Die Einführung von Compliance Management und Compliance Regeln ein Beitrag zu Reputation und Rendite?

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1 Die Einführung von Compliance Management und Compliance Regeln ein Beitrag zu Reputation und Rendite? Neuer Wall Hamburg Telefon: +49 (0)40 / Telefax: +49 (0)40 / , rue des Ursins Paris Telefon: +33 (0) Telefax: +33 (0) Dr. Weiland und Partner. Rechtsanwalt Dr. Stefan Pelny LL.M. (Yale) WP_Titel_121116_Pelny Kurfürstendamm Berlin Telefon: +49 (0)30 /

2 Die Einführung von Compliance Management und Compliance Regeln ein Beitrag zu Reputation und Rendite? Rechtsanwalt Dr. Stefan Pelny LL.M. (Yale)* I. Einleitung 1. Der Staatsrechtler und Bestsellerautor Bernhard Schlink hat kürzlich in einem Interview geäußert: Wenn ich Deutschland mit anderen Ländern vergleiche, denke ich immer wieder, dass es alles in allem verlässlich, sachlich, unideologisch und unkorrupt funktioniert. 1 Die von Schlink bewusst oder unbewusst formulierte Einschränkung alles in allem ist angebracht: Der von Transparency International veröffentlichte Corruption Perceptions Index 2011 vom sieht Deutschland auf dem 14. Platz und damit nur im europäischen Mittelfeld. Da dieses Ranking jedoch 182 Länder erfasst, vermag es für sich genommen die Aussage von Schlink nicht entscheidend zu schmälern. Sie wird aber erheblich getrübt, wenn man einer Übersicht der 13 umsatz- bzw. gewinnstärksten deutschen Unternehmen 3 nachgeht und dabei feststellt, dass die genannten Konzerne ausnahmslos in Vergangenheit und Gegenwart mit mehr oder minder schweren Fällen von Wirtschaftskriminalität konfrontiert wurden bzw. werden. * Rechtsanwalt Dr. Pelny ist assoziierter Partner der Anwaltskanzlei Dr. Weiland und Partner, Hamburg, Berlin, Paris 1 Süddeutsche Zeitung Magazin vom , S. 26, Hervorhebungen hinzugefügt 2 ; Süddeutsche Zeitung (fortan: SZ) vom , S SZ vom , S. 19

3 2 Diese Fälle werden in den folgenden Ausführungen gestützt auf öffentlich zugängliche, allerdings nicht verifizierte Quellen mit der deshalb gebotenen Distanz referiert. Sie werden um der konkreten Anschauung willen mit einiger Ausführlichkeit wiedergegeben, um die daraus etwa zu gewinnenden Einsichten mit hinlänglicher Deutlichkeit zu vermitteln: a) Volkswagen: 2009 habe die Staatsanwaltschaft gegen zwei VW-Manager sowie zwei ehemalige Manager der Telekom Tochter T-Systems wegen des Verdachts der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr Ermittlungen aufgenommen und als deren Ergebnis Anklage erhoben. Die Telekom-Manager hätten versucht, mit den VW-Managern zu vereinbaren, von Volkswagen Aufträge über mehrere Hundert Millionen Euro zu erhalten, wenn im Gegenzug T-Systems den Sponsorenvertrag zugunsten des Bundesligisten VfL Wolfsburg verlängern würde; Volkswagen ist Haupteigentümer und Geldgeber des VfL Wolfsburg. Beide Seiten hätten zudem versucht, den Ankauf größerer Ticket-Kontingente des VfL Wolfsburg zu organisieren. 4 b) EON: Über die Jahre habe EON wie auch andere Unternehmen der Energiewirtschaft Stadt- und Kreisräten, die den Aufsichtsräten kommunaler Energieversorger angehörten, Luxusreisen finanziert. 5 c) Daimler: 1998 bis 2008 habe Daimler den Vorwürfen des US-Justizministeriums und der US-Börsenaufsicht Securities and Exchange Commission (SEC) zufolge Schmiergelder in mindestens 22 Ländern wie beispielsweise China, Russland und Griechenland gezahlt. Nach einem Vergleichsvorschlag der SEC solle Daimler 94 Millionen Dollar an das US-Justizministerium sowie 91 Millionen Dollar an die SEC zahlen; Daimler wolle den Vorschlag akzeptieren ; SZ vom , S

