Gutachten. Erarbeitung eines Antwortkataloges im Hauptprüfverfahren der Europäischen Kommission

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1 Erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Land und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, Projektleitung Abteilung V/6 Nuklearkoordination Gutachten Erarbeitung eines Antwortkataloges im Hauptprüfverfahren der Europäischen Kommission Staatliche Beihilfe SA (2013/C) (ex 2013/N) Investitionsvertrag (Vorform «Contract for Difference») für das neue Kernkraftwerk Hinkley Point C- Großbritannien- Aufforderung zur Stellungnahme nach Art. 108 Abs. 2 AEUV (2014/C 69/06, Amtsblatt der Europäischen Union C 69/60) Vorgelegt von Dr. Dörte Fouquet Becker Büttner Held Avenue Marnix Brüssel am

2 Inhalt I. Hintergrund des Verfahrens... 4 II. Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV... 5 a. Keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse... 5 aa. Kein Ziel von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse... 7 bb. Unbekannte Parameter... 9 cc. Kosten-Nutzen-Analyse nicht möglich... 9 dd. Kosten-Nutzen-Analyse könnte nicht zu Gunsten des Kernkraftwerks ausgehen b. Fazit: Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV Keine Rechtfertigung der Beihilfe mangels Erfassung der Maßnahme über Art. 107 Abs. 3 AEUV a. Atomkraft ist kein Gemeinschaftsziel aa. Euratom-Vertrag (1) Österreichs Ansatz bezüglich der Präambel des Euratom-Vertrages sowie Hintergrund des Beitritts zum Euratom-Vertrag (2) Keine Ausbauprogramme für Atomkraftproduktion (3) Art. 2 Buchst. b und Art. 40 Euratom-Vertrag in Kombination mit Nuclear Illustrative Programmes der Kommission (4) Nationales Ziel ausweislich aktuellem Nuclear Illustrative Programmes (5) Folgerung im Einklang mit vorherigem Nuclear Illustrative Programmes (6) Paradigmenwechsel durch Kommission bei Gesamtbetrachtung der Nuclear Illustrative Programmes (7) Keine Beihilfen für Nuklearenergie nach Nuclear Illustrative Programmes bb. Vereinbarkeit mit Kommissionsentscheidung zum Pallas Project cc. Berücksichtigung des Entwurfs einer Mitteilung der Kommission zur Beurteilung von wichtigen Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse b. Anmerkungen zur weiteren Prüfung nach Art. 107 Abs. 3 AEUV aa. Atomkraft ist mature technology BBH, / Seite 2/45

3 bb. Keine (erheblichen) positiven Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der EU, Wachstum oder Wertschöpfung in der EU oder Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen cc. Verstoß gegen das Vorsorgeprinzip dd. Maßnahme dient nicht dem Ziel der Dekarbonisierung ee. Maßnahme dient nicht dem Ziel der Versorgungssicherheit...33 ff. Abwesenheit eines Marktversagens bzw. Provozierung eines künftigen Marktversagens gg. Erforderlichkeit der Beihilfe (1) Versorgungssicherheit (2) Dekarbonisierung hh. Verwendung eines geeigneten Instruments/Mittels III. Zusammenfassung und Fazit BBH, / Seite 3/45

4 Im Folgenden wird das Schreiben der EU Kommission zur Eröffnung des Hauptprüfverfahrens zur staatlichen Beihilfe SA (2013/C) (ex 2013/N) Investitionsvertrag (Vorform «Contract for Difference») für das neue Kernkraftwerk Hinkley Point C- Großbritannien gutachterlich bewertet. Es wird auf die einzelnen Haupt- Prüfungspunkte der Kommission eingegangen und vor allem dort ergänzt, wo die Kommission ausdrücklich zu vertiefenden Kommentaren in ihrem Schreiben auffordert. In diesem Sinne wird nach einer kurzen Darstellung des Hintergrund des Verfahrens (unten Punkt I) im Rahmen der ergänzenden rechtlichen Ausführungen (unten Punkt II.) in Anlehnung an den Eröffnungsbeschluss der Kommission vom zuerst unterstützend dargelegt, dass eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, insbesondere die Voraussetzungen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) nicht erfüllt sind (unten Punkt II. 1.). Anschließend wird ausgeführt, dass die Beihilfe nicht gem. Art. 107 Abs. 3 Buchst. b und c AEUV mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (unten Punkt II. 2), insbesondere Investitionen in neue Nuklearkapazitäten nicht als Ziel von gemeinschaftlichem Interesse angesehen werden können, sondern es sich vielmehr um eine Beihilfe ohne Gegenleistung handelt, die keinen Beitrag zu einem Ziel von gemeinsamem Interesse leistet und daher mit der Gesamtförderung eine unzulässige Investitions- und Betriebsbeihilfe vorliegt, mithin die Investoren die Kosten selbst tragen müssten. Die Darstellung schließt mit einem zusammenfassenden Fazit (unten Punkt III.). I. Hintergrund des Verfahrens Die britische Regierung will den Investoren für ein neues Kernkraftwerk mit zwei Reaktoren, das in Hinkley Point C errichtet werden soll, Einnahmensicherheit verschaffen und ihnen eine Kreditgarantie erteilen. Die Maßnahme soll mittels eines privatrechtlichen Vertrags zwischen der Regierung des Vereinigten Königreichs und dem Investor NNBG, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft von Electricité de France (EdF), gewährt werden. Die Vereinbarung hat bisher eine vorläufige Form und soll durch einen ausführlichen Vertrag abgelöst werden. Die in der Vereinbarung vorgesehenen Maßnahmen und insbesondere der Contract for Difference (im Folgenden: CfD), der dazu dient, NNBG Einnahmensicherheit zu verschaffen, beruhen auf einem im Entwurf des Energiegesetzes ( Energy Bill ) vorgesehenen Instrument. Dieser Entwurf wurde am veröffentlicht. Er enthält Bestimmungen zum Erlass BBH, / Seite 4/45

