E-Commerce. Themen. David Rosenthal

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1 Juristische Fakultät Informations- und Telekommunikationsrecht (FS 2008): E-Commerce David Rosenthal Themen - Vertragsschluss - Wann und wie im E-Commerce ein Vertrag nach Obligationenrecht (OR) zustandekommt - Beweisfragen - Fehler, Täuschung - Gerichtsstand, anwendbares Recht - Konsumentenschutz - Digitale Signatur - Funktionsweise in rechtlicher Hinsicht, Anwendungen - Gesetzliche Regelung in der Schweiz 2 3

2 Schematischer Vertragsschluss Einladung zur Offerte: «XY kostet pro Stück Fr » Angebot auf der Website Käufer Offerte: «Ich bestelle...» Verkäufer Klick auf Website Annahme: «Ich bestätige...» Vertragsschluss, sofern Annahmeerklärung eintrifft Anzeige oder Mail 4 Angebot und Annahme - Austausch von Willenserklärungen (Art. 1*) - Qualifikation von Angeboten auf Websites (Art. 7) - Behandlung als Preisliste? Behandlung als Auslage? - Annahmeerklärungen - Anzeige auf Website, Bestätigungsmail, konkludentes (d.h. schlüssiges) Verhalten (z.b. Lieferung, Kartenbelastung) - Stillschweigende Annahme möglich, wenn eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6) - z.b. vorausgegangene Einladung zur Offerte - Ablehnung innert angemessener Frist möglich * Artikelangaben beziehen sich jeweils auf das Obligationenrecht (OR) 5 Zeitpunkt des Vertragsschlusses - Vertragsschluss unter Anwesenden (Art. 4) - Im E-Commerce sehr selten - Vertragsschluss unter Abwesenden (Art. 5) - Beispiel: Bestellung per oder via Website - Antragsteller gebunden bis Antwort erwartet werden darf - Antragsteller darf von rechtzeitigem Zugang ausgehen - Vertragschluss mit dem Zugang der Annahmeerklärung - Zugang: Eintreffen beim Empfänger, dass unter normalen Umständen die Kenntnisnahme erwartet werden kann - Postfächer und Spam-Filter regelmässig überprüft? 6

3 Internet-Auktionen? - Mehrere Parteien, mehrere Verträge - Betreibers der Versteigerungsplattform (z.b. ebay) - Kunden der Plattform: Pro Anbieter, mehrere Bieter - Vertragsschluss zwischen Anbieter und Bieter - - Deutschland: Vertrag kommt durch Zeitablauf, nicht durch Zuschlag (Willenserklärung des Auktionators) zustande - Verbindliches Verkaufsangebot an denjenigen, der innerhalb der Laufzeit das höchste Gebot abgibt - Zuschlag war in den AGB von ebay nicht vorgesehen - Entscheid des BGH (VIII ZR ) - Schweiz: Wohl ebenfalls kein Fall von Art. 229 OR ff. 7 Bestandteile des Vertrags - Darstellungen auf der Website des Anbieters? - Was ist von der Willenserklärung umfasst? - Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) - Gelten nur, wenn darauf bei Vertragsschluss hingewiesen - Aber: Ungewöhnliche Klauseln, auf die nicht besonders hingewiesen wurde, werden nicht Vertragsinhalt - Gelten nur, wenn in zumutbarer Weise zugänglich - Position? Format? Druckbarkeit? Sprache? Länge? - Belehrung via Pop-up-Fenster heikel (Pop-up-Blocker!) - Individuelle Abreden gehen immer vor - Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwenderin der AGB* * Die Schweiz kennt keine AGB-Gesetzgebung wie z.b. Deutschland 8 Wo liegt hier das Problem? 9

4 10 11 Formvorschriften - Gesetzliche Formvorschriften (Art. 11 ff.) - Beispiele: Abzahlungskauf, Mehrwertsteuer, Zession - Schriftlichkeit nach OR ist "online" nicht möglich - Ausnahme: Gesetzlich anerkannte digitale Signaturen - Problemfall der "Klick"-Erklärungen - Vertragliche Formvorschriften (Art. 16 ff.) - Beispiel: Verträge mit Schriftlichkeitsvorbehalt - Online-taugliche Formvorschriften nach Abrede möglich 12