4 3 d) Allianz: 2012 habe eine Summe zwischen sieben und zehn Millionen Dollar in Rede gestanden, die der Versicherer zahlen solle, um Vorwürfe beizulegen, derentwegen das US-Justizministerium und die SEC Ermittlungen gegen das Unternehmen aufgenommen hätten; ihnen liege der Verdacht auf Bestechung in Indonesien zugrunde. Das US-Justizministerium habe jedoch seine Ermittlungen eingestellt, die SEC führe sie hingegen fort. 7 e) Siemens: Fünf Jahre nach dem 2006 aufgedeckten Schmiergeldskandal bei Siemens hätten drei inzwischen verhaftete Konzernmanager versucht, mit Schmiergeld an Mitarbeiter des Kuwaiter Energie- und Wasserministeriums an lukrative Aufträge zu kommen. Das Unternehmen unter der Ägide Löscher habe sofort durchgegriffen: Es habe den Fall selbst aufgedeckt, die Staatsanwaltschaft eingeschaltet und sich von den betroffenen Managern getrennt; Schmiergeld sei gar nicht erst geflossen. 8 f) BASF: Spätestens seit 2007 sei dem Chemiekonzern durch Angestellte einer hessischen Montagefirma unterstützt von sechs Mitarbeitern des Chemieunternehmens durch Betrug und Bestechung ein Schaden von mindestens einer Million Euro entstanden: Die Montagefirma habe bereits abgerechnete Leistungen nochmals in Rechnung gestellt und so zweimal kassiert. Die kollaborierenden BASF-Mitarbeiter seien mit Geld oder Sachleistungen bestochen worden. 9 g) BMW: Ein Abteilungsleiter des Autobauers habe von einem Mitarbeiter eines sächsischen Zulieferbetriebs Dollar Schmiergeld angenommen. Im Gegenzug habe er bevorzugt an diesen Zulieferbetrieb Aufträge vergeben. Gegen

5 4 beide ermittele die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr. 10 h) Metro: Über die Jahre habe ein Werbeunternehmen 3.5 Millionen Euro Schmiergeld gezahlt, um im Gegenzug bundesweit und exklusiv DSL-Verträge in den Märkten des Elektronikhändlers Media Markt anbieten zu dürfen; dessen Mehrheitsgesellschafter ist der Handelskonzern Metro. Die Staatsanwaltschaft ermittele gegen 19 Personen, fünf seien verhaftet worden. 11 i) Deutsche Telekom: 2005 und 2006 hätten hochrangige Manager von Magya Telekom den Vorwürfen des US-Justizministeriums und der SEC zufolge an Regierungsmitarbeiter zum einen in Mazedonien 4.88 Millionen Euro und zum anderen in Montenegro 7.35 Millionen Euro gezahlt. Die Schmiergelder hätten in Mazedonien möglichen Wettbewerbern den Markteintritt versperren sowie in Montenegro den Verkauf des dortigen staatlichen Telekommunikationsunternehmens an Magya Telekom möglich machen sollen. Die Deutsche Telekom habe es versäumt, ihre 60%ige Tochter Magya Telekom hinreichend zu kontrollieren. Im Rahmen eines Vergleichs zahle die Deutsche Telekom 4.36 Millionen Dollar, die Magya Telekom 90.8 Millionen Dollar. 12 j) Munich Re: Elf Jahre lang sei die Rückversicherung von ihrem Geschäftspartner, der in Griechenland ein Gutachterbüro betrieben habe, in Zusammenwirken mit zunächst einem, später einem weiteren Mitarbeiter der Munich Re betrogen worden: Das Gutachterbüro sei bei Schadensfällen in Griechenland und Zypern von den Erstversicherern vorrangig beauftragt worden, die Schäden zu begutachten. Auf diese Gutachten hin hätten die Erstversicherer die Schäden geregelt. Zunächst hätten sich die Erstversicherer wegen der Gutachtenkosten an ; 12

