliebige Form von Shoot-Out-Klauseln, unterstreicht aber, dass diese sorgfältig gestaltet und ausgeübt auch im deutschen Rechtsraum verwendbar sind. Rüdiger Osten, Detmold I Die elektronische Registrierkasse - Nordrhein-Westfalen will mit manipulierten Kassen aufräumen Als der Gaststättenbesitzer die Ankündigung einer Betriebsprüfung erhielt, war er noch ganz entspannt. Er wähnte sich sicher, denn er hatte die von ihm eingesetzte Registrierkasse durch verschiedene Umprogrammierungen so verändert, dass er Stornobuchungen vornehmen konnte, ohne dass der ausgedruckte Tagesabschluss, der Z-Bon, dies erkennen ließ. Auch das intern gespeicherte Merkmal für Stornobuchungen hatte er so geändert, dass ein vermeintlich harmlos aussehendes Kürzel im Speicher aufgezeichnet wurde. Der Betriebsprüfer, der auf Registrierkassen spezialisiert war, hatte sich zuvor vom Kassenhersteller einen eigenen Schlüssel besorgt, mit dem er seinerseits Umprogrammierungen sehen konnte, was wiederum der Besitzer nicht wusste. Schon am ersten Tag der Betriebsprüfung flog daher die Manipulation auf. Aus den manipulierten Einträgen waren nicht nur Verkürzungen zu erkennen. Es ließ sich auch zweifelsfrei feststellen, dass für diese Umsätze mehr Personal eingesetzt worden sein musste, als bei der monatlichen Lohnsteueranmeldung zu sehen war. Dumm war auch, dass die Umsätze der Silvesterparty, die in örtlichen Zeitungen beworben wurde, ganz fehlten. Das folgende Steuerstrafver-

12 Seite 12 Mandantenrundbrief Juli 2014 fahren endete mit einem Jahr Freiheitsstrafe auf Bewährung. Für den Gastronomen war es bereits die dritte Verurteilung wegen Steuerhinterziehung. Dennoch ist dieser Fall nicht das Regelbeispiel in der Gastronomie, dient aber gerne als Argumentation für die Befürworter einer umfassenden Datenauswertung. Der Einzug der Computer in den Bargeldverkehr ist nicht mehr aufzuhalten Elektronische Registrierkassen sind heute im Groß- und Einzelhandel nicht mehr wegzudenken. Ob der Kiosk um die Ecke oder das angestammte Restaurant, die Supermarktkette oder der Autohändler, alle benutzen elektronische Registrierkassen, mit denen die Umsätze erfasst aber auch das Personal kontrolliert wird. Alle Unternehmer, die viel Bargeldverkehr haben, bedienen sich heute dieses vermeintlich nützlichen Hilfsmittels. Um die heutigen Kassen fehlerfrei bedienen zu können, ist allerdings bald ein Informatikstudium notwendig. Der eine oder andere Besitzer greift dann auch mal selbst in die Programmierung ein, um seine Umsätze zu ändern. In der Betriebsprüfung stellt er dann schnell fest, dass so eine Registrierkasse nicht nur ihm dient sondern auch der Finanzbeamte aus ihr Daten generiert, von denen der Besitzer gar nicht wusste, dass es sie gibt. Die elektronische Registrierkasse als Hilfsbeamter der Steuerfahndung Zunächst schien eine Registrierkasse nur ein technisches Arbeitsmittel für den Steuerpflichtigen (Stpfl.) zu sein, eben das Kassenbuch im Computer. Tatsächlich aber gibt es kaum ein Arbeitsmittel, das so hervorragend geeignet ist, seinen Besitzer zu ruinieren. Schon nach Auftauchen der ersten elektronischen Kassen war der Finanzverwaltung klar, dass sie eben nicht nur Arbeitshilfen sind, sondern auch vortrefflich dazu dienen können, dem Stpfl. bei der Verschleierung seiner wahren Einkünfte zu helfen. Denn: Gemäß 158 Abgabenordnung (AO) sind die Aufzeichnungen des Stpfl. und damit auch seine Kassenberichte der Besteuerung zugrunde zu legen, wenn sie richtig sind. Der Umkehrschluss aber gilt auch: Sind sie unrichtig (formal und auch inhaltlich), kann die Finanzverwaltung schätzen. Das ist sozusagen der Supergau bei einer Kassenprüfung. Die Finanzverwaltung hat schnell erkannt, dass in der elektronischen Kasse eine Menge an Daten gespeichert ist, die sie selbst gut verwenden kann. Weil die Finanzverwaltung dem Stpfl. grundsätzlich misstraut, hat sie eine Vielzahl von Regeln aufgestellt, die er beachten muss, wenn er will, dass seine Kasse anerkannt wird, bis hin zur ständigen Kassensturzfähigkeit. Das Bundesfinanzministerium hat ein umfangreiches Pflichtenheft erstellt. Danach muss der Stpfl. alle Einzeldaten, die durch die Nutzung der Kasse entstehen, während der Aufbewahrungsfrist von 10 Jahren jederzeit verfügbar, unverzüglich lesbar und maschinell auswertbar aufbewahren. Daneben müssen die zum Gerät gehörenden Organisationsunterlagen aufbewahrt werden, insbesondere die Bedienungsanleitung, die Programmieranleitung und alle weiteren Anweisungen zur Programmierung des Geräts. Schon daran scheitert der normale Stpfl. Wer hebt schon solche Unterlagen lückenlos auf. Das größte Problem aber sind in der Praxis die Tagesendsummenbons (Z-Bons), die auch noch fortlaufend nummeriert sein müssen. Alleine diese Z-Bons müssen acht Merkmale enthalte, ohne die sie ungültig sind. Es reicht inzwischen nicht mehr, sie in Papierform aufzuheben, sie müssen digital gespeichert und auswertbar archiviert werden. Kassen, die eine solche Speicherkapazität nicht haben, müssen entweder nachgerüstet werden oder spätestens 2017 ausgetauscht werden. Fehlbedienungen durch Mitarbeiter, Abstürze der Kassensoftware, Austausch von Kassen nach Reparaturen und viele andere Vorkommnisse führen dazu, dass nicht immer alle Z-Bons vorhanden sind oder aber Lücken in den fortlaufenden Nummerierungen bestehen. Alles das sind Befunde, die zur sog. Verwerfung der Kasse führen können und der Stpfl. dann der Willkür des Prüfers ausgesetzt ist. Unter Steuerberatern ist es schon lange kein Geheimnis mehr, dass das ordnungsgemäße Führen einer Kasse ebenso unmöglich ist, wie das eines Fahrtenbuchs. Irgendetwas findet der Prüfer immer. Immer häufiger schätzt die Finanzverwaltung dann mit verheerendem Ergebnis auch für den Stpfl., der tatsächlich gar nichts hinterzogen hat. NRW will sie die Smartcard für elektronische Kassen NRW-Finanzminister Walter-Borjans machte nun auf sich aufmerksam, als er (wieder einmal) forderte, dass elektronische Kassen mit sog. Smartcards ausgestattet werden sollen. Diese Karten sollen eine Änderung des Kassenspeichers und jede Programmierung unveränderbar aufzeichnen und von jedem Prüfer ausgelesen werden können. Die Kasse wird sozusagen zur Black Box, auf die der Besitzer nicht mehr zugreifen kann. Die