5 sekundärrechtlicher Vorschriften, die zu einem späteren Zeitpunkt zur Einrichtung des CfD-Systems herangezogen werden sollen. Alle sekundärrechtlichen Vorschriften werden erst erlassen, wenn die Königliche Zustimmung zum Energiegesetz erteilt worden ist. Es ist unklar, ob diese Zustimmung bereits erfolgt ist. Das Vereinigte Königreich hat bestätigt, dass Zahlungen im Rahmen individueller Investitionsverträge, die in Zukunft bei der Kommission angemeldet werden könnten und ein Beihilfeelement enthalten, erst nach Genehmigung durch die Kommission erfolgen werden. Auch gibt es nach Randnr. 50 bis 52 des Kommissionsschreibens ein Einverständnis im Grundsatz seitens der britischen Regierung mit NNBG, dass die UK Treasury im Rahmen des britischen Staatsgarantiesystems eine Garantie geben wird, ohne dass genaue Details festgelegt wurden. Die Garantie scheint verbunden zu werden mit der Höhe des Kreditrahmens, den NNBG zur Finanzierung brauchen sollte, wobei dieser in seiner Höhe auch noch nicht bekannt ist. II. Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss 1. Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV Es wird die Annahme der Kommission unterstützt, dass es sich bei dem investment contract plus ancillary agreements zwischen der britischen Regierung und dem Anbieterkonsortium NNBG sowie der Bereitstellung einer Kreditgarantie durch die britische Regierung um Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt. Es soll angemerkt werden, dass viele der untenstehend zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dargelegten Argumente auch für den Bewertungsteil zu der Frage einer Genehmigungsfähigkeit der Beihilfe von Bedeutung sind. a. Keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse In Bezug auf den CfD und die damit zusammenhängenden Abreden sind die Altmark- Kriterien nicht erfüllt, da es um keine Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geht, NNBG vielmehr selektiv begünstigt und damit der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beinträchtig wird. Die Ausführungen der Kommission sind zutreffend, wonach die Voraussetzungen für eine Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen in dem CfD-Deal mit NNBG keinesfalls vorliegen. Vielmehr erfüllt sowohl der Investmentvertrag als auch die Kre- BBH, / Seite 5/45

6 ditgarantie den Tatbestand von Maßnahmen gleich welcher Art, die unmittelbar NNBG begünstigen 1 und die einen wirtschaftlichen Vorteil darstellen, den das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte 2. Eine staatliche Maßnahme fällt nur dann nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen. 3 Sowohl nach den in der Altmark-Entscheidung des EuGH aufgeführten Voraussetzungen 4, unter denen überhaupt nur die Qualifizierung als staatliche Beihilfe zum Wohl einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ausgeschlossen werden kann, als auch in Anwendung der weiteren erläuternden Kriterien in der Kommissionsmitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 5 folgt, dass keine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung durch NNBG mit dem Bau und Betrieb des Hinkley Point C Kernkraftwerks erfüllt wird. Weiter wird unterstützt die detaillierte Prüfung der Kommission zu den DAWI- Kriterien in den Randnrn. 99 bis 161 sowie die Ausführung der Kommission in Randnr. 162, dass eine Beihilfe vorliegt. Im Folgenden sollen noch zusätzliche Argumente eingebracht werden, die den Wert der Kommissionsanalyse nicht einschränken, sondern vielmehr unterstützen sollen. Die Argumentation Großbritanniens führt zu einer Verdrehung der Altmark-Kriterien, um einen wirtschaftlich nicht tragfähigen Fördervertrag und seine Finanzierung aus staatlichen Mitteln zu rechtfertigen. 1 Siehe EuGH Urteil vom 15. Juli 1964, Rechtssache 6/64, Costa, Slg. 1964, 1253, Siehe EuGH Urteile vom 11. Juli 1996 in der Rechtssache C-39/94, SFEI u. a., Slg. 1996, I-3547, Randnr. 60 sowie vom 29. April 1999 in der Rechtssache C-342/96, Spanien/Kommission, Slg. 1999, I-2459, Randnr. 41). 3 Siehe EuGH Urteil, Rechtssache C-280/00 Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg vs. Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Randnr Rechtssache C-280/00, Randnr. 89 ff. 5 Amtsblatt (Abl.) der Europäischen Union (EU)C 8/4 vom (2012/C 8/02). BBH, / Seite 6/45

7 Den Altmark Kriterien zufolge müsste Folgendes gewährleistet sein: 1. Das begünstigte Unternehmen muss tatsächlich mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein. 2. Die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, sind zuvor objektiv und transparent aufzustellen. 3. Der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. 4. Wenn die Wahl des Unternehmens nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, so ist die Höhe des Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das angemessen ausgestattet ist, hätte (unter Berücksichtigung der Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen). aa. Kein Ziel von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Weder wird ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt noch ist ein Marktversagen anzunehmen, welches aber notwendigerweise erfüllt sein muss, damit überhaupt eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) angenommen werden kann, die durch den Bau des Atomkraftwerks erfüllt würde. NNBG wird nicht ausführender Teil der öffentlichen Hand, da es sich bei der Versorgung mit Strom nicht um eine Aufgabe handelt, die Teil der wesentlichen Aufgaben des Staates ist oder ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden ist. Spätestens mit der Liberalisierung des Energiebinnenmarktes ist die Stromproduktion eine normale wirtschaftliche Tätigkeit in einem Wettbewerbsrahmen. Fragen der Versorgungssicherheit könnten im Falle von akuten Engpässen oder akutem Ungleichgewicht durchaus zu wesentlichen Aufgaben des Staates werden, aber die bloße Förderung neuer Atomkrafterzeugung für einen weit in der Zukunft liegenden Zeitpunkt erfüllt diese Kriterien nicht. BBH, / Seite 7/45