6 5 die Munich Re wenden müssen. Um aber zu erreichen, dass das Gutachterbüro auf direktem Weg an Geld würde kommen können, habe es später das Gutachtenhonorar ohne den Umweg über die Erstversicherer abrechnen dürfen. Dabei habe es zehnfach überhöhte Rechnungen vorgelegt, schon längst abgeschaffte Provisionen kassiert und sich manchmal seine Arbeit zweimal bezahlen lassen. Über die elf Jahre sei der Munich Re ein Schaden von grob gerechnet jährlich einer Million Euro entstanden. In dem Strafverfahren habe das Landgericht München festgestellt, dass die Versicherung allein in dem nicht verjährten Zeitraum von Juli 2006 bis Dezember 2010 dem Gutachterbüro vier Millionen Euro zuviel gezahlt habe. Die aus den Betrügereien generierten Erlöse hätten sich die Täter geteilt. 13 k) Deutsche Bank: An dem jüngst öffentlich gewordenen Finanzskandal um die Manipulation des sog. Libor-Zinssatzes sei die Deutsche Bank neben anderen internationalen Kreditinstituten wie Barclays, UBS, Credit Swisse, JP Morgan Chase und Bank of America beteiligt gewesen. 14 Zwischen 2005 und 2009 hätten die Großbanken niedrigere Zinsen als die tatsächlich gezahlten angegeben und damit die Kreditkosten im gesamten Finanzsystem verzerrt, teils, um ihre eigenen Schwächen zu verbergen, teils, um ihre Gewinne zu steigern. 15 Zwei Geldhändler der Deutschen Bank seien in die Zinsmanipulationen verstrickt gewesen; sie seien 2011 suspendiert worden und hätten die Bank mittlerweile verlassen. Ermittlungen britischer und US-amerikanischer Aufsichtsbehörden 13 SZ vom , S Die London Interbank Offering Rate, kurz: Libor, stützt sich auf die täglichen geschätzten Angaben von 18 Großbanken, in denen sie dem Londoner Bankenverband mitteilen, zu welchen Zinssätzen sich Banken untereinander Geld leihen könnten. Aufgrund dieser Angaben fixiert London den weltweit geltenden Durchschnittszinssatz eben diesen Libor. Er wird als Vater aller Zinssätze bezeichnet und dient als Durchschnittszinssatz für Finanzgeschäfte, über deren Umfang zwischen 250 Milliarden Dollar, 300 Milliarden Dollar und 360 Milliarden Dollar erheblich voneinander abweichende Schätzungen genannt werden. SZ vom , S. 19; SZ vom , S. 4, S. 17; SZ vom 14./ , S. 26; SZ vom , S. 17; SZ vom , S.17; DER SPIEGEL vom , S. 64; DER SPIEGEL vom , S. 65 ff. 15 SZ vom , S. 17

7 6 gegen 16 Kreditinstitute seien im Gang, darunter gegen die Deutsche Bank; auch die deutsche Finanzaufsicht Bafin habe eine Sonderprüfung bei der Deutschen Bank eingeleitet. 16 Als erste Bank habe Barclays die Zinsmanipulationen öffentlich eingeräumt und sich mit den britischen und US-amerikanischen Aufsichtsbehörden auf eine Geldbuße von 500 Millionen Dollar geeinigt. 17 Morgan Stanley, die US-amerikanische Investmentbank, die selbst nicht in den Finanzskandal verwickelt sei, beziffere die möglichen Gesamtforderungen durch Aufsichtsbehörden und geschädigte Kunden auf 22 Milliarden Dollar. Der Deutschen Bank drohe eine Strafe von mehr als einer Milliarde Dollar. 18 Mögliche Kartellstrafen, die sowohl in Europa als auch in den USA anfallen könnten, seien noch nicht berücksichtigt worden. Sie könnten ebenfalls auf Milliardenhöhe steigen, falls die Behörden zu dem Schluss kommen sollten, dass Marktabsprachen stattgefunden hätten. 19 Es ist schwer, sich einen größeren Fall als Libor vorzustellen, zitiert die New York Times einen Ermittler. 20 l) SAP: Das US-Justizministerium habe Urheberrechtsverletzungen untersucht, welche die US-amerikanische inzwischen liquidierte SAP-Tochter TomorrowNow an dem Unternehmen Oracle begangen habe. Nach jahrelangen Ermittlungen habe das US-Justizministerium es als erwiesen angesehen, dass TomorrowNow illegal auf Oracle-Datenbanken zugegriffen habe. Um 16 SZ vom , S. 17; SZ vom 04./ , S. 28; DER SPIEGEL vom , S. 65 ff. 17 SZ vom , S. 17; SZ vom 04./ , S SZ vom 14./ , S SZ vom 14./ , S Zitiert nach SZ vom , S.17