Forderung ist nicht neu und geisterte schon vor einigen Jahren, damals noch als sog. Fiskalspeicher, durch die Fachpresse. Der schon fertige Gesetzentwurf aus dem Jahre 2008, nach dem alle Kassen mit einem Chip ausgestattet werden sollten, den nur das Finanzamt auslesen konnte, scheiterte damals am Widerstand der Wirtschaft. Ob die nun erneut von NRW ins Gespräch gebrachte Änderung der Abgabenordnung durchkommt, darf bezweifelt werden. Nach Angaben des Wirtschaftsministeriums wären rund zwei Millionen elektronische Kassen in Deutschland aufzurüsten. Es geht schon lange ohne Smartcard Tatsächlich ist die elektronische Kasse schon lange von einem reinen Arbeitsmittel mutiert zu einem heimlichen Datenspeicher für die Finanzverwaltung. Viele Stpfl. ahnen gar nicht, was alles an Daten in ihrer Kasse steckt. Abfragen wie etwa der Grand Total, mit der der Prüfer den Gesamtumsatz der Kasse seit Anschluss an das Stromnetz sehen kann, sind weitgehend unbekannt. Dieser Speicher lässt sich vom Stpfl. auch nicht löschen, nicht einmal das Abziehen vom Netz für eine längere Zeit hilft. Auch gezielte Auswertungen der Speicherdaten mit dem finanzamtseigenen Programm IDEA sind möglich. Die Verprobung von Umsätzen, Warengruppen, Geldverkehr und Stornobuchungen sind nur einige der Möglichkeiten, mit denen der Prüfer Plausibilitätsprüfungen durchführt. Nicht selten sind inzwischen die Fälle, in denen er auf reiner Kalkulationsbasis ein nie vorhandenes Ergebnis errechnet, ohne überhaupt physische Belege oder gar den Betrieb vor Ort gesehen zu haben.

13 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 13 Die Verteidigung ist mühsam Die Verteidigung gegen unsachgemäße Schätzungen ist mühsam und sie kostet Zeit. Nur der sachgerechte Aufbau einer eigenen Gegenkalkulation ist erfolgversprechend. Nur so kann man nachweisen, dass die vom Prüfer angenommenen Werte etwa zum Rohgewinnaufschlag, zum Verderb, zum Warensortiment oder auch zur Lückenschließung bei fehlenden Z-Bons falsch sind. Das aber erfordert Sachkenntnis des steuerlichen Beraters und des Verteidigers, weil Fälle mit hohen Kalkulationsdifferenzen sehr schnell ins Strafverfahren gehen. Häufig ist das aber die einzige Chance, den finanziellen Ruin und eine empfindliche Strafe zu verhindern. Eine weitere Möglichkeit gibt es aber noch Sie kehren zurück zur guten alten offen Ladenkasse, ganz analog. In diesen Fällen müssen Sie nichts speichern und es gibt nichts auszuwerten. Michael Weber-Blank, NLP M., Hannover Selbstanzeige aktuell Beim oberflächlichen Studium der Medienberichte der letzten Wochen konnte sich der Eindruck aufdrängen, dass die Selbstanzeige kurz vor ihrer Abschaffung stehe. Dort wurden Schlagzeilen wie Letzter Aufruf für Steuerhinterzieher (Süddeutsche) oder Letzter Aufruf an Steuersünder (Handelsblatt) getitelt. Der nordrhein-westfälische Finanzminister Norbert Walter-Borjans wurde mit dem Satz zitiert: Letzter Aufruf: am besten noch in diesem Jahr reinen Tisch machen und spätestens ab jetzt alle Steuern ehrlich erklären. Die gute Nachricht ist: Die Selbstanzeigemöglichkeit bleibt bestehen. Die schlechte Nachricht lautet: Aber die Selbstanzeige wird deutlich teurer. Die Selbstanzeigeregelungen haben sich in den letzten vier Jahren zu einem der dynamischsten Rechtsgebiete entwickelt. Die Finanzministerkonferenz hat nun am 09. Mai 2014 die bereits im Koalitionsvertrag angelegten Eckpunkte zur Verschärfung der Selbstanzeige nach 371 Abgabenordnung beschlossen. Die selbstanzeigewilligen Steuerpflichtigen und die Berater müssen sich voraussichtlich ab dem 01. Januar 2015 auf die folgenden Änderungen einstellen und vorbereiten: Strafzuschlag Bei einer Steuerhinterziehung ab Euro wurde bisher von der Strafverfolgung abgesehen, wenn neben den nachzuzahlenden Steuern und Zinsen ein Strafzuschlag von 5 Prozent entrichtet wurde. Abhängig vom Hinterziehungsvolumen soll dieser Zuschlag dreistufig neu ausgestaltet werden. Der Zuschlag soll nun bereits bei einer Steuerhinterziehung über Euro einsetzen und bis zu einem Hinterziehungsbetrag von Euro 10 Prozent betragen. Bei hinterzogenen Steuern von über Euro bis Euro beträgt der Zuschlag zukünftig 15 Prozent. Über 1 Millionen Euro Steuerhinterziehungsvolumen beläuft sich der Zuschlag demnächst auf 20 Prozent. Unklar ist hierbei noch, ob wie bisher auf die einzelne Steuerhinterziehungstat (z.b. Einkommensteuer 2010) oder auf den gesamten Berichtigungsverbund der Selbstanzeige (z.b. Einkommensteuer 2003 bis 2012) als Bemessungsgrundlage abzustellen sein wird. Erweiterung des Berichtigungszeitraums Auch die einfache Steuerhinterziehung wird systemwidrig zukünftig erst nach zehn statt wie bisher nach fünf Jahren verjähren. Dies bedeutet eine zeitliche Angleichung der strafrechtlichen an die steuerrechtliche Berichtigungspflicht. Um Straffreiheit erlangen zu können, ist dann auch die Nachentrichtung der hinterzogenen Steuern der letzten zehn Jahre erforderlich. Vor Abgabe einer Selbstanzeige ist nun noch mehr als bereits bisher auf die liquiditätsmäßige Absicherung der Steuernachzahlung zu achten. Erweiterung der Nachentrichtungspflicht Bisher genügte es für die Wirksamkeit einer Selbstanzeige allein die hinterzogenen Steuern nachzuentrichten. Zukünftig soll als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung für die strafbefreiende Selbstanzeige die sofortige Entrichtung der Hinterziehungszinsen von 6 Prozent hinzukommen. Für die Erlangung der Straffreiheit sind zukünftig somit neben den Steuern auch sämtliche Zinsen nachzuentrichten. Erweiterung der steuerlichen Verjährungsfristen Weiterhin ist eine Verlängerung der steuerlichen Verjährungsfristen von aktuell 10 Jahren bei bisher nichterklärten ausländischen Kapitalerträgen geplant. Im Klartext bedeutet dies, dass für ausländische Kapitalerträge eine Verlängerung der sogenannten Festsetzungsverjährung über diese 10 Jahre hinaus beabsichtigt ist. Eine derartige Regelung birgt gerade in Fällen sehr alten Auslandsvermögens die Gefahr des vollständigen oder sogar darüber hinausgehenden Verlustes des noch vorhandenen Kapitals bis hin zur Existenzbedrohung. Teilweise Wiedereinführung der Teilselbstanzeige Im Bereich der Anmeldesteuern (insb. Umsatzsteuer- bzw. Lohnsteuervoranmeldungen) hat