8 Die Maßnahme der britischen Regierung dient der Hilfe, neue Atomkrafterzeugung frühestens nach 2023 überhaupt möglich zu machen. Es dient nicht dazu, eine akute Versorgungslücke zu schließen. Sollte ein Versorgungsengpass in der Mitte dieses Jahrzehnts in Großbritannien möglich werden 6, dann müsste kurzfristig ein Ausbau derjenigen Kapazitäten ermöglicht werden, die unmittelbar zum Einsatz kommen können. Dies sind sicher Gaskraftwerke und Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien. Es scheinen jedenfalls nicht neue Atomkraftwerke sein zu können, auch nach Einschätzung der britischen Regierung selbst. Hinkley Point C könnte immerhin erst 2023 ans Netz gehen. Somit wird Hinkley Point C von vornherein nicht zu der Versorgungssicherheit beitragen können. Nach den Altmark-Kriterien ist weiter erforderlich, dass eine geordnete und gezielte Ausschreibung zusätzlicher Kapazität von Strom erfolgt, die der Versorgungssicherheit entspricht. Versorgungssicherheit durch mehr Strom bedeutet im Rahmen des Binnenmarktes Energie grundsätzliche eine Ausschreibung von Kapazität. Es geht um die Kapazität und nicht den Vergleich von Versorgungsmöglichkeiten unterschiedlicher Atomkrafttechnologien oder Konsortien, die Atomkraftwerke bauen und betreiben. Nach der ständigen Kommissionsansicht gilt, dass für den Fall, dass eine Behörde sich entscheidet, Dritte mit der Erbringung einer Dienstleistung zu betrauen, sie die Rechtsvorschriften der Union für das öffentliche Auftragswesen befolgen muss, die in den Art. 49 bis 56 AEUV, den EU-Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen (Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge) sowie den sektorspezifischen Vorschriften enthalten sind. Auch in Fällen, in denen die EU-Vergaberichtlinien ganz oder teilweise nicht angewandt werden können (z. B. auf Dienstleistungskonzessionen und Dienstleistungsaufträge nach Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG einschließlich verschiedener Arten von Sozialdienstleistungen), muss die Vergabe dennoch im Einklang mit den AEUV- Bestimmungen über Transparenz, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und ge- 6 Siehe OFGEM Annahmen, in Electricity Capacity Report BBH, / Seite 8/45

9 genseitige Anerkennung erfolgen. 7 Im Gegensatz zu den verbindlichen Förderzielen für Produktion von Strom aus erneuerbaren Energien aufgrund einer gemeinsamen EU Politik gibt es keine EU-Ausbauziele für Atomenergieanlagen. Hierzu wird noch detaillierter Stellung genommen. Somit fehlt es bereits an der Möglichkeit, dass besondere Fördermaßnahmen für Atomenergie von Mitgliedstaaten zur Erfüllung von Nuklearzielen möglich wären, die dann zu einer Kapazitätsausschreibung allein zwischen Atomkraftwerksbetreibern führen könnte. Es bleibt bei der Notwendigkeit, dass Großbritannien die Kapazität ausschreibt und andere Technologien sich an einer Ausschreibung beteiligen können. Eine Einschränkung auf Atomenergie als Grundlastträger widerspricht dem Energiebinnenmarkt. Die Bereitstellung von Grundlaststrom ist im Energiebinnenmarkt nicht DAWI fähig, da eben die unterschiedlichsten Energieträger und Energiesysteme in Großbritannien und durch die Interkonnektoren zu den Nachbarn bereitstehen, diese Grundlast zu bedienen. bb. Unbekannte Parameter Auch sind die Parameter, anhand der die Höhe der Beihilfe berechnet werden soll, wie auch die Kommission feststellt, weitestgehend unbekannt. Beispielsweise fehlen Angaben zum Referenzwert. Zudem geht aus Medienberichten hervor, dass die Beihilfemaßnahme gänzlich zwischen der britischen Regierung und den Investoren ausgehandelt wurde. Damit ist auch keine Objektivität der Parameter anzunehmen. Es fehlen klare Informationen zu Begrenzungen von Überkompensation. Das Abwicklungsmodell ist insoweit unklar, auch die Rolle der dazwischengeschalteten staatlichen Stelle. cc. Kosten-Nutzen-Analyse nicht möglich Eine Kosten-Nutzen-Analyse, wie sie die übrigen beiden Altmark-Kriterien verlangen, ist schlichtweg nicht möglich. Die wahren Kosten von Atomkraft lassen sich nämlich nicht bzw. nur schwer definieren. 7 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse; a.a.o, Randnr. 5. BBH, / Seite 9/45