5 Beweis - Ziel: Der Richter muss überzeugt werden - Verwendung von s üblich - Firmen haben Aufbewahrungspflichten (Art. 957 OR) - Beweis von Vertragsschluss, -inhalt und -partei - Eine behauptete Tatsache muss beweisen, wer einen Rechtsanspruch daraus ableitet (Art. 8 ZGB) - Beweisregeln können vereinbart werden - Automatische Aufzeichnungen: Nachweis der einwandfreien Funktion des Systems erforderlich 13 Vertretung (Art. 32 ff.) - Verträge können für andere geschlossen werden - Stellvertreter muss im Namen des Vertretenen handeln - Stellvertreter muss vom Vertretenen bevollmächtigt sein - Nutzung eines Zugangskontos durch einen Dritten? - Wahrer Nutzer ist nicht identifizierbar - Anscheins- oder Duldungsvollmacht (Art. 33/3 OR) - Vertretener wird gegen seinen Willen verpflichtet, falls (i) Dritter gutgläubig war und (ii) Handeln des Vertreters hätte erkannt und verhindert werden können - BGE 129 III 604: Kunde haftet für die Nutzung seines Telefons; hat Beweislast bei unrechtmässiger Nutzung 14 Quelle: news.bbc.co.uk 15

6 Fehler - Grundsatz: Vertrag ist Vertrag (pacta sunt servanda) - Irrtumsanfechtung in wenigen Fällen (Art. 23 ff.) - Aber: Fahrlässiger Irrtum verpflichtet zum Ersetzen des Vertrauensschadens - Häufigster Fall: Erklärungsirrtum - Umfasst auch Falschübermittlung - War der Fehler (für die Gegenpartei) offensichtlich, kommt kein Vertrag zustande - Kein Irrtum: Offene Rechnungsfehler (Art. 24 Abs. 3) 16 Täuschung - Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung - Auch bei Täuschung durch Drittperson, falls Vertragspartner des Getäuschten davon wusste oder wissen musste (Art. 28/2) - Kausalität erforderlich, Arglist nicht - Jahresfrist beginnt mit Entdeckung der Täuschung - Beispiel falsch ausgefüllter Online-Formulare - Beispiel "Dialer" 17 18

7 19 20 Ausschnitt Brief Geyer Rechtsanwälte i.s. simsen.de 21

8 Sehr Sehr geehrte Damen und und Herren Ich Ich habe von von Ihnen per per Datum [Datum] eine eine Rechnung erhalten, in in welcher Sie Sie eine eine Forderung über über EUR EUR [Betrag] geltend machen. Ich Ich werde keinerlei Zahlung leisten. Es Es ist ist kein kein Vertrag zustandegekommen. Sollte dennoch ein ein Vertrag zustanden gekommen sein, sein, dann weil weil ich ich durch Ihre Ihre Website getäuscht wurde. Deshalb fechte ich ich hilfsweise einen solchen über über Ihre Ihre Website allfällig abgeschlossenen Vertrag wegen Irrtums bzw. bzw. wegen Willensmangels an. an. Der Der fragliche Vertrag ist ist somit nichtig. [Hilfsweise erkläre ich ich den den Widerruf, der der auch rechtzeitig wäre.] Freundliche Grüsse 22 Vertragsrecht ist nur ein Aspekt... - Preisbekanntgabevorschriften - Ist der insgesamt zu bezahlende Preis in CHF angegeben? - Produkte- und Werbevorschriften - Unlautere und unfaire Äusserungen - Lebensmittelrecht, Heilmittelrecht, Regelungen zur Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten, Produktehaftpflichtrecht, etc. - Mehrwertsteuer - Zu erhebende Steuer, elektronische Rechnungen - Andere Abgaben - Urheberrecht, vorgezogene Entsorgungsgebühr, etc. 23 Auszug Art. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 24

9 Wann gilt Schweizer Recht? - Jeder Staat bestimmt den Anwendungsbereich seines Rechts und die Zuständigkeit seiner Gerichte - Unterschiedliche Regelungen für Privatrecht, Strafrecht, öffentliches Recht, etc. - Verschiedene denkbare "Anknüpfungspunkte" - Niederlassung feste Einrichtung vor Ort, Autorisierter Händler oder Partner vor Ort, Kunden vor Ort, Werbung und andere Aktivitäten vor Ort, Abrufbarkeit der Website vor Ort, etc. 25 Gerichtsstand - Gerichtsstand = welche Gerichte für den Entscheid einer bestimmten Streitsache zuständig sind - Wichtig: Auch das auf den Vertrag anwendbare Recht bestimmt sich nach den Regeln am Ort des Gerichts - In «internationalen Sachverhalten» gelten - Lugano Übereinkommen (Lug-Ü, SR ) - Weitere Staatsverträge - Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) 26 Gerichtsstand in Vertragssachen? 1. Gibt es zwingende Gerichtsstandsbestimmungen? - Verträge mit Konsumenten (nächste Folie) 2. Falls nein: Gibt es eine Gerichtsstandsvereinbarung? 3. Falls nein: Was sagt die allgemeine Regelung? - Lugano Übereinkommen - Gerichte im Wohnsitzstaat des Beklagten (Art. 2 Lug-Ü) - Gerichte an Orten in anderen Staaten, sofern dort der Erfüllungsort ist (Art. 5 Nr. 1 Lug-Ü) - IPRG - Am Wohnsitz des Beklagten (Art. 112 IPRG) - Am Aufenthaltsort des Beklagten (Art. 112 IPRG) - Falls keiner in der Schweiz: Am Erfüllungsort (Art. 113 IPRG) 27

10 Gerichtsstand (Konsumentenverträge) - Sonderregelung zum Schutz von Konsumenten - Lugano-Übereinkommen (Art Lug-Ü) - Verbraucher darf am eigenen Wohnsitz klagen, falls - Kauf auf Raten oder Ratendarlehen für einen Kauf - Dienstleistungsverträge oder Lieferung beweglicher Sachen, sofern (i) Werbung im Wohnsitzstaat des Verbrauchers vorausgegangen und (ii) Verbraucher dort die Handlung zum Abschluss des Vertrags tätigte - IPRG (Art. 114 IPRG) - Konsument darf an seinem Wohnsitz oder an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort klagen 28 Anwendbares Recht (in der Schweiz) 1. Gibt es zwingende Regelungen? - Verträge mit Konsumenten (nächste Folie) 2. Falls nein: Gibt es eine Rechtswahl? - Kann auch implizit erfolgt sein 3. Falls nein: Was sagt die allgemeine Regelung? - Kaufverträge (Art. 118 IPRG): Recht am Aufenthaltsort des Verkäufers, wenn die Bestellung dort entgegengenommen wurde, sonst i.d.r. das Recht am Aufenthaltsort des Käufers - Es gilt ansonsten das Recht des Staates mit dem engsten Zusammenhang (Art. 117 IPRG) - Wird im Staat jener Vertragspartei vermutet, die die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt (Abs. 3) 29 Anwendbares Recht (Konsumentenverträge) - Sonderregelung zum Schutz von Konsumenten - Zwingend anwendbar das Recht am Aufenthaltsort des Konsumenten (Art. 120 IPRG), sofern - Anbieter nimmt Bestellung dort entgegen, oder - Angebot oder Werbung geht in diesem Staat voraus, und Konsument tätigt dort die Handlung zum Abschluss des Vertrags, oder - Konsument wird zur Reise ins Ausland veranlasst und schliesst dort den Vertrag - Ähnliche Schutzbestimmungen auch in der EU 30

11 Fernabsatzrecht - Betrifft Teleshopping, Katalog- und Versandhandel, -Verkauf, Internet-Vertrieb, etc. - Europäische Gemeinschaft - Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) - E-Commerce-Richtlinie (2000/31/EG) - Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2002/65/EG) - Schweiz: Projekt zur Revision des OR in diesem Bereich wurde vom Bundesrat eingestellt 31 Informationspflichten 1 - Fernabsatzrichtlinie: Fokus Verbraucher - E-Commerce-Richtlinie: Fokus Online-Dienste - Beispiel Deutschland: Dutzende Pflichtangaben* - Zum Anbieter (z.b. Identität, ladungsfähige Adresse) - Zum Produkt (z.b. Gesamtpreis, wesentliche Merkmale) - Einzelheiten hinsichtlich Zahlung und Lieferung - Angaben über Widerrufs- und Rückgaberechte und wie der Widerruf zu erklären ist - Gültigkeitsdauer bei befristeten Angeboten - Diverse Zusatzangaben bei Finanzdienstleistungen * BGB-Informationspflichten-Verordnung (BGB-InfoV) 32 Informationspflichten 2 - Vor Bestellung: In einer mediengerechten Weise* - Nach Bestellung: In "Textform", mit Vertrag AGB* - Information muss nach Vertragsschluss in einer vom Anbieter nicht manipulierbaren Form vorhanden sein - Genügend: Papierinformation, - Umstritten: Bereithaltung auf Website, weil nicht klar sei, ob der Kunde sie ausdruckt oder speichert - Spätestens bei Lieferung der Ware bzw. vollständiger Erfüllung des Vertrags - Ausnahme für Finanzdienstleistungen - Bestellungen sind umgehend zu bestätigen * 312c BGB 33

12 Widerrufsrecht (Deutschland*) - Verbraucher kann Vertrag grundlos widerrufen - Ausübung durch Schreiben oder durch Rücksendung - Frist: 14 Tage nach Belehrung über Widerrufsrecht als Text bzw. 1 Monat, falls Belehrung erst nach Abschluss - Frist beginnt aber frühestens mit Eingang der Ware bzw. mit Vertragsschluss bei Dienstleistungen und Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten - Absolute Frist von 6 Monaten (sofern Belehrung erfolgt) - Erlischt, wenn Dienstleistung auf Kundenwunsch erfüllt wird - Rücksendekosten können dem Kunden auferlegt werden, wo Warenwert unter 40 oder Kaufpreis noch unbezahlt - Alternative: Kostenloses Waren-Rückgaberecht * 312d, 355 und 356 BGB Widerrufsrecht (Ausnahmen) - Beispiel Deutschland (Fernabsatzverträge)*: - Nicht bei Waren, die nach Kundenspezifikation gefertigt oder auf persönliche Bedürfnisse zugeschnitten sind - Ausnahme: Leicht trennbare Standardkomponenten - Nicht bei Lieferungen von Audio- und Videoaufnahmen oder Software, die entsiegelt wurde - Nicht bei Gütern, die auf Grund ihrer Beschaffenheit für eine Rücksendung ungeeignet sind (z.b. wg. Verderbens) - Nicht bei Zeitungen und Zeitschriften, Wetten, Lotterien - Nicht bei Versteigerungen (Online-Auktionen nicht erfasst) - Nicht bei Waren Finanzdienste mit Preis nach Börsenkurs * 312d BGB 36

13 Digitale Signatur? - Keine Unterschrift! - Ein digitales Siegel - Erzeugt mit Signierschlüssel - Überprüft mit Prüfschlüssel ("public key") - Siegel mit der Botschaft verbunden - Prüfschlüssel wird von dritter Stelle beglaubigt ("zertifiziert") - Grundsätzlich sicheres Verfahren basierend auf asymmetrischen Verschlüsselungsalgorithmen 37 Kontrollsumme + Schlüssel Chipkarte Erstellung einer digitalen Signatur 38 Alice Inhaberin einer digitalen Signatur Zertifikat für Alice signierte Erklärung Bob empfängt signierte Erklärung Legt Signatur- Prüfschlüssel vor und belegt eigene Identität Zertifikat für Alice Prüft Zertifikat und vertraut Zertifizierungsstelle ("CA") haftet wo gesetzlich vorgesehen 39

14 Gesetzesgrundlagen - BG über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur (ZertES) - Digitale Signatur = heute relevante Untervariante der elektronischen Signatur - VO über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur (VZertES) - VO des BAKOM mit weiteren Vorschriften - ZertES in Kraft seit 1. Januar Vgl. EU-Richtlinie für elektronische Signaturen EG 40 Was das ZertES regelt 1 - Wann eine digitale Signatur sicher ist - "Beglaubigung" des Signatur-Prüfschlüssels durch anerkannten Zertifizierungsdienstanbieter - Erstellung der digitalen Signatur mittels eines sicheren Systems (Hardware Software) - Überprüfbarkeit der digitalen Signatur - Geheimhaltung des Signaturschlüssels bzw. der "Aktivierungsdaten" Qualifiziertes Zertifikat einer anerkannten Zertifizierungsdienstanbieterin 41 Was das ZertES regelt 2 - Rechtliche Bedeutung von digitalen Signaturen auf Basis qualifizierter Zertifikate in zwei Einzelfragen - Gleichstellung der digitalen Signatur mit der Unterschrift als Voraussetzung der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 ff. OR) - Haftung des Signaturinhabers im Obligationenrecht - Wichtig: Einsatz der rechtsverbindlichen digitalen Signatur bleibt freiwillig - Viele Verträge erfordern zur Gültigkeit keine Schriftlichkeit - Behördenverkehr wird in separaten Gesetzen geregelt 42

15 Art. 14 Abs. 2bis OR - Art. 12 ff. OR regelt die "einfache Schriftlichkeit" - Nicht: qualifizierte Schriftlichkeit, öffentliche Beurkundung - Eine qualifizierte elektronische Signatur, die auf einem qualifizierten Zertifikat einer anerkannten Anbieterin beruht, ist der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt - Folge: Einfache Schriftlichkeit wird elektronisch möglich - Vorbehalten: Abweichende gesetzliche und vertragliche Regeln; Fälle, wo "Originale" erforderlich sind (z.b. Check) - Möglichkeit einseitiger Anwendung? - z.b. Mitteilung per entsprechend signierter 43 Art. 59a OR: Haftung für Signatur - Haftung des Signaturinhabers für Schäden Dritter, wenn er nötige und zumutbare Sicherheitsvorkehren gegen Missbrauch unterlassen hat - Negatives Vertragsinteresse, d.h. Geschädigter ist so zu stellen, als hätte er sich nicht auf den Vertrag eingelassen - Haftung entfällt, wenn Signaturinhaber Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten glaubhaft darlegen kann 44 Sorgfaltspflichten des Inhabers - Art. 11 VZertES - Signaturerstellungseinheit (z.b. Smartcard) nicht an Dritte geben; der Inhaber muss sie, soweit zumutbar, auf sich tragen oder wegschliessen - Verlust, Diebstahl oder Verdacht auf Preisgabe des Signaturschlüssels: Sofort revozieren, d.h. sperren lassen - Aktivierungsdaten: Kein Bezug auf persönliche Daten des Inhabers des Zertifikats - Aktivierungsdaten sicher und getrennt aufbewahren; bei Verdacht auf Preisgabe ändern 45

16 Bedeutung für die Praxis (Schweiz) - ZertES: Signalwirkung, Vertrauensbekundung - Experimentiergesetz: Ex-lege-Wirkung von anerkannten Signaturen, aber nur in wenigen Bereichen - Staatlicher Referenzwert für Anwendungen der digitalen Signatur im "High-End"-Bereich - Wichtiger: Vertragliche Regelungen - Gesetze gehen z.t. weniger weit (z.b. ElDI-V, GeBüV) - Für Konsumenten bisher kaum von Bedeutung - Effizienzsteigerung im behördlichen und geschäftlichen Bereich (z.b. elektronische Zessionen, Art. 165 OR) - Online-Belege (z.b. elektronischer Zinsausweis) 46 Fragen? David Rosenthal AG Weinbergstr , CH-8006 Zürich Tel Fax david.rosenthal@homburger.ch 47 Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit. 48