die Abschaffung der Teilselbstanzeige zu erheblichen praktischen und rechtlichen Verwerfungen und Unsicherheiten sowohl auf Seiten der Finanzverwaltung als auch auf Seiten der Unternehmen geführt. Hier soll es zur Wiedereinführung der Teilselbstanzeige kommen. Berichtigte oder verspätete Steuer(vor)anmeldungen, die keine Jahreserklärungen sind, sollen zukünftig wieder als Teilselbstanzeige Wirksamkeit erlangen. Praxishinweis Für Steuerpflichtige, die sich mit dem Thema Selbstanzeige beschäftigen, gilt es noch mehr als bisher einen kühlen Kopf zu bewahren, die tatsächliche Gesetzesentwicklung abzuwarten und genau zu klären, ob und wann eine Selbstanzeige abgegeben wird. Durch die geplante Gesetzesänderung soll unter anderem auch das Taktieren von Steuerhinterziehern mit der Selbstanzeige weiter erschwert werden. Wer mit dem Gedanken der Abgabe einer Selbstanzeige spielt, sollte bei der Klärung der Frage, ob eine Selbstanzeige in diesem oder erst in den nächsten Jahren erstattet wird, aktuell folgendes bedenken:

14 Seite 14 Mandantenrundbrief Juli 2014 Durch die geplante Verlängerung der steuerlichen Festsetzungsverjährung bei ausländischen Kapitalerträgen und die Erhöhung des Strafzuschlags von bisher 5 auf 10 bis 20 Prozent der hinterzogenen Steuern ergeben sich ab 2015 deutlich höhere finanzielle Auswirkungen aus einer Selbstanzeige. Gerade bei einer Erbschaft- oder Schenkungsteuerhinterziehung können die Auswirkungen der Verschärfung des Strafzuschlags die Kosten der Selbstanzeigeberatung leicht übersteigen. Die auf Grund einer Selbstanzeige festzusetzenden Schenkungsteuern in Höhe von Euro führen aktuell zu einem Strafzuschlag in Höhe von Euro. Nach der geplanten Gesetzesverschärfung würde sich der Zuschlag dagegen auf Euro belaufen, sich also um Euro erhöhen. Beabsichtigt man eine Selbstanzeige abzugeben, gilt der Satz von Norbert Walter-Brojans: Letzter Aufruf: am besten noch in diesem Jahr reinen Tisch machen und spätestens ab jetzt alle Steuern ehrlich erklären. Exkurs Die BaFin (Bundesamt für Finanzdienstleistungsaufsicht) hat mit Rundschreiben vom 03. März 2014 darauf hingewiesen, dass soweit ein Verpflichteter (Kreditinstitut) Kenntnis davon erlangt, dass ein Kunde von ihm eine Selbstanzeige gemäß 371 Abgabenordnung (AO) abgegeben hat oder die Abgabe einer solchen beabsichtigt und nicht auszuschließen ist, dass eine entsprechende Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der mit dem Kunden bestehenden Geschäftsbeziehung oder Vermögenswerten des Kunden steht, der Verpflichtete (Kreditinstitut) eine Verdachtsmeldung gemäß 11 Abs. 1 Satz 1 GwG (Geldwäschegesetz) zu erstatten hat, soweit die darin genannten Voraussetzungen vorliegen. In diesem Zusammenhang heißt es weiter: Ein Verpflichteter ist generell nicht verpflichtet, einen Sachverhalt auf das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsmerkmale einer Vortat und erst Recht nicht auf das wirksame Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrundes hin zu prüfen. Im Ergebnis erwartet die BaFin von Sparkassen und Banken die Meldung von Selbstanzeigefällen, um mit der Weiterleitung dieser Information an die zuständige Finanzbehörde den die Selbstanzeige ausschließenden Sperrgrund der Tatentdeckung zu erzeugen. Wie die Kreditwirtschaft im Detail mit diesem Rundschreiben umgeht, ist bisher noch nicht endgültig geklärt. Zunächst dürfte hier der alte militärische Grundsatz gelten: Melden macht frei. Bis dahin kann nur davor gewarnt werden vor der Abgabe einer Selbstanzeige für die vergangenen fünf oder zehn Jahre bei einem Kreditinstitut in Deutschland Kontoauszüge, Steuerbescheinigungen oder Erträgnisaufstellungen anzufordern. Rüdiger Hitz, Hannover I Sorgfältige Prüfung von Bürgschaften Bürgschaften spielen in unserer Beratungspraxis immer wieder eine Rolle. Im Vordergrund stehen dabei Gewährleistungsbürgschaften und Erfüllungsbürgschaften. Schuldner müssen häufig Bürgschaften an den Gläubiger übergeben, die dem Gläubiger Sicherheiten geben, dass der Schuldner seine Verbindlichkeiten erfüllt, z.b. Erfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaften. Ein Fall aus unserer Beratungspraxis mahnt zur Vorsicht auf Seiten des Gläubigers, der eine Bürgschaft erhält: Der Gläubiger hatte vom Schuldner eine Bürgschaft erhalten, die ihn absichern sollte für den Fall, dass der Schuldner einen Dauerliefervertrag nicht erfüllte. Der Schuldner ging in Insolvenz, er konnte den Vertrag also nicht mehr erfüllen, der Gläubiger hatte Schadenersatzansprüche. Als der Gläubiger die Bürgschaft in Anspruch nehmen wollte, stellte er fest, dass der Wortlaut der Bürgschaft nicht zu dem passte, was im Vertrag geregelt war. Eine große Versicherungsgesellschaft, die die Bürgin war, hatte nur ins Regal gegriffen und eine Standardbürgschaft unterschrieben. Im Text der Bürgschaft wurde zwar Bezug genommen auf den Vertrag, dessen Erfüllung abgesichert werden sollte, der Text der Bürgschaft passte dann aber nicht zum Inhalt des Vertrages. Beim Gläubiger hatte das im Rahmen einer Routinekontrolle niemand überprüft, die Bürgschaft war abgeheftet worden. Erst als sie nach Insolvenz des Schuldners in Anspruch genommen werden sollte, stellte man fest, dass der Wortlaut nicht zu dem Vertrag und zu der Verbindlichkeit passte, die eigentlich abgesichert werden sollte. In einem solchen Fall ist die Bürgschaft in der Regel unwirksam. Die Gerichte stellen hohe Anforderungen an den Text einer Bürgschaft: Sie kann nur in Anspruch genommen werden, wenn nach ihrem Wortlaut die Verpflichtung aus dem schuldrechtlichen Vertrag, die abgesichert werden soll, auch tatsächlich abgesichert wird. Da die Bürgschaft in der Regel der Schriftform bedarf, hat auch die Auslegung Grenzen: Der schiefe Wortlaut kann nur gerettet werden, wenn sich in der schriftlichen Vertragsurkunde zumindest Anhaltspunkte finden für die Auslegung. Unter Kaufleuten ist eine Bürgschaft zwar nicht formbedürftig, es gelten aber ebenfalls für die Auslegung relativ strenge Anforderungen. Im Ergebnis gilt: Ein Gläubiger, der eine Bürgschaft annimmt, muss sie überprüfen. Wenn der Wortlaut der Bürgschaft nicht das abdeckt, was der Gläubiger verbürgt haben möchte, muss er die Bürgschaft zurückweisen und eine neue Bürgschaft verlangen. Das Risiko, mit einer Bürgschaft mit falschem Wortlaut auszufallen, ist hoch. Ein ähnliches Problem gibt es im Übrigen auch aus der Sicht des Schuldners, für den die Bürgschaft gestellt worden ist. Auch er muss den Bürgschaftswortlaut sorgfältig prüfen, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Bürgschaft nicht über das hinausgeht, wozu sich der Schuldner vertraglich verpflichtet hat. In den Bürgschaftsbedingungen (AfB), die die Versicherungsgesellschaft oder die Bank mit dem Schuldner vereinbaren und die Grundlage des Avalkredits zwischen