10 Für den Bau der zwei Reaktoren wird von etwa 16 Mrd. Pfund ausgegangen und der Netzbetreiber geht von etwa 1 Mrd. Pfund Kosten für den Netzanschluss aus, so heißt es. Allerdings haben sich Kostenkalkulationen für andere Atomkraftwerke in der Vergangenheit regelmäßig als falsch herausgestellt, so dass wir annehmen, dass auch Hinkley Point C als ohnehin schon teuerstes Kraftwerk der Welt in der Praxis noch teurer wird. Auch lassen sich zahlreiche andere Kostenfaktoren wie die Dekommmissionierungskosten jedenfalls nach den Informationen aus der Stellungnahme der Kommission in diesem Eröffnungsschreiben nicht bestimmen. Das könnte einigen Studien zufolge zu weiteren Kosten in erheblicher Höhe führen. 8 Noch weniger lassen sich die Kosten im Falle eines atomaren Unfalls bestimmen. Vergleichswerte von den jüngsten Unfällen in Fukushima und Tschernobyl lassen aber leicht auf Kosten allein für die Dekontaminierung und Rehabilitation von mehreren Milliarden schließen. Sollten die Atomkraftwerksbetreiber diese Kosten selbst zu tragen haben, so kann von einem Mehrpreis von zwischen 0,139 2,36 Euro pro MWh ausgegangen werden, wenn man von einem Ansparzeitraum von 100 Jahren ausgeht, bzw. von 3,96-67,3 Euro pro MWh bei einem Ansparzeitraum von 10 Jahren. 9 Es wird jedoch deutlich, dass die Kosten beträchtlich wären. Demgegenüber könnte eine wirtschaftliche Analyse des Vergleichs von Kosten bei Einsatz verstärkter Energieeffizienz und erneuerbarer Energie bzw. effizienter Gastechnologie zu einem weit geringeren Kostenbedarf kommen. Eine solche Analyse ist für die Bewertung notwendig. dd. Kosten-Nutzen-Analyse könnte nicht zu Gunsten des Kernkraftwerks ausgehen Nutzen des Kernkraftwerks Hinkley Point C dagegen wäre wie von der Kommission korrekt herausgearbeitet die Lieferung von Grundlast. Für diese besteht ein Marktpreis. 8 Liberum Capital, 30 October 2013-Flabbergasted The Hinkley Point Contracthttp:// ; Wiener Umwelt Anwaltschaft/Österreichisches Ökologie Institut, Die wahren Kosten der Kernenergie, Wien, Juli Vgl. Wiener Umwelt Anwaltschaft/Österreichisches Ökologie Institut, Die wahren Kosten der Kernenergie, Wien, Juli BBH, / Seite 10/45

11 Allerdings liegt der für den Strom aus Hinkley Point C angedachte Preis von rund 92,50 Pfund weit über dem derzeitigen Marktpreis von Strom in Großbritannien. Dieser beträgt rund 60 Pfund. Geht man von zwei komplett austauschbaren Produkten aus, da Hinkley Point C, wie im Vorangegangenen und im Folgenden dargestellt, eben keine anderen Ziele als die Erzeugung von Grundlaststrom hat, so ist eine Erfüllung der letzten beiden Altmark-Kriterien deutlich abzulehnen. Hier werden nicht die Kosten für die Erfüllung einer Dienstleistung allgemeinen wirtschaftlichen Interesses vergütet, sondern hier wird ein Atomkraftwerk mittels unzulässiger und wettbewerbsverzerrender Beihilfen begünstigt. Großbritannien geht in dem CfD und den Informationen an die Kommission davon aus, dass ohne staatliche Unterstützung für einen Neubau in Hinkley Point C, Atomkraftwerke kein attraktives kommerzielles Angebot darstellen. Das Vereinigte Königreich geht davon aus, dass dies ab 2027 bis 2030 der Fall sein wird, siehe Randnr. 10 des Kommissionsbeschlusses. Diesseitig wird den Erfahrungswerten mit den Kosten von Neubauten von Atomkraftwerken weltweitfolgend jedoch bestritten, dass nach 2027 eine wirtschaftliche Attraktivität des Baus von Atomkraftwerken ohne staatliche Unterstützung besteht. Großbritannien hat hierzu keine Details vorgetragen. Auch in Bezug auf die Klarheit und Gleichmäßigkeit bei Bewertungen von Beihilfen im Energiebereich fehlt eine grundsätzliche Beurteilung der Frage einer Überkompensation durch die Kommission. Es wird auf die Regelung in der Österreichischen Ökostromgesetz-Novelle von 2008 etwa verwiesen. Bei der Notifizierung bezüglich des sogenannten Rohstoffzuschlages 10 hatte die Kommission gefordert, dass der mittelmäßig wesentlich geringere Zuschlag in diesem Bereich (etwa zum Ausgleich von Preissteigerungen im Biomassegrundstoffbereich) im Zweifel zurückzufordern oder zu reduzieren wäre. Es bleibt unklar, wie ein ähnlicher Ausgleich,den die Kommission bei dem Rohstoffzuschlag forderte bei der Förderung von Hinkley Point etwa im Hin- 10 Unerwartete Preisentwicklungen auf den Märkten für Rohstoffe, die für die Erzeugung von Ökostrom aus flüssiger Biomasse und Biogasanlagen relevant sind, haben zur Existenzgefährdung von Betreibern von Ökostromanlagen und zur Schließung von Ökostromanlagen geführt, die aufgrund der hohen Rohstoffpreise nicht mehr kostendeckend betrieben werden können. In dieser Novelle wurde ein Rohstoffzuschlag in Höhe von 4 Cent gewährt, wodurch ein Großteil dieser Rohstoffpreissteigerungen abgegolten wird. Vgl.: 1223 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage - Vorblatt und Erläuterungen. BBH, / Seite 11/45

12 blick auf in der Zukunft steigende Strompreise klar beziffert, evaluiert und berücksichtigt werden kann bei der Bewertung. b. Fazit: Vorliegen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV Somit liegt unseres Erachtens eindeutig eine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, d. h. ein selektiver Vorteil gewährt durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln, der den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen droht. Der Staat tritt unstrittig selbst zunächst als Vertragspartei auf und übergibt den Vertrag später an eine von ihm betraute Stelle. Die Finanzierung erfolgt über eine Abgabe. Damit ist die Staatlichkeit sicher erfüllt. Auch ist die Maßnahme selektiv, denn sie steht außer dem Investorenkonsortium, das obendrein offenbar selbst mit der Regierung verhandelte, niemandem offen und gilt nur für den Bau und Betrieb der Anlage Hinkley Point C. Dies scheint übrigens auch unstrittig, da Großbritannien projektspezifisch anmeldete. Wettbewerb und Handel sind auf dem Weg zu einem europäischen Energiebinnenmarkt beinahe automatisch betroffen. Immerhin wird aller Wahrscheinlichkeit nach der Bedarf an Stromimporten reduziert, wohingegen Exporte aus Großbritannien durch den subventionierten Preis begünstigt werden. Es kommt zwangsläufig zu Marktverzerrungen, die die Kommission auch aufzeigt. Da es sich, wie vorab diskutiert, um einen Vorteil, nicht um eine Dienstleistung allgemeinen wirtschaftlichen Interesses handelt, ist der Beihilfentatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV entsprechend erfüllt. 2. Keine Rechtfertigung der Beihilfe mangels Erfassung der Maßnahme über Art. 107 Abs. 3 AEUV Wie im Folgenden ausgeführt, teilen wir nicht nur die Bedenken der Kommission bezüglich der Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme mit dem Binnenmarkt, sondern sind sogar davon überzeugt, dass eine solche Vereinbarkeit nicht vorliegt, die Maßnahme also nicht genehmigt werden kann. BBH, / Seite 12/45

13 a. Atomkraft ist kein Gemeinschaftsziel In den Erwägungsgründen 265 und 266 des Eröffnungsbeschlusses vom führt die Kommission aus, dass Beihilfemaßnahmen, die auf die Förderung von Nuklearenergie abzielen, nicht nur einen Beitrag zu den Zielen in Gestalt von Dekarbonisierung und Versorgungssicherheit leisteten, sondern vor dem Hintergrund der Art. 2 Buchst. c und Art. 40 des Euratom-Vertrages insbesondere auch als Verfolgung eines Zieles von gemeinschaftlichem Interesse angesehen werden könnten. Das Vorliegen eines solchen gemeinschaftlichen Interesses in Atomkraft ist zu verneinen. So bedeutend Dekarbonisierung und Versorgungssicherheit sind, so wenig lässt sich dies mit dem Neubauprojekt eines Atomkraftwerks in Hinkley Point C bewerkstelligen und so wenig erfüllt dies die Kriterien der Förderung der Versorgungssicherheit und der Dekarbonisierung. Die Nuklearenergie stellt weder eine nachhaltige Form der Energieversorgung noch eine tragfähige Option zur Bekämpfung des Klimawandels dar. Europa hat ein Emissionsreduktionsziel von 20 % bis 2020, ein Effizienzsteigerungsziel von 20 % und ein Ausbauziel von mindestens 20 % mehr Anteil von Erneuerbaren Energien an der Gesamtenergieumwandlung der EU-28 bis Die EU hat aber kein nukleares Ausbauziel und wird es nicht haben. Der obigen Feststellung der Kommission, dass Atomenergieausbau ein gemeinschaftliches Interesse darstellt, ist entschieden entgegenzutreten. Sollte die Kommission an dieser Auffassung festhalten, so könnte gemäß Art. 263 AEUV Klage erhoben werden. Staatliche Investitionen in neue Nuklearkapazitäten stellen mit den im Folgenden ausgeführten Erwägungen keine Beihilfe zur Förderung eines wichtigen Vorhabens von gemeinsamen europäischen Interesse (im Folgenden: Gemeinschaftsinteresse) im Sinne von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV dar und daher können in der Folge entsprechende Beihilfen entgegen der Einschätzung der Kommission nicht über Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV als mit dem Gemeinsamen Markt grundsätzlich vereinbar angesehen werden. Es sei daraufhin gewiesen, dass Österreich im Übrigen bereits in seiner Stellungnahme aus dem vergangenen Jahr zu dem ersten Entwurf für neue Leitlinien für Umwelt und Energie vorgetragen hat, dass äußerst umstritten sei, ob eine maßgebliche CO2- Minderungsfähigkeit durch den Neubau von Atomkraftwerken feststellbar sei. Auch BBH, / Seite 13/45

14 ist von der Kommission wesentlich näher auf der Rechtfertigungsebene eine Abwägung zwischen Wettbewerbsverzerrung einerseits und dem Vorteil durch die Beihilfe andererseits einzugehen. Dabei ist genau zu analysieren, dass diese Form der Beihilfe neben den Wettbewerbsverzerrungen auch zu massiven Belastungen der Verbraucher führt. Es wird mit der Förderung von Hinkley Point, wie noch dargestellt wird, kein Marktversagen korrigiert sondern eher provoziert. Bei der Beachtung der Verbraucherbelastung sollte von der Kommission auch hinzugezogen werden, wie viel der britische Steuerzahler und Energieverbraucher insgesamt seit der Liberalisierung des Energiemarktes für den Nuklearsektor zahlen muss. Es wird verwiesen auf die umfangreiche Beihilfegeschichte für diesen Sektor in Großbritannien, angefangen nicht zuletzt mit der umfassenden Restrukturierungsbeihilfe an British Energy im Jahre 2003 mit positiver Entscheidung der Kommission über den damaligen Restrukturierungsplan von British Energy 11. Auch ist die Kommission der Auffassung, dass die Dekomissionierungsprogramme der britischen Regierung bezüglich des bestehenden Kraftwerkparks und der Errichtung des nationalen Nuclear Decommissioning Funds (NDA) eine Beihilfe darstellen. 12 Wichtig hinsichtlich des Umfanges der Zahlungsverpflichtungen ist die folgende Analyse im Auszug: Deregulation and privatisation of nuclear power, shareholders of British Energy (BE) were firstly regarded by UK government as being responsible for these costs. After electricity prices fell and BE collapsed, the British government burdened future taxpayers with many of the costs, as much as a century forward. If not done, the book value of BE s equity would have been about (minus) -3.5 billion pounds. BE s liabilities would have been about minus 3.5 billion pounds greater than their assets: BE s short- and long-term nuclear liabilities are 4199 million pounds. Nuclear liabilities are here expressed in present value terms. Thus, if all the back-end costs were incurred today, they would total 4199 million pounds for the UK alone Case C 52/2003 Aid in favour of British Energy plc (OJ L 142, ). 12 Siehe Peter Duncanson Cameron, Competition in Energy markets, second edition, page Siehe James G. Hewlett, Viewpoint, De-regulated electric power markets and operating nuclear power plants: the case of British energy, Energy Information Administration, US Department of Energy, 1000 Independence Ave, SW, Washington, DC 20585, USA; siehe auch James G. Hewlett,De-regulated electric power markets and operating nuclear power plants: the case of British energy, in: Energy Policy, Volume 33, Issue 18, December 2005, Pages BBH, / Seite 14/45