8 7 strafrechtlichen Konsequenzen zu entgehen, habe sich SAP zur Zahlung von 20 Millionen Dollar bereit erklärt. Darüber hinaus seien Oracle in einem Zivilgerichtsverfahren nach einem umfassenden Schuldeingeständnis von SAP 1.3 Milliarden Dollar Schadenersatz zugesprochen worden, die später vom Berufungsgericht auf 272 Millionen Dollar reduziert worden seien. Anschließend hätten sich jedoch Oracle und SAP auf eine Summe von 426 Millionen Dollar geeinigt 21 ; in der Zwischenzeit aber habe Oracle das Zivilgerichtsverfahren wieder aufgenommen und Berufung eingelegt 22. m) Bayer: 2009 habe ein Pharmareferent, der in der portugiesischen Tochter von Bayer gearbeitet habe, angekündigt, in der Hauptversammlung der Bayer AG die korrupten Praktiken ihres portugiesischen Tochter-Unternehmens offenzulegen: Bei seiner Einstellung sei er darauf aufmerksam gemacht worden, dass ihm zur Verkaufsförderung hohe Summen zur Verfügung stünden, um mit Urlaubsreisen und Geldgeschenken die Verschreibungen von Ärzten zu beeinflussen. Er sei entlassen worden, weil er die schwarzen Kassen des Konzerns nicht genutzt habe. Die portugiesische Staatsanwaltschaft habe auf die Anzeige des Pharmareferenten hin umfangreiche Ermittlungen durchgeführt. Aufgrund enger Verbindungen von Bayer zur portugiesischen Politik sei das Unternehmen jedoch nur zu kleineren Geldstrafen verurteilt worden Diese Fälle führen zu einer Reihe von Erkenntnissen, die durchweg auf die Notwendigkeit von effektiver Compliance und deren effizienter Umsetzung hinweisen; nicht wenige der geschilderten wirtschaftskriminellen Handlungen 21 ; SZ vom 04./ , S SZ vom , S

9 8 hätten dann wahrscheinlich aufgedeckt werden können, wie etwa der dargestellte Siemens-Fall zeigt. a) Es ist zunächst augenfällig, dass die hier wiedergegebenen Fälle sowohl in Hinblick auf die Straftatbestände als auch in Hinsicht auf die Straftäter als auch mit Bezug auf die erlittenen finanziellen Verluste einander gleichen; diese Gleichartigkeit hätte helfen können, die Straftaten zu entdecken. Die Straftatbestände sind im Wesentlichen auf eine relativ begrenzte Anzahl von Delikten beschränkt: Korruption insbesondere in Verbindung mit Bestechung und Bestechlichkeit sowie Vermögensdelikte wie Betrug, Untreue und Urheberrechtsverletzung. Die Straftäter sind gewöhnlich als Täter oder Mittäter im Unternehmen selbst aufzufinden, von wo aus sie mit Straftätern außerhalb des Unternehmens kollaborieren. Die finanziellen Verluste, die das Unternehmen in Form von Vermögensschäden, Strafen, Bußen und Schadenersatz erleidet, sind häufig von enormer Höhe. Das ist vor allem dann der Fall, wenn Mitarbeiter eines deutschen Unternehmens die Straftat im Ausland begehen. b) Es wäre hingegen unzutreffend, aus den geschilderten Fällen den Schluss zu ziehen, dass lediglich Großkonzerne wie die hier genannten Unternehmen mit Fällen von Wirtschaftskriminalität konfrontiert werden. Vielmehr sehen sich auch mittelständische Unternehmen wirtschaftskriminellen Handlungen ausgesetzt, insbesondere dann, wenn ihre Geschäftsfelder verzweigt sind, vor allem, wenn sie ins Ausland expandieren. Infolgedessen sind auch mittelständische Unternehmen gefordert, ein wirkungsvolles Compliance Management einzurichten und zu organisieren sowie risikobezogene Compliance Regeln einzuführen und zu