15 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 15 dem Bürgen und dem Schuldner sind, zeichnen sich die Bürgen weitgehend von jeder Haftung frei. Das bedeutet, dass die Bürgen im Zweifel an den Schuldner zahlen und das Avalkreditkonto belasten dürfen. Das Risiko nicht klar formulierter Bürgschaften trägt also im Verhältnis von Bürge und Schuldner der Schuldner. Sowohl dem Gläubiger wie dem Schuldner muss man daher dringend empfehlen: Bürgschaften, die gestellt werden, genau zu überprüfen. Dr. Bernhard König, Detmold I Fehler in der Ausfuhranmeldung und deren Rechtsfolgen In der Praxis unterlaufen im Rahmen der Ausfuhranmeldung immer wieder Fehler bei der Abgabe. Die Bandbreite erstreckt sich naturgemäß auf sämtliche Eintragungen, die im Rahmen der Ausfuhranmeldung möglich sind, z.b. falsche Mengenangabe, Warennummer, Warenbezeichnung, Wertangabe oder Verfahrenscode. Die Rechtsfolgen aus solchen Arbeitsfehlern können ganz erheblich sein. 1. Entsteht eine Zollschuld? Wer bei dem Thema Ausfuhranmeldung und Zollschuld abwiegt und darauf verweist, dass in Deutschland aktuell keine Ausfuhrabgaben erhoben werden, wird überrascht sein. Fehler in der Ausfuhranmeldung können zur Entstehung von Einfuhrabgaben führen. Dies betrifft speziell Fehler bei der Eingabe des Verfahrenscodes. Hat dies zur Folge, dass einer Nichtgemeinschaftsware fälschlicherweise die Eigenschaft einer Gemeinschaftsware zuerkannt wird, gilt die Ware als der zollamtlichen Überwachung entzogen und die Zollschuld entsteht, selbst wenn die Ausfuhr tatsächlich nachgewiesen wird. Zudem kann eine Verletzung der Einhaltung der zollrechtlichen Verfahrensvorschriften vorliegen, die für sich bereits zur Entstehung der Zollschuld führt. Die Kenntnis der hinter dem vierstelligen Verfahrenscode stehenden Erklärung und die daraus resultierende rechtliche Einschätzung sind daher ganz entscheidend. 2. Verliert die Ausfuhr ihre Umsatzsteuerbefreiung? Eine Ausfuhrlieferung ist umsatzsteuerfrei. Der Unternehmer muss die entsprechenden Nachweise (belegmäßig und buchmäßig) liefern, z.b. Menge und Tag der Lieferung, vereinbartes Entgelt. Kann er dies nicht, da die Eintragungen in der Ausfuhranmeldung fehlerhaft sind, verliert die Ausfuhr dennoch nicht ihre Umsatzsteuerbefreiung, wenn die Ausfuhr auf anderem Wege nachgewiesen werden kann. Die Regelungen in der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung darüber, welche Nachweise der Unternehmer zu führen hat, sind keine materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Steuerfreiheit. Wenn trotz Nichterfüllung der Nachweispflichten aufgrund der objektiven Beweislage feststeht, dass eine Ausfuhr tatsächlich erfolgt ist, genügt dies. Zweifel gehen allerdings zu Lasten des Unternehmers. 3. Begeht der Unternehmer eine Steuerhinterziehung? Dass das falsche Ausfüllen der Ausfuhranmeldung zur Entstehung einer Einfuhrzollschuld führt, betrifft zwar den speziellen Fall der Eintragung des unzutreffenden Verfahrenscodes. Die dazu ergangene Rechtsprechung zeigt jedoch, dass fehlende Erfahrung der Mitarbeiter in diesem Bereich für das Unternehmen teuer werden kann. Zudem ist der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung verwirklicht, da Einfuhrabgaben nicht entrichtet wurden. Die Frage der persönlichen subjektiven Vorwerfbarkeit hängt dann vom Einzelfall ab, wobei natürlich Berücksichtigung finden muss, dass bei Verwendung des zutreffenden und den Tatsachen entsprechenden Verfahrenscodes die Ausfuhr abgabenfrei gewesen wäre. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Erfüllung der Nachweispflichten zwecks Befreiung der Ausfuhr von der Umsatzsteuer. Kann der Unternehmer trotz Nichterfüllung der formellen Nachweispflichten die tatsächliche Ausfuhr belegen, bleibt die Ausfuhr umsatzsteuerfrei. Bleiben Zweifel und führt dies zum Wegfall der Steuerbefreiung, ist wiederum der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung verwirklicht und nur noch die subjektive Tatseite ist Tatfrage. Das Unternehmen ist daher in jedem Fall von der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens und den damit verbundenen nachteiligen Folgen betroffen. 4. Liegt ein Verstoß gegen das Außenwirtschaftsrecht vor? Die Außenwirtschafsverordnung verpflichtet den Unternehmer zu richtigen Angaben in der Ausfuhranmeldung. Jegliche inhaltlich falsche Ausfuhranmeldung verwirklicht den entsprechenden Bußgeldtatbestand und kann mit einer Geldbuße bis zu ,00 belegt werden (für Taten vor der Modernisierung des Außenwirtschaftsrechts im September 2013 mit einer Geldbuße bis zu jeweils ,00 ). 5. Muss der Unternehmer mit einer Sanktion nach der Ausfuhrerstattungsverordnung rechnen? Die Preise für bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse und daraus hergestellte Waren in der Europäischen Union sind unter Umständen höher als die Weltmarktpreise. Um die Ausfuhr dieser Waren in Drittländer zu ermöglichen, werden Ausfuhrerstattungen gewährt, die den jeweiligen Preisunterschied zwischen Welt- und Binnenmarkt ausgleichen sollen. Dazu ist ein entsprechender Erstattungsantrag einzureichen, dem natürlich eine Ausfuhranmeldung vorausgegangen ist. Ein Fehler in der Ausfuhranmeldung führt dabei bereits dann zu einer geldwerten Sanktion durch das Hauptzollamt, wenn nur der unterstellte spätere konkrete Erstattungsantrag mit gleichem Inhalt zu einer unberechtigten Erstattung führen würde. Unerheblich ist sogar, wenn der Unternehmer vor dem eigentlichen Zahlungsantrag den Fehler in der Ausfuhranmeldung erkennt und in dem Antrag ausdrücklich auf die Erstattung für die falsch angemeldeten Waren verzichtet. Denn bereits die Ausfuhranmeldung gilt als Antrag im Sinne der Erstattungsverordnung.