15 aa. Euratom-Vertrag Zwar legt Art. 2 Buchst. c Euratom-Vertrag fest, dass die Gemeinschaft Investitionen zu erleichtern und, insbesondere durch Förderung der Initiative der Unternehmen, die Schaffung der wesentlichen Anlagen sicherzustellen hat, die für die Entwicklung der Kernenergie in der Gemeinschaft notwendig sind. Die von der Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss vorgenommene Verknüpfung zwischen der Rechtfertigung von staatlichen Beihilfemaßnahmen auf der Basis von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV und der Erleichterung von Investitionen im Sinne des zuvor angeführten Art. 2 Buchst. b Euratom-Vertrag ist jedoch überholt und nicht überzeugend. (1) Österreichs Ansatz bezüglich der Präambel des Euratom-Vertrages sowie Hintergrund des Beitritts zum Euratom-Vertrag Vorab ist daran erinnern, dass es, wie die Mehrheit der EU-28-Mitgliedsstaaten, den überholten Ansatz der Präambel des Euratom-Vertrages nicht teilt, wonach Ziel sei, die Voraussetzungen für die Entwicklung einer mächtigen Kernindustrie zu schaffen und die Kernenergie eine unentbehrliche Hilfsquelle für die Entwicklung und Belebung der Wirtschaft und für den friedlichen Fortschritt darstelle und ebenso wenig, die nach Art. 1 Euratom-Vertrag grundlegende Aufgabenbestimmung (...) durch die Schaffung der für die schnelle Bildung und Entwicklung von Kernindustrien erforderlichen Voraussetzungen zur Hebung der Lebenshaltung in den Mitgliedstaaten beizutragen (...). Österreich ist mit seinem Beitritt zur EU auch dem Euratom-Vertrag beigetreten. Es hat aber immer unterstrichen, dass dies zum einen in der 1997 erfolgten Verknüpfung der drei Verträge Europäische Gemeinschaft, Montanunion und Euratom über die Einheitliche Europäische Akte begründet ist. Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 der Einheitlichen Europäischen Akte wurden stets von der Kommission dahingehend ausgelegt, dass ein Beitrittsland ausnahmslos allen drei Verträgen beitreten musste. Wir verweisen in diesem Zusammenhang auf die Gemeinsame Erklärung zur Anwendung des Euratom-Vertrages im Rahmen der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründen- BBH, / Seite 15/45

16 den Verträge, Schlussakte - II. Erklärungen der Bevollmächtigten 14. Die Erklärung unterstreicht, dass Österreich sowie die anderen Beitrittskandidaten/Beitrittsstaaten nicht von einer europäischen Gemeinschaftsaufgabe über den Bau neuer Atomreaktoren ausgingen: 4. Gemeinsame Erklärung zur Anwendung des Euratom-Vertrags Unter Verweis darauf, dass die die Europäische Union begründenden Verträge unbeschadet der Regeln für den Binnenmarkt ohne Diskriminierung für alle Mitgliedstaaten gelten, erkennen die Vertragsparteien an, dass die Mitgliedstaaten als Vertragsparteien des Vertrags zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft die Entscheidung über die Erzeugung von Kernenergie entsprechend ihren eigenen politischen Ausrichtungen treffen. Was die Entsorgung beim Kernbrennstoffkreislauf betrifft, so ist jeder Mitgliedstaat für die Festlegung seiner eigenen Politik verantwortlich. Des Weiteren wird erinnert an die gemeinsame Erklärung im Rahmen der Vertragsstaatenkonferenz zum Lissabon Vertrag in der Deutschland, Irland, Ungarn, Österreich und Schweden, die darauf hingewiesen haben, dass die wesentlichen Bestimmungen des Euratom-Vertrags zumindest zu überprüfen seien und eine Regierungskonferenz einzuberufen sei. Ein Gemeinschaftsinteresse an der Förderung neuer Atomkraftwerksproduktion ist somit eindeutig abzulehnen. (2) Keine Ausbauprogramme für Atomkraftproduktion Im Gegensatz hierzu kann die Gemeinsamkeit eines europäischen Interesses insbesondere bei der Förderung Erneuerbarer Energien klar unterstrichen werden. Seit Mitte der 80er Jahre des letzten Jahrhunderts hat die EU mehrere Aktionsprogramme für die Förderung Erneuerbarer Energien vorgelegt und sich seit der Richtlinie 2009/28/EG verpflichtet, bis 2020 mindestens 20 % seiner Energieumwandlung aus Erneuerbaren Energien bereitzustellen, mit verbindlichen nationalen Mindest- Ausbauzielen. Ähnlich dezidierte Ausbauprogramme gibt es für Atomkraftproduktion überhaupt nicht. Das Gegenteil eines fehlenden Gemeinschaftscharakters wurde be- 14 Amtsblatt Nr. C 241 vom 29/08/1994 S BBH, / Seite 16/45