10 9 kommunizieren. Dies gilt umso mehr, als anderenfalls gerade mittelständische Unternehmen Haftungs- und Schadensrisiken laufen, die gegebenenfalls die Existenz des Unternehmens gefährden können. 24 Indessen wird in einem späteren Kapitel 25 behandelt werden, dass die Umsetzung von Compliance im Mittelstand nicht nur anders angegangen werden kann als in Großkonzernen, sondern auch anders angegangen werden sollte 26 c) Es wäre ebenfalls unrichtig, zu vermuten, dass die beschriebenen Fälle von Wirtschaftskriminalität, die in den Medien auf ein vernehmbares Echo gestoßen sind, deutschen Unternehmen den Anstoß gegeben hätten, nunmehr ein Compliance Management einzurichten und Compliance Regeln zu implementieren. Vielmehr lassen deutsche Unternehmen insoweit einen erheblichen Nachholbedarf erkennen: Einer im Februar 2010 von PricewaterhouseCoopers und der Martin-Luther- Universität Halle-Wittenberg herausgegebenen Studie 27 (fortan: PwC-Studie) liegt die Befragung der für Compliance zuständigen Mitarbeiter in 500 deutschen Großunternehmen zugrunde. 28 Da die PwC-Studie jedoch Betriebe mit bis Beschäftigten einbezogen hat 29 und Unternehmen mit Jahresumsätzen von ein bis zwei Milliarden Euro sich selbst als Mittelstand betrachten 30, dürften die in der PwC-Studie herausgefundenen Ergebnisse auch dem Bild in mittelständischen Unternehmen annähernd entsprechen. 24 Bernd Saitz, Compliance in mittelständischen Unternehmen Theoretische Anforderungen und pragmatische Ansätze zur Umsetzung, in: Wieland/Steinmayer/Grüninger (Hrsg.), Handbuch Compliance-Management, 2010 (fortan: Handbuch), S. 147 ff., S Siehe unten Ziff. IV 26 Saitz, a. a. O. (Anm. 24), S Nestler/Salvenmoser/Bussmann, Compliance und Unternehmenskultur. Zur aktuellen Situation in deutschen Großunternehmen (fortan: PwC-Studie 2010) 28 PwC-Studie 2010, a. a. O. (Anm. 27), S Dies., S Saitz, a. a. O. (Anm. 24), S. 150

11 10 Danach stieg, verglichen mit einer PwC-Studie aus dem Jahr 2007, die Zahl der deutschen Unternehmen, die ein Compliance Management eingerichtet und Compliance Regeln eingeführt haben, um lediglich drei Prozentpunkte auf 44 %. Über die Hälfte der Unternehmen (56 %) haben keine entsprechenden Initiativen in die Wege geleitet; von denen haben das wiederum 57 % in den nächsten zwei Jahren auch nicht vor. Als Begründung für diese Verweigerung werden seitens der Befragten unverhältnismäßiger Aufwand (54 %), vermehrte Bürokratie (58 %) und hohe Kosten (53 %) genannt. Außerdem wird befürchtet, dass Unruhe im Unternehmen (34 %) und Misstrauen in der Belegschaft (39 %) entstünden. Dabei wird offenbar nicht berücksichtigt, dass dort Argwohn und Besorgnis erst recht dann um sich greifen, wenn das Unternehmen auf Wirtschaftsstraftaten stößt, die im Betrieb selbst oder dessen Umfeld begangen worden sind, ohne dass Compliance Management installiert und Compliance Regeln implementiert worden waren, die dem hätten begegnen können. 31 Ebenso wenig werden anscheinend die durch Wirtschaftskriminalität verursachten Schäden bedacht: Nach den Ergebnissen des Global Economic Crime Survey von PricewaterhouseCoopers aus dem Jahr 2007 hatten deutsche Unternehmen auf Wirtschaftsstraftaten zurückzuführende finanzielle Verluste von durchschnittlich über 1.04 Millionen Euro pro Unternehmen zu tragen PwC-Studie 2010, a. a. O. (Anm. 27), S. 3, S Zitiert nach Kai-D. Bussmann, Compliance in der Zeit nach Siemens Corporate Integrity, das unterschätzte Konzept, Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (BFuP), 2009, S. 506 ff., S. 507 f.