16 Seite 16 Mandantenrundbrief Juli Kann ein Fehler in der Ausfuhranmeldung berichtigt werden? -- Die tatsächliche oder fiktive Zugewinnausgleichsforderung bleibt in jedem Falle schenkung- bzw. erbschaftsteuerfrei. Eine bereits durch die Zollstelle angenommene Ausfuhranmeldung kann berichtigt werden, es sei denn, -- der Anmelder wurde unterrichtet, dass die Waren beschaut werden sollen, -- die Zollbehörden haben selbst festgestellt, dass die Angaben unrichtig sind oder -- die Waren dem Anmelder bereits zur Ausfuhr überlassen wurden. Nach der Überlassung der Ware zur Ausfuhr kann die Anmeldung auf Antrag des Ausführers von der Zollstelle überprüft und ggf. korrigiert werden. Das setzt aber den Nachweis voraus, dass die ursprüngliche Anmeldung falsch und die beantragte Korrektur zutreffend ist. Zudem wird eine Korrektur nur erfolgen, wenn die Zollstelle der Ansicht ist, dass die Korrektur auch ohne physische Kontrolle der Ware (diese hat das Zollgebiet bereits verlassen) möglich ist. Im Falle des unzutreffenden Verfahrenscodes wird zudem verlangt, dass die ordnungsgemäße Abwicklung des Zollverfahrens nicht beeinträchtigt ist. Letztendlich sieht das Außenwirtschaftsrecht seit der Neuregelung am 1. September 2013 eine begrenzte Möglichkeit vor, fahrlässig begangene Verstöße im Rahmen einer Selbstanzeige zu korrigieren. Dazu muss der Verstoß aber im Wege der Eigenkontrolle aufgedeckt, der zuständigen Behörde vor der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens angezeigt und Maßnahmen ergriffen worden sein, um künftige Verstöße zu verhindern. Dr. Mario Bergmann, LL.M., Hannover I Steuerfreie Übertragung von Vermögen auf Ehepartner - Die Güterstandsschaukel Die Zugewinngemeinschaft ist der gesetzliche Güterstand, der stets dann gilt, wenn nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbart worden ist. Leben Eheleute in diesem gesetzlichen Güterstand, so gilt was folgt: -- Wird der Güterstand unter Lebenden - gleich, ob durch Scheidung oder durch Vereinbarung - beendet, so wird das in der Ehe selbst erwirtschaftete Vermögen (also nach Abzug von Schenkungen oder Erbschaften) beiden Ehegatten je zur Hälfte zugeteilt. Daraus ergibt sich in der Regel eine Ausgleichsforderung des einen gegen den anderen Ehepartner. -- Wird die Ehe durch Tod beendet und wird der überlebende Ehegatte (Mit-)Erbe, so erhöht sich sein gesetzlicher Erbteil um ein Viertel. Wird er nicht Erbe oder kann er berechtigterweise die Erbschaft ausschlagen, so steht ihm stattdessen dieselbe Ausgleichsforderung zu, als wenn die Ehe unter Lebenden beendet worden wäre. Diese gesetzliche Regelung kann durch Ehevertrag in vielfältiger Weise modifiziert werden, insbesondere, indem die Ausgleichsforderung für den Fall der Scheidung ausgeschlossen wird, indem sie der Höhe nach begrenzt wird oder indem die Ausgleichsforderung sich nicht aus einer konkreten Berechnung ergeben soll, sondern z.b. auf einen zeitlich gestaffelten Festbetrag fixiert wird. Diese Möglichkeit zur Modifizierung des gesetzlichen Güterstandes kann zur steuerfreien Übertragung von Vermögen zwischen Ehegatten genutzt werden. Dazu folgendes Beispiel: A und B heiraten. Bei Eheschließung ist A durch eine Erbschaft vermögend, B dagegen vermögenslos. Sie schließen einen Ehevertrag mit folgendem Inhalt: -- In den ersten fünf Jahren der Ehe findet kein Zugewinnausgleich statt. -- Ab Beginn des sechsten Ehejahres erhält B bei Beendigung des Güterstandes unter Lebenden eine Ausgleichszahlung in Höhe von ,00. Bei Beendigung durch Tod erhöht sich der gesetzliche Erbteil um ein Viertel; ein Ausgleich in Geld findet nicht statt. Nach sieben Jahren ändern A und B ihren Ehevertrag. Sie heben den Güterstand der Zugewinngemeinschaft auf und vereinbaren stattdessen, dass für ihre Ehe in Zukunft Gütertrennung gelten soll. B erhält von A eine Ausgleichszahlung in Höhe von ,00. Nach Ablauf von zwei Monaten schließen A und B einen dritten Ehevertrag und vereinbaren, dass für ihre Ehe von Anfang an wieder der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten soll mit denselben Regelungen, die der erste Ehevertrag enthält. Bei dieser so genannten Güterstandsschaukel bleibt die Ausgleichszahlung von A an B steuerfrei und zwar, ohne dass dadurch der gesetzliche Freibetrag von ,00 in Anspruch genommen werden muss. Würden A und B nach Ablauf einiger Jahre dasselbe Verfahren noch einmal anwenden, bliebe auch diese Ausgleichszahlung steuerfrei. Das setzt natürlich voraus, dass A tatsächlich einen Vermögenszuwachs in Höhe von mindestens des doppelten Ausgleichsbetrags erzielt hat. Unabhängig davon lässt sich die Steuerfreiheit der Zuwendung natürlich auch auf der Basis einer konkreten Berechnung des Vermögenszuwachses erreichen. Dr. Helmut Dröge, Detmold I

17 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 17 Unwirksame Vertragsstrafenklauseln Vertragsstrafenklauseln sind in Verträgen zwischen Unternehmern gängige Praxis und nicht selten Anlass rechtlicher Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien. Gleichwohl sind die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Wirksamkeit von Vertragsstrafenklauseln zwar streng - jedoch zum Teil noch immer sehr allgemein gehalten und wenig präzise. Auf der einen Seite erkennen die Gerichte die Funktion von Vertragsstrafen an, nämlich als Druckmittel den Schuldner zur vertragsgemäßen Leistung anzuhalten und dem Gläubiger dabei zu ermöglichen, den Schuldner wegen einer Vertragsverletzung ohne Einzelnachweis in Anspruch zu nehmen. Auf der anderen Seite verlangen die Gerichte seit einigen Jahren u.a., dass die Vertragsstrafenregelung sich nicht nur am jeweiligen Auftragswert und dem typischerweise eintretenden Schaden, sondern sogar an der Schwere der Vertragsverletzung sowie dem jeweiligen Verschulden des Vertragspartners im Einzelfall orientieren müsse. Für Unternehmen, die nicht über eine eigene Rechtsabteilung verfügen, ist es daher zunehmend schwierig, rechtlich zuverlässige Vertragsstrafenklauseln zu gestalten. Es verwundert daher nicht, dass zahlreiche Vertragsstrafenklauseln vor dem Hintergrund dieser gerichtlichen Maßstäbe bei genauer Betrachtung unwirksam sind. Im Ergebnis führt diese Rechtsprechung dazu, dass die Beweiserleichterung zugunsten des Gläubigers ausgehöhlt werden kann, da es für die Festlegung der konkreten Vertragsstrafe nun doch wieder auf die Einzelheiten des Verschuldens ankommen soll. Auch als Druckmittel ist eine solche Vertragsstrafenregelung nur noch bedingt tauglich. Obgleich diese Rechtsprechung massiv kritisiert wird, halten die Gerichte bislang an ihr fest. Mit Urteil vom (Az. 23 U 2854/13) hat das Oberlandesgericht München nun zu einer Vertragsstrafenklausel in Lizenzverträgen Stellung genommen und zwar in erfreulicher Klarheit. Das Urteil gibt Unternehmen hierdurch eindeutige und zweifelsfrei umsetzbare Vorgaben für eine sichere Gestaltung von Vertragsstrafenklauseln. Im entschiedenen Fall war in einem Lizenzvertrag vorgesehen, dass der Lizenznehmer auch bei außerordentlicher Kündigung in jedem Fall eine Garantiesumme als Vertragsstrafe an den Lizenzgeber zahlen musste. Diese Zahlungspflicht war unabhängig von einem Verschulden des Lizenznehmers und konnte sogar entstehen, wenn der Grund zur Kündigung beim Lizenzgeber lag. Das Oberlandesgericht hat diese Klausel für unwirksam erklärt, da sie den Lizenznehmer dadurch unangemessen benachteilige, dass die Ausübung des gesetzlich vorgesehenen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund mit einer Strafzahlung verbunden werde und die Vertragsstrafe überdies auch völlig verschuldensunabhängig anfalle. Die Vorgaben dieses Urteils sind nicht nur auf Lizenzverträge anwendbar, sondern haben Bedeutung für alle Dauerschuldverhältnisse. Klauseln, durch die das gesetzlich vorgesehene Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Vertrages aus wichtigem Grund in der Weise beschränkt wird, dass die Ausübung dieses Kündigungsrechts mit einer Vertragsstrafe sanktioniert wird, sind unwirksam. Auch wenn eine Vertragsstrafenklausel völlig unabhängig von einem Verschulden des Vertragspartners fällig werden soll, führt dies zur Unwirksamkeit der Klausel. Rüdiger Osten, Detmold I Unternehmenskaufverträge Allgemeine Geschäftsbedingungen? Bekanntermaßen finden die AGB-rechtlichen Vorschriften keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, wozu Gesellschaftsverträge, Satzungen oder Statuten zählen. Unter diese Ausnahme fallen indes nicht Verträge, in denen sich ein Gesellschafter zur Übertragung seines Anteils verpflichtet, da diese Verträge zwar einen gesellschaftsrechtlichen Bezug haben, jedoch ausschließlich einen schuldrechtlichen Anspruch begründen. Der Käufer im Rahmen eines Share-Deal-Vertrages ist im Regelfall auch ein gesellschaftsfremder Dritter. Erst recht unterfallen damit Asset-Deal-Unternehmenskaufverträge der AGB-Kontrolle. Dies dürfte allerdings für die Vertragsparteien nicht wünschenswert sein. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind Allgemeine Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle zu unterziehen. Dies kann dann gravierende Auswirkungen haben, wenn im Rahmen der Unternehmenskaufverträge von der gesetzlichen Regelung abgewichen wird. So ist es üblich, Haftungsbegrenzungen oder Haftungshöchstgrenzen vorzunehmen, die Verjährung zu verkürzen oder die Gewährleistung zu begrenzen. Im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen wären diese Klauseln dann in der Regel unwirksam, so dass die gesetzliche Regelung Anwendung fände. Dies würde gerade im Rahmen der Schadenersatzhaftung sowie im Gewährleistungsrecht enorme Risiken mit sich bringen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach dem Gesetzeswortlaut alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind dann vorformuliert, wenn sie vor Vertragsabschluss fertig aufgestellt sind. Es kommt durchaus vor, dass Unternehmen einen Vertragstext aus einem früheren Unternehmenskauf bzw. -verkauf erneut benutzen. Oftmals werden aber in der Praxis Unternehmenskaufverträge von den anwaltlichen Beratern der Parteien vorbereitet, welche in der Regel Vertragsklauseln verwenden, die sich in früheren Transaktionen bewährt haben. Diese Vertragstexte und -bausteine stellen per definitionem vorformulierte Vertragsbedingungen dar. Dazu ist es bereits ausreichend, wenn diese Vertragsbedingungen durch einen Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurden, so dass die Tatsache, dass die die Klausel stellende Vertragspartei diese nur in einem einzigen Vertrag verwenden will, unerheblich ist. Schließlich ist Voraussetzung für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass diese zwischen den Vertragsparteien nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden. Aushandeln bedeutet dabei, dass der Verwender die Klausel

18 Seite 18 Mandantenrundbrief Juli 2014 mit ihrem vom Gesetz abweichenden Inhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil die Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Klausel zur Wahrung eigener Interessen zu beeinflussen. An den Begriff des Aushandelns werden dabei hohe Anforderungen gestellt. So ist das Aushandeln nicht gleichzusetzen mit dem bloßen Verhandeln. Nicht ausreichend sind dabei die bloß gründliche Erörterung einer Klausel und deren schriftliche Dokumentation. Schließlich genügt auch nicht die Formulierung, dass beide Vertragsparteien das Aushandeln sämtlicher Klauseln bestätigen. Ob eine Regelung des Unternehmenskaufvertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, ist gesondert anhand jeder einzelnen Klausel zu prüfen. So werden oftmals nur einige Klauseln tatsächlich ausgehandelt, wohingegen andere im Rahmen eines Gesamtpaketes lediglich akzeptiert werden dabei werden die einzelnen Klauseln nicht zwangsläufig zur Disposition gestellt. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage liegt bisher nicht vor. Da oftmals Schiedsgerichtsvereinbarungen getroffen werden, gelangen diese Rechtsfragen häufig nicht zum Bundesgerichtshof. Gleichwohl ist es empfehlenswert, den Verlauf der Vertragsverhandlungen sorgfältig zu protokollieren, um gegebenenfalls ein Aushandeln nachweisen zu können. Dr. Jana Ilchmann, Bielefeld I Haftung des Steuerberaters bei Insolvenzreife der von ihm steuerlich beratenen Gesellschaft In den letzten zwei Jahre hatte der BGH mehrfach darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Steuerberater einer Gesellschaft haftet, der zwar grundsätzlich ein ausschließlich steuerliches Mandat hat, aber mit Fragen des Vorliegens eines Insolvenzgrundes konfrontiert wird. Ob zum Beispiel ein Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche gegenüber dem Steuerberater einer insolventen GmbH mit der Begründung geltend machen kann, der Steuerberater habe nicht über die bestehende Überschuldung und die Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer aufgeklärt, hängt vom Umfang des Mandats und den Umständen des Einzelfalls ab. Nach Auffassung des BGH (vgl. BGH Urteil vom 7. März 2013 IX ZR 64/12) besteht bei einem allgemeinen steuerberatenden Dauermandat einer GmbH bei üblichem Zuschnitt keine Pflicht des Steuerberaters, die Mandantin bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz auf die Pflicht ihres Geschäftsführers zur Prüfung der Insolvenzreife und auf die Pflicht zur Insolvenzantragstellung hinzuweisen. Demgemäß löst das Unterlassen derartiger Hinweise keinen Haftungsanspruch der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters gegenüber dem Steuerberater aus. Dies hat der BGH insbesondere damit begründet, dass die zur Prüfung der Insolvenzreife aufzustellende Überschuldungsbilanz anderen Gesetzmäßigkeiten als die vom Steuerberater zu erstellende Bilanz folgt und dem Steuerberater regelmäßig die für eine Fortführungsprognose relevanten Umstände nicht bekannt sind. Anders liegt der Fall, wenn der Steuerberater explizit mit der Durchführung einer insolvenzrechtlichen Prüfung beauftragt wurde. Hier bestehen Haftungsansprüche des Mandanten oder des späteren Insolvenzverwalters, wenn dieser die Insolvenzreife fälschlicher Weise verneint und der Mandant darauf hin den Insolvenzantrag gar nicht oder verspätet stellt. Auch wenn der vertraglich lediglich mit der Erstellung der Steuerbilanz betraute Steuerberater ungefragt erklärt, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vorliege, hafte er der Gesellschaft wegen der Folgen der dadurch bedingten verspäteten Insolvenzantragstellung (vgl. BGH Urteil vom 6. Juni 2013 IX ZR 204/12). In dem zu entscheidenden Fall hat der Steuerberater nicht lediglich eine Handelsbilanz erstellt, sondern darüber hinaus unter Bezug auf Rangrücktrittsvereinbarungen und den Firmenwert durch die weitergehende Bemerkung, dass es sich um eine Überschuldung rein bilanzieller Natur handele, eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft ausgeschlossen. In dem Hinweis auf eine rein bilanzielle Überschuldung findet die Bewertung unmissverständlich Ausdruck, dass eine insolvenzrechtliche Überschuldung gerade nicht vorliegt. Der BGH hat daher eine Schadensersatzpflicht des Steuerberaters bejaht. Ferner hat der BGH (vgl. BGH 6. Februar 2014 IX ZR 53/13) nunmehr entschieden, dass wenn der Steuerberater bei einem rein steuerlichen Mandat in konkrete Erörterungen über eine etwaige Insolvenzreife der von ihm beratenen Gesellschaft eintritt, ohne die Frage nach dem Insolvenzgrund zu beantworten, er das Vertretungsorgan darauf hinzuweisen hat, dass eine verbindliche Klärung nur erreicht werden kann, indem ihm oder einem fachlich geeigneten Dritten ein entsprechender Prüfauftrag erteilt wird. Spricht der Mandant die Insolvenzreife an, so muss der Steuerberater Rede und Antwort stehen. Bei fehlender eigener Kompetenz muss er die Einholung des Rats eines kompetenten Dritten empfehlen. Fazit Zwar hat der BGH der Auffassung, der Steuerberater müsse auch im allgemeinen steuerberatenden Mandat auf das Vorliegen von Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise und die Insolvenzantragstellungspflicht hinweisen, eine Absage erteilt. Grundsätzlich unterliegt nur der Steuerberater mit ausdrücklichem Auftrag zur Prüfung der Insolvenzreife bei einer Falschberatung hierzu der vertraglichen Haftung. Berät der Steuerberater trotz Fehlens eines entsprechenden Mandats ungefragt mündlich oder schriftlich insolvenzrechtlich, so haftet er jedoch ebenfalls für die Folgen seiner Falschberatung. Kommt es im Rahmen einer allgemeinen steuerlichen Beratung zur Erörterung der Thematik der Insolvenzreife, so hat der Steuerberater weitergehende Hinweispflichten. Kommt er diesen Pflichten nicht nach, so kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Eva-Maria Gottschalk, LL.M., Gütersloh

19 Mandantenrundbrief Juli 2014 Seite 19 Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht Große Aufmerksamkeit wurde einem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom zuteil, in dem der BGH erstmals Gelegenheit hatte, sich zu der bislang höchstrichterlich nicht geklärten Frage zu äußern, ob und unter welchen Voraussetzungen ein ausländischer Notar dazu berechtigt ist, eine GmbH-Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Wofür ist dies wichtig? Die Einreichung der GmbH- Gesellschafterliste stellt in der Regel den Schlusspunkt jedes Unternehmensverkaufes dar, da erst mit der Aufnahme der Liste zum Handelsregister der Käufer im Verhältnis zur Gesellschaft die Gesellschafterstellung erlangt. Voranzustellen ist, dass eine ausdrückliche Anerkennung der Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Notar in Basel mit der inländischen Beurkundung durch den BGH nicht erfolgt ist. So setzte der Bundesgerichtshof zwar einige Indizien, die letztlich in diese Richtung deuten, zurzeit ist aber noch Vorsicht empfohlen. Der Bundesgerichtshof argumentierte, dass eine Berechtigung ausländischer Notare zur Listeneinreichung jedenfalls nicht von vornherein verneint werden könne und unter bestimmten Voraussetzungen durchaus zu bejahen sei. Dabei komme es entgegen der Auffassung des LG Frankfurt nicht darauf an, dass der ausländische Notar nicht durch ein deutsches Gesetz zur Einreichung verpflichtet werden könne. Vielmehr sei entscheidend, ob die von dem Notar vorgenommene Beurkundung auch im Inland wirksam sei. Die Einreichungszuständigkeit folge sozusagen der Beurkundungsbefugnis. Die Beurkundungsbefugnis richte sich nun wieder danach, ob die Beurkundung einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig sei. Diese Gleichwertigkeit müsse sowohl in persönlicher wie auch sachlicher Hinsicht bestehen. Erstaunlicherweise stellt der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang fest, dass es nicht schädlich sei, dass der ausländische Notar in der Regel keine vertieften Kenntnisse des deutschen Gesellschaftsrechts besitzen würde. Allein diese Erwägung löste unter deutschen Juristen erhebliches Kopfschütteln aus. Welche Voraussetzungen der Notar konkret erfüllen muss, lässt der Bundesgerichtshof offen, er spricht nur davon, dass die ausländische Urkundsperson nach Vorbild und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Zur Gleichwertigkeit der Beurkundung speziell durch einen in Basel ansässigen Notar traf der Bundesgerichtshof keine Aussage. Darüber hinaus ist die Frage ungeklärt, ob eine solche Auslandsbeurkundung wirksam durchgeführt werden kann bei so genannten gesellschaftsrechtlichen Grundlagengeschäften, wie z. B. Kapitalerhöhungen. Dies wird von bedeutenden Stimmen im Schrifttum grundsätzlich vollständig abgelehnt. Ist also z. B. mit dem Anteilsverkauf eine Kapitalerhöhung verbunden, was bei einer Erweiterung des Gesellschaftskreises gang und gäbe ist, ist dringend zu empfehlen, diese Beurkundung vor einem deutschen Notar vornehmen zu lassen. Bei der Auslandsbeurkundung im Gesellschaftsrecht ist mithin nach wie vor große Vorsicht geboten. Dr. Oliver Knodel, Bielefeld I Anforderungen an einen Mietverwalter Bonitätsprüfung Das OLG Düsseldorf hatte darüber zu entscheiden, ob ein mit der Verwaltung und Neuvermietung einer Wohnung beauftragter Verwalter eine Bonitätsprüfung durchführen muss und hat diese Frage bejaht (I-12 U 55/12 vom ). Die Auswahl des richtigen Mieters sei eine für den Wert der Immobilie entscheidende Frage, denn dieser werde erheblich auch von der Nachhaltigkeit der Miete beeinflusst, die ihrerseits an der Laufzeit des Mietvertrags und insbesondere der Bonität des Mieters gemessen wird. Die Einholung einer Selbstauskunft genüge zur Bonitätsprüfung nicht aus. Wenn keine Lohnbescheinigung vorgelegt werden könne im entschiedenen Fall war die Mieterin eine selbstständige Näherin, hätte eine Schufa-Auskunft sowie Unterlagen des Steuerberaters weitere Informationen über die finanzielle Situation der Mietinteressentin geben können. Im entschiedenen Fall haftete der Verwalter nur deshalb nicht, weil der Vermieter dem Abschluss des Mietvertrags in Kenntnis der Tatsache, dass die Bonität nicht ausreichend geprüft war, zugestimmt hatte. Für die Vermietung von Gewerberaum gilt nichts anderes. Denn mehr noch als bei Wohnhäusern richtet sich der Wert von Gewerbeobjekten nach dem Ertragswert. Dr. Jörg König, Bielefeld I

20 Bielefeld Adenauerplatz Bielefeld Tel.: +49 (0) 521 / Fax: +49 (0) 521 / Detmold Lindenweg Detmold Tel.: +49 (0) 5231 / Fax: +49 (0) 5231 / Gütersloh Thesings Allee Gütersloh Tel.: +49 (0) 5241 / Fax: +49 (0) 5241 / Paderborn Rathenaustraße Paderborn Tel.: +49 (0) 5251 / Fax: +49 (0) 5251 / Minden Königswall Minden Tel.: +49 (0) 571 / Fax: +49 (0) 571 / Hannover Podbielskistraße Hannover Tel.: +49 (0) 511/ Fax: +49 (0) 511/ Leipzig Ferdinand-Lassalle-Straße Leipzig Tel.: +49 (0) 341 / Fax: +49 (0) 341 / Paris 70, boulevard de Courcelles F Paris Tel.: 0033 / Fax: 0033 / Beijing/Peking /F, Guohua Plaza 3 Dongzhimennan Avenue Dongcheng District, China (VR) Beijing (Peking) Tel.: Fax: Wir über uns Andere über uns BRANDI Rechtsanwälte ist die führende Wirtschaftskanzlei in der Region Ostwestfalen-Lippe (Kanzleien in Deutschland, 2014). Dr. Andrea Pirscher und Dr. Hans-Jürgen Hiekel sind im aktuellen Handelsblatt-Ranking als Top-Wirtschaftsjuristen gelistet. Veröffentlichungen Dr. Sebastian Meyer hat in dem Handbuch Datennutzungsund Datenschutzverträge aus dem Verlag Dr. Otto Schmidt den Bereich Unternehmensrichtlinie Datenschutz bearbeitet. Das Handbuch, das dieses Jahr in erster Auflage erschienen ist, enthält ein Muster für eine entsprechende Unternehmensrichtlinie und umfangreiche Erläuterungen. In der Zeitschrift Kommunikation & Recht hat Dr. Meyer einen Aufsatz über Aktuelle Rechtsentwicklungen bei Suchmaschinen im Jahre 2013 veröffentlicht (K&R 2014, 300). Der Aufsatz ist im Volltext über unsere Homepage abrufbar. Vorträge Bei der SAP Deutschland AG & Co. KG in Walldorf hat Dr. Meyer auf Einladung der All for One Steeb AG einen Vortrag über die wichtigsten Aspekte bei der Gestaltung von Software- und Beratungsverträgen gehalten. Die in unseren Beiträgen allgemein erteilten Hinweise und Empfehlungen können und sollen eine anwaltliche Beratung nicht ersetzen. Für Anregungen und Rückfragen stehen Ihnen die jeweiligen Autoren der Beiträge oder die Redaktion gern zur Verfügung. Bielefeld Detmold Gütersloh Paderborn MINDEN Hannover Leipzig Paris Peking

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