17 reits ausführlich in diesem Gutachten dargelegt. Die Einordnung als gemeinsames Interesse unter die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV würde gegen die ausdrücklichen Interessen Österreichs, aber auch zahlreicher anderer Mitgliedstaaten verstoßen. Bleibt es einerseits Sache der Mitgliedstaaten in ihrer nationalen Energiepolitik auch auf Atomenergie zu bauen, so bleibt es andererseits bei dem Fehlen eines gemeinsamen europäischen Interesses am Ausbau von Atomkraftwerken in der Gemeinschaft. (3) Art. 2 Buchst. b und Art. 40 Euratom-Vertrag in Kombination mit Nuclear Illustrative Programmes der Kommission Eine andere Auffassung erfolgt insbesondere auch nicht unter Beachtung von Art. 2 Buchst b. Euratom-Vertrag. Bei dem Versuch einer Heranziehung des Art. 2 Buchst b. Euratom-Vertrag zur Rechtfertigung einer Beihilfemaßnahme über ein Gemeinschaftsinteresse im Sinne von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV muss der rechtliche Kontext des Art. 2 Buchst. b Euratom- Vertrag in den Blick genommen und entsprechend berücksichtigt werden. Ausweislich von Art. 2 a. A. Euratom-Vertrag ist die Gemeinschaft verpflichtet, ihre Ziele nach Maßgabe des [Euratom-]Vertrages zu verfolgen. Die Vorgaben bezüglich Investitionen im Nuklearbereich ergeben sich aus den Art. 40 bis 44 Euratom-Vertrag. Die Art. 41 bis 44 Euratom-Vertrag machen lediglich Verfahrensvorgaben und schreiben eine Anzeige von Investitionsvorhaben im Zusammenhang mit neuen Anlagen, Ersatzanlagen und Umstellungen an die Kommission wie auch eine Erörterung, Beurteilung und Veröffentlichung der entsprechenden Investitionsvorhaben durch die Kommission vor, so dass diese Vorschriften keinen Rückschluss dahingehend zulassen, ob Investitionen in neue Nuklearkapazitäten ein Gemeinschaftsziel im Sinne des Euratom-Vertrages bzw. des AEUV darstellen oder nicht. Insoweit ist daher auf Art. 40 Euratom-Vertrag abzustellen, wonach die Kommission, um die Initiative der Personen und Unternehmen anzuregen und eine abgestimmte Entwicklung ihrer Investitionen auf dem Kerngebiet zu erleichtern, etwa in regelmäßigen Abständen hinweisende Programme, insbesondere hinsichtlich der Ziele für die Erzeugung von Kernenergie und der im Hinblick hierauf erforderlichen Investitionen aller Art, veröffentlicht. BBH, / Seite 17/45

18 (4) Nationales Ziel ausweislich aktuellem Nuclear Illustrative Programmes Art. 40 Euratom-Vertrag und die hinweisenden Programme (im Folgenden: Nuclear Illustrative Programmes bzw. PINC), die die Kommission auf dessen Grundlage veröffentlicht hat, lassen im Ergebnis eine verlässliche Folgerung dahingehend zu, dass die Schaffung/Entwicklung neuer Nuklearkapazitäten nicht als Gemeinschaftsinteresse eingestuft werden kann, sondern ganz im Gegenteil als ausschließlich nationales Ziel eingeordnet werden muss, mit entsprechender Entscheidungsbefugnis des jeweiligen Staates. Im Oktober 2007 hat die Kommission ihr aktuellstes PINC (COM (2007) 565 final) veröffentlicht und dieses mittels einer weiteren Veröffentlichung im November 2008 (COM (2008) 776 final) aktualisiert. Dabei handelt es sich um das fünfte Dokument dieser Art seit Zuvorderst muss herausgestellt werden, dass das genannte PINC einen nicht vorschreibenden bzw. unverbindlichen Ansatz bezüglich Investitionen in die Schaffung/Entwicklung neuer Nuklearkapazitäten verfolgt. Es konzentriert sich auf status and potential future scenarios for the nuclear sector in the EU, um eine basis for discussing the nuclear option in the context of the EU energy policy debate bereit zu halten. Ausweislich Paragraph 7 auf Seite 23 des aktuellen PINC obliegt es ausdrücklich den Mitgliedstaaten, ob sie Nuklearenergie nutzen wollen oder nicht ( for Member States to use nuclear energy or not ). Ferner ergibt sich aus Paragraph 2.3 auf Seite 5, dass the future nuclear energy in the EU depends primarily on its economic merits, its capability to deliver cost-efficient and reliable electricity to help meet Lisbon goals, its contribution to the shared electricity policy objectives, its safety, its environmental impact and its social acceptability. Den Schlussfolgerungen des PINC ist zu entnehmen, dass die Community considers nuclear safety paramount in Member State s decision on whether to continue to use nuclear energy und dass for those Member States that choose to go down the nuclear path, acceptability by the public will also be an important factor. 15 Mithin bringt das aktuelle PINC gleich an mehreren Stellen unmissverständlich zum Ausdruck, dass Entscheidungen rund um die Nutzung von Nuklearenergie und damit schlussendlich auch Investitionen im Nuklearbereich gerade von den einzelnen Mit- 15 COM (2007) 565, S. 23. BBH, / Seite 18/45

19 gliedstaaten zu treffen sind. Dies steht der Annahme, dass Investitionen in Nuklearenergie als Ziel von Gemeinschaftsinteresse aufgefasst werden können, eindeutig entgegen. Denn eine solche Erhebung der Förderung von Nuklearenergie zu einem Gemeinschaftsinteresse würde im Ergebnis zu dem schlichtweg unhaltbaren Zustand führen, dass es unter Missachtung des Willens bzw. gegen den ausdrücklichen Willen derjenigen Staaten, die sich gerade unter Wahrnehmung der von dem aktuellen PINC Programm eingeräumten Möglichkeit gegen die Nutzung von Nuklearenergie bzw. deren weiteren Ausbau entschieden und positioniert haben, zu unionsrechtlich gerechtfertigten Nuklearausbaubeihilfen kommt. Dies würde die nationalstaatliche Entscheidungsbefugnis, wie sie das aktuelle PINC als derzeitige Ausgestaltung des Art. 40 Euratom-Vertrag vorsieht, aushöhlen und Haltung der Staaten, die sich gegen (den weiteren Ausbau von) Atomkraft aussprechen, einfach übergehen. Es käme zu der grotesken Situation, dass den gegen Kernkraft eingestellten Staaten unter dem Deckmantel eines Gemeinschaftsinteresses von der Kommission eine entsprechende Förderungsunterstützung für Nuklearneubau als Gemeinschaftsaufgabe aufgezwungen wird. Es soll unterstrichen werden, dass im Übrigen die Anzahl derjenigen Staaten, die Kernkraft ablehnen bzw. einen entsprechenden Ausstieg beschlossen oder vollzogen haben, in den letzten Jahren gestiegen ist. So sind derzeit neben Österreich, insbesondere Deutschland, Italien, Irland und Belgien offen gegen eine Energieversorgung, welche dauerhaft auf Nuklearenergie setzt 16. Zudem wurden in der Vergangenheit vermehrt Pläne von Regierungen zum Ausbau bzw. Neubau von Atomreaktoren ausgesetzt, nachdem sich breite Mehrheiten der Bevölkerung in Abstimmungen dagegen ausgesprochen haben. (5) Folgerung im Einklang mit vorherigem Nuclear Illustrative Programmes Der nationalstaatliche geprägte Kommissionsansatz im PINC aus dem Jahre 2007 steht in einer Linie mit der Ausrichtung der vorherigen Programme. So schlägt die Kommission im Schlussteil des PINC aus dem Jahr 1997 (COM (2007) 401) die Übernahme/Umsetzung der folgenden Prinzipien vor: 16 Von den sechs Gründerstaaten des Euratom-Vertrages hat die Hälfte nicht oder nur kurzzeitig Atomkraftwerke auf ihrem Staatsgebiet betreiben lassen: So hat Luxemburg die Kernkraft von Anfang an nicht genutzt, Italien entschied sich 1987 nach einem Referendum für den Ausstieg und Die Niederlande legten nach einem Moratorium bereits Ende 2003 ihr letztes Kernkraftwerk still. Deutschland verfolgt konsequent seinen Ausstiegsbeschluss. BBH, / Seite 19/45

20 a) the right to decide to develop or not the peaceful use of nuclear energy belongs to each Member State; b) the choice in this regard by any Member State has to be respected; c) Member States having chosen to use nuclear energy need, in parallel, to ensure a high degree of nuclear safety, respect non-proliferation requirements as provided for in relevant international agreements, as well as a high level of human health protection. Vor diesem Hintergrund können Investitionen in neue Nuklearkapazität nicht in Ansehung von Art. 2 Buchst. b i. V. m. Art. 40 Euratom-Vertrag in Kombination mit den PINC-Aussagen der Kommission als Ziel von gemeinschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 107 Abs. 3 Buchst. b AEUV und damit als grundsätzlich beihilferechtlich zulässig eingestuft werden, denn es handelt sich entgegen der Feststellung der Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss vom nicht um ein Ziel im Gemeinschaftsinteresse, sondern ganz im Gegenteil um ein ausschließlich nationalstaatliches Ziel mit entsprechender Entscheidungsbefugnis des jeweiligen Staates. (6) Paradigmenwechsel durch Kommission bei Gesamtbetrachtung der Nuclear Illustrative Programmes Dieser Befund wird auch insbesondere durch einen Vergleich mit den vorherigen PINC der Kommission erhärtet. Denn bei Gesamtbetrachtung aller bisherigen Programme tritt deutlich zu Tage, dass sich die Sichtweise/Einstellung der Kommission gegen Ende des letzten Jahrhunderts entscheidend und hin zu einer konkreten Respektierung der unterschiedlichen Sichtweisen der Mitgliedstaaten zu Nuklearkraft gewandelt hat und vor diesem Hintergrund heutzutage unter Zugrundelegung des aktuellsten PINC aus dem Jahre 2007 eine Einstufung der Förderung von Nuklearkapazität als Ziel von Gemeinschaftsinteresse erst recht nicht mehr möglich ist. So hat die Kommission in ihren PINC Mitteilungen aus den Jahren 1958, 1972 (XVII/341/2/71-E, vom ) und 1984 (COM (84) 653 final, vom ; Update 1985 (COM (85) 401 final, vom ) und Update 1990 (COM (89) 347 final, vom ) stets in Wahrnehmung ihres entsprechenden Rechts auf der Grundlage des Art. 40 Euratom-Vertrag (konkrete) Ziele für die Erzeugung von Kernenergie und der im Hinblick hierauf erforderlichen Investitionen vorgegeben (vgl. nur XVII/341/2/71-E, S. 19 ff. sowie COM (84) 653 final, S. 10 f.). Mit ihrem PINC aus dem BBH, / Seite 20/45