12 11 II. Die Grundlagen von Compliance 1. Ziele Einer aussagekräftigen Definition von Compliance sind deren Ziele zugrunde zu legen. Zunächst und in erster Linie soll Compliance sicher stellen, dass im Unternehmen die einschlägigen Rechtsvorschriften eingehalten werden. In Verfolg dieses juristischen Ziels soll Compliance Vorkehrungen in zwei Richtungen treffen: Erstens soll der Ruf des Unternehmens geschützt und dadurch verhindert werden, dass Geschäftsbeziehungen abgebrochen, Kunden verloren, öffentliche Ausschreibungen versperrt werden, dass Marktanteile zurückgehen, die Kapitalmarktbewertung sich verschlechtert, kurz: dass die Wettbewerbsfähigkeit abnimmt. Alles in allem betrachtet soll Compliance verhindern, dass letzten Endes die Reputation und die Rendite des Unternehmens sinken. Ein prägnantes Beispiel für Einbußen an Reputation und wie zu vermuten auch an Rendite bietet der Sex-Skandal bei dem Ergo-Versicherungskonzern, der in den Medien auf weithin vernehmbaren Widerhall gestoßen ist: Danach seien am Vertreter der Ergo-Versicherungsgruppe, die zwischen November 2006 und April 2007 die meisten Verträge abgeschlossen hätten, zu einer Sex-Party in der ungarischen Hauptstadt Budapest eingeladen worden. Dort sei die traditionsreiche Gellert-Therme gemietet und in ein Freiluftbordell verwandelt worden ; etwa 20 Prostituierte seien anwesend gewesen. Die Sex-Sause habe Euro gekostet. Wer die Berichterstattung über Ergo in den vergangenen Monaten verfolgt hat, zweifelt keine Sekunde an einer massiven Vertrauenskrise bei den Ergo-Kunden. Ergo ist zum Sündenfall der Versicherungsbranche geworden.

13 12 Zweitens soll finanziellen Verlusten des Unternehmens entgegengewirkt werden, die zum einen wegen der Kosten entstehen, die Strafen, Bußgelder und Schadenersatz verursachen, zum anderen wegen der Kosten, die aus sich anschließenden Rechtsstreiten und dem monatelangen oder gar jahrelangen Zeitaufwand des jeweils betroffenen Managements herrühren Rechtsgrundlagen a) In Deutschland sind die nur hier geschäftlich tätigen Unternehmen 34 nicht gesetzlich verpflichtet, Compliance Management einzurichten und Compliance Regeln zu implementieren. 35 Vielmehr liegt deren Einführung im freien Ermessen der deutschen Unternehmen Stephan Grüninger, Wertorientiertes Compliance Management System, in: Handbuch, a. a. O. (Anm. 24), S. 39 ff., S. 40 f.; Thomas Knoll/Aram Kaven, Risiko und spezifische Rechtsrisiken, in: Handbuch, a. a. O. (Anm. 24), S. 457 ff., S. 460; Bussmann, a. a. O. (Anm. 32), S. 507 ff.; zum Fall Ergo: Skandal; Laut Auskunft der YouGov Deutschland AG liegen öffentlich zugängliche Absatzpotential-Indices der Ergo- Versicherungsgruppe für die Zeit nach dem Sex-Skandal indes nicht vor. Ergo behauptet jedoch, es seien keine signifikanten Einbrüche zu verzeichnen. 34 Siehe dagegen unten Buchst. b und c 35 In der Literatur werden allerdings auch abweichende Auffassungen vertreten. Die rechtlichen Grundlagen für Compliance seien zum einen die Haftungsbestimmungen des Ordnungswidrigkeitengesetzes zur Haftung der Aufsichtspflichtigen im Unternehmen sowie des Unternehmens selbst bei zurechenbarem Fehlverhalten der Aufsichtspflichtigen und zum anderen die sich aus Spezialnormen ergebenden Haftungsbestimmungen wie etwa das Bundesimmissionsschutzgesetz oder das Geldwäschegesetz. Klaus Moosmayer, Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 2. Aufl. 2012, S. 5; Hauschka, Einführung, in: Christoph E. Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2007, S. 8 unter Wiedergabe und gleichzeitiger Ablehnung dieser Auffassungen (fortan: Handbuch Haftungsvermeidung). Rechtsdogmatisch gesehen ist das Konstrukt nicht nachzuvollziehen, wonach unmittelbar geltende allgemeine und spezielle Rechtsnormen gleichzeitig die mittelbare Rechtsgrundlage für Compliance bieten sollen. Diese Rechtsnormen sind allenfalls Beweggründe für die Einführung von Compliance. 36 Roland Steinmeyer/Patrick Späth, Rechtliche Grundlagen und Rahmenbedingungen ( Legal Compliance ), in: Handbuch, a. a. O. (Anm. 24), S. 174; Thomas Faust, Compliance- Management ein Patentrezept gegen Korruption?, ethos, Wirtschafts- und Unternehmensethik

14 13 Diese Auffassung wird durch den Deutschen Corporate Governance Kodex bestätigt. Denn in der Präambel des Kodex heißt es: Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Auch nichtbörsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. Die Gesellschaften können (erg. von den Empfehlungen) abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offen zu legen. Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. Darüber hinaus interessiert hier insbesondere folgende Passage des Kodex: Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance) b) In den USA sind dem Sarbanes-Oxley Act aus dem Jahr alle Unternehmen unterworfen, deren Aktien an der New York Stock Exchange gehandelt werden, und zwar gleichgültig, ob es sich um US-amerikanische oder nicht amerikanische, also auch deutsche Unternehmen handelt. in der ökonomischen und politischen Bildung, 2011, S. 5; Eberhard Krügler, Compliance ein Thema mit vielen Facetten, Umwelt Magazin, Heft 7/8, 2011, S. 50 f. 37 In der Fassung vom , S. 2, S. 6 Hervorhebungen hinzugefügt 38

15 14 Das Gesetz trifft in vielerlei Richtungen verschärfte und neue Regelungen für die Unternehmen sowie deren Überwachungsorgane wie den Board of Directors, das Audit Committee und den Abschlussprüfer. So muss etwa das Unternehmen mit den Berichten zum Jahresabschluss einen Internal Control Report vorlegen, der sich nicht auf die Finanzberichterstattung beschränkt, sondern auf sämtliche Unternehmensfunktionen erstreckt; der Vorstandsvorsitzende und Finanzvorstand des Unternehmens müssen in den Quartals- und Jahresabschlussberichten ein gesondertes Testat zur Finanzberichterstattung abgegeben. 39 Der Sarbanes-Oxley Act fordert zwar nicht ausdrücklich die Einführung von Compliance Regeln. 40 Diesem Thema widmen sich aber die US Sentencing Guidelines, die 1991 wirksam und 2004 (und fortlaufend) überarbeitet wurden 41, sowie die 1999 vom US-Justizministerium veröffentlichten Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (fortan: Principles), die 2008 (und ebenfalls fortlaufend) fortgeschrieben wurden. 42 Die Anforderungen an Compliance werden sowohl Guidelines definiert: in den US Sentencing To have an effective compliance and ethics program an organization shall: (1) exercise due diligence to prevent and detect criminal conduct; and 39 Obermayr, Revision, in : Handbuch Haftungsvermeidung, a. a. O. (Anm. 35), S. 336 ff., S. 343 mit weiteren Einzelheiten 40 Kai-D. Bussmann/Sebastian Matschke, Der Einfluss nationalen Rechts auf Kontroll- und Präventionsmaßnahmen von Unternehmen ein Vergleich zwischen den USA und Deutschland -, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Wistra), 2008, S. 88 ff., S. 91 mit weiteren Einzelheiten 41 Moosmayer, a. a. O. (Anm. 35), S ; Andrew E. Reisman, Compliance Management im internationalen Kontext: State of the Art und Herausforderungen, in: Handbuch, a. a. O. (Anm. 24), S. 617 ff., S. 618 f.

16 15 (2) otherwise promote an organizational culture that encourages ethical conduct and a commitment to compliance with the law. