Dr. Michael Sitsen. Einkauf von Stadtmarketing und Veranstaltungsleistungen

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1 Einkauf von Stadtmarketing und Veranstaltungsleistungen

2 Rechtliche Aspekte 2

3 Inhaltsverzeichnis I. Vorschlag: Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen 1. Ideenfindung 2. Planung und Konzept 3. Umsetzung II. Unterstützung bei der Ausschreibung III. Bildung von Lieferantenpools 3

4 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen 4

5 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Beauftragung Agentur Dienstleister 1 Sublieferant 1 PREIS Der Auftraggeber hat es selbst in der Hand, auf welcher Stufe der Wertschöpfungskette er einsteigt! Sublieferant 2 5

6 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Vorschlag: Einkauf in drei Phasen 1. Ideenfindung 2. Planung und Konzept 3. Umsetzung 6

7 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Dr. Michael Sitsen Zielsetzung Trennung der Kunst vom Handwerk Volle Projekt- und Kostenkontrolle in allen Phasen Kosteneinsparungen Kontra Höherer interner Zeitaufwand Ohne Motivation keine Kosteneinsparung Mehr Eigenverantwortung 7

8 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Dr. Michael Sitsen Zulässigkeit Ist die Aufteilung in mehrere Phasen vergaberechtlich zulässig? Handelt es sich lediglich um Lose eines einheitlichen Auftrags? Sind alle drei Phasen für die Schwellenwerte zu addieren? Müssen alle drei Phasen gar gleichzeitig ausgeschrieben werden? 8

9 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Dr. Michael Sitsen Zulässigkeit Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Auftraggeber kann Beschaffungsbedarf so festlegen, dass die Entscheidung über Ob und Wie der Vergabe der jeweils nächsten Phase voll vom Ergebnis der vorhergehenden Phase abhängt. Eine Ausschreibung der jeweils nächsten Phase ist nach der Konzeption des Auftraggebers vor Abschluss der vorhergehenden Phase dann gar nicht möglich. Aufteilung in mehrere Phasen ist vergaberechtlich zulässig, da ein sachlicher und auftragsbezogener Grund vorliegt. 9

10 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Dr. Michael Sitsen Zulässigkeit Jede Phase stellt eigenständigen Auftrag dar. Daher auch keine Lose eines einheitlichen Auftrags. Schwellenwerte für jede Phase gesondert berechnen. Urheberrecht Idee bzw. Planung erreichen regelmäßig nicht die erforderliche Schöpfungshöhe. Gleichwohl Aufträge so konzipieren, dass Auftraggeber das Recht zur Umsetzung der Idee bzw. der Planung hat. 10

11 I. Aufteilung des Einkaufs in drei Phasen Dr. Michael Sitsen Beachte Aufteilung in drei Phasen ist kein Muss. Auftraggeber kann auch die Gesamtdurchführung einer Veranstaltung / Marketingleistung ausschreiben (Leistungsbestimmungsrecht). Im Fall der Gesamtausschreibung Pflicht zur Losaufteilung beachten! Wenn Auftraggeber bereits hinreichend konkrete Vorstellungen von der Veranstaltung / der Marketingleistung hat, muss diese ggf. in Losen ausgeschrieben werden! 11

12 1. Ideenfindung 12

13 1. Ideenfindung Einzukaufende Leistung Entwicklung der Idee für eine Veranstaltung. Entwicklung der Botschaft, die eine Marketing-Kampagne vermitteln soll. Umfang: Darstellung der Idee / Botschaft auf wenigen Seiten, keine Konzepte zur Durchführung (Leistungsbestimmungsrecht) Varianten Beauftragung einer Werbeagentur Beauftragung von mehreren Werbeagenturen gleichzeitig 13

14 1. Ideenfindung Ideenfindung = Freiberufliche Leistung? Wichtig für die Frage, welche Verfahrensregeln gelten (VOF oder VOL?) Bestimmt sich nach der Liste in 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG: Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. 14

15 1. Ideenfindung Freiberufliche Leistung? Werbeagenturen oder Kreativagenturen sind nicht erwähnt. Könnte aber ein ähnlicher Beruf sein. Tätigkeiten, die künstlerischer Art sind (z.b. Graphik-Design), können als freiberuflich einzuordnen sein. Tätigkeit der Ideenfindung hat ebenfalls geistig schöpferische Komponente. Entscheidend ist aber, wer die Tätigkeit üblicherweise am Markt erbringt ( 5 VgV). 15

16 1. Ideenfindung Freiberufliche Leistung? Am Markt sind hauptsächlich gewerbliche Werbeagenturen tätig! Nicht jeder in Frage kommende Gesellschafter einer Werbeagentur verfügt über eine mit den übrigen freien Berufen vergleichbare Berufsqualifikation. Regelmäßig werden Mitarbeiter beschäftigt, die nicht über vergleichbare Berufsqualifikation verfügen und nicht leitend oder eigenverantwortlich tätig sind. Im Zweifel daher keine freiberufliche Tätigkeit. 16

17 1. Ideenfindung Anwendbare Verfahrensregeln Oberhalb der Schwellenwerte: VOL/A EG bzw. SektVO Unterhalb der Schwellenwerte: VOL/A Schwellenwerte für Dienstleistungs-/Lieferaufträge Sektorenauftraggeber Obere Bundesbehörde / Ministerien Sonstige Euro Euro Euro 17

18 1. Ideenfindung Verfahren unterhalb der Schwellenwerte (VOL/A) Freihändige Vergabe zulässig Grund: (Kreativ)Leistung, deren Inhalt nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können (vgl. 3 Abs. 4 h VOL/A) Keine Pflicht zur Durchführung eines förmlichen Verfahrens! Beachte: Damit sind aber auch alle anderen Vergabearten zulässig, d.h. öffentliche Ausschreibung und beschränkte Ausschreibung. 18

19 1. Ideenfindung Verfahren oberhalb der Schwellenwerte (VOL/A EG oder SektVO) Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb Grund: Auftrag über geistig schöpferische Dienstleistung, dessen vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können ( 3 Abs. 3 c VOL/A EG; im Bereich der SektVO per se zulässig) Zweistufiges Verfahren! Große Flexibilität in der Angebotsphase Beachte: Damit sind aber auch alle anderen Vergabearten zulässig, d.h. das offene Verfahren und das nichtoffene Verfahren. 19

20 1. Ideenfindung Bei unterstellter Anwendbarkeit der VOF Die VOF sieht grundsätzlich nur das Verhandlungsverfahren vor. Daraus wird zum Teil gefolgert, dass andere Verfahrensarten unzulässig seien. Richtigerweise ist aber auch im Anwendungsbereich der VOF das offene und das nichtoffene Verfahren zulässig! Grund: Bieter haben aber keinen Anspruch darauf, dass Auftraggeber eine Verfahrensart wählt, die weniger Wettbewerb bietet. 20

21 1. Ideenfindung Zusammenfassung è Fast alle Vergabearten sind zulässig! Auftraggeber hat großen Spielraum bei der Vergabe 21

22 2. Planung und Konzept 22

23 2. Planung und Konzept Einzukaufende Leistung: Entwicklung des Konzepts zur Durchführung der Veranstaltung bzw. zur Durchführung der Marketing-Kampagne: Wie vermittle ich die Botschaft (im Fall einer Marketing-Kampage). Konzepte für Fernsehwerbung, Print-Werbung etc. Welche Einzel-Events oder Leistungen werden benötigt, um eine Veranstaltung durchzuführen, è è Ziel ist es, dem Auftraggeber ein Gesamtkonzept zu verschaffen. Ggf. auch in Baukastenform, aus dem der Auftraggeber dann einzelne Elemente zur Verwirklichung auswählen kann. Anforderung an das Konzept ist die Machbarkeit! Genaue Definition der Anforderungen erforderlich (Kostenschätzung + Ausführungsplanung). 23

24 2. Planung und Konzept Art der Leistung Dienstleistungsauftrag keine freiberufliche Leistung! (s.o.) Anwendbare Verfahrensregeln Oberhalb der Schwellenwerte: VOL/A EG bzw. SektVO Unterhalb der Schwellenwerte: VOL/A 24

25 2. Planung und Konzept Zulässige Verfahrensarten nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistung Unterhalb der Schwellenwerte: Freihändige Vergabe, öffentliche Ausschreibung, beschränkte Ausschreibung Oberhalb der Schwellenwerte: Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb, offenes Verfahren, nichtoffenes Verfahren è Auftraggeber haben auch hier großen Spielraum! 25

26 3. Umsetzung 26

27 3. Umsetzung Einzukaufende Leistung: Durchführung der Veranstaltung bzw. der Marketingkampagne Verwirklichung der vom Auftraggeber ausgewählten Einzelkomponenten Veranstaltungen Tontechnik Lichttechnik Unterhaltungsdienste Sicherheitsdiensten Bühnenbau Künstler (Sänger etc.) Marketing Design Druck Radiowerbung Fernsehwerbung Versand und Logistik 27

28 3. Umsetzung Art der Leistung Ganz unterschiedlicher Natur: Bauleistungen Lieferleistungen Dienstleistungen Freiberufliche Leistungen 28

29 3. Umsetzung Besonderheiten bei der Vergabe Berechnung der Schwellenwerte: funktional zusammenhängende Leistungen, daher sind die Auftragswerte der Teilleistungen zu addieren. Anwendbare Verfahrensregeln: richten sich danach, wo der Schwerpunkt der Leistung liegt (meist: Liefer-/Dienstleistungen, d.h. VOL/A bzw. SektVO). Pflicht zur Bildung von Fach- und Teillosen beachten. Verzicht nur wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Erstellung der Leistungsbeschreibung kann eine Herausforderung sein. 29

30 II. Unterstützung bei der Ausschreibung 30

31 II. Unterstützung bei der Ausschreibung Dr. Michael Sitsen Vergaberechtliches know-how ist beim Auftraggeber meist vorhanden. Auftraggeber sollte auch im Bereich der Umsetzung von Veranstaltungsund Marketing-Konzepten über ausreichend Know how verfügen, um die Leistungsbeschreibung anzufertigen. Ist das nicht der Fall, kann es sinnvoll sein, hierzu externen Sachverstand (Branchenkenner/Warengruppenexperten) einzukaufen. Dabei sind zwei Dinge zu beachten: 1. Unterstützungsleistung kann selbst ausschreibungspflichtige Leistung sein. 2. Teilnahme des externen Büros an den späteren Ausschreibungen kann problematisch sein (sog. Projektantenproblematik) 31

32 II. Unterstützung bei der Ausschreibung Dr. Michael Sitsen Projektantenproblematik es ist unverhältnismäßig, Projektanten zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen, ohne dass ihnen die Möglichkeit gegeben wird, zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls ihre Vorbeteiligung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können (EuGH) 32

33 II. Unterstützung bei der Ausschreibung Dr. Michael Sitsen Projektantenproblematik Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Ausschluss nur, wenn Ausgleich des Vorteils nicht möglich. Beweislast trägt der Auftraggeber. 33

34 II. Unterstützung bei der Ausschreibung Dr. Michael Sitsen Empfehlung: Der Warengruppenexperte sollte von den Lieferanten, Dienstleistern und Agenturen unabhängig sein! 34

35 III. Bildung von Lieferantenpools 35

36 II. Bildung von Lieferantenpools Ziel: Kostenoptimierung durch Bündelung gleichartigen Beschaffungsbedarfs Setzt voraus, dass die Umsetzung bzw. Durchführung einer Veranstaltung oder einer Marketing-Kampagne nicht Bestandteil eines Gesamtauftrags ist. Mittel: Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Vereinfachung der Umsetzung von Veranstaltungen und Marketing-Kampagnen. Identifikation von gleichartigen Leistungen, die für den Abschluss von Rahmenverträgen geeignet sind, Beispiele: Sicherheitsdienste, Catering, Licht- und Tontechnik, Druck, Hostessen-Service, Mietmöbel etc. 36

37 II. Bildung von Lieferantenpools Rahmenvereinbarungen Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge (Artikel 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG; ähnlich 4 VOL/A EG) 37

38 II. Bildung von Lieferantenpools Aufträge, die ein oder mehrere Auftraggeber... Auftraggeber Auftraggeber Auftraggeber... Unternehmer Unternehmer Unternehmer an ein oder mehrere Unternehmen vergeben 38

39 II. Bildung von Lieferantenpools Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt unter Anwendung der üblichen Verfahrensarten. Wenn die RV mit mehreren Unternehmen abgeschlossen wird, sind mindestens drei Unternehmen zu beteiligen. Festlegung der Laufzeit auf maximal vier Jahre, außer es liegen besondere Umstände vor. Angabe des voraussichtlichen Auftragsvolumens so genau wie möglich. Keine Abnahmeverpflichtung, aber fakultativ Mindestabnahmemenge möglich. 39

40 II. Bildung von Lieferantenpools Zweistufiges Verfahren 1. Abschluss der Rahmenvereinbarung 2. Abruf der Einzelaufträge Beachte: è Zuschlagskriterien für den Abruf der Einzelaufträge müssen bei Abschluss der Rahmenvereinbarung bekannt sein. è Einzelausschreibungen über dieselbe Leistung sind immer möglich! 40

41 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Dr. Michael Sitsen Orth Kluth Rechtsanwälte Kaistraße 6 Friedrichstr Düsseldorf Berlin Tel.: +49 (0) Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Fax: +49 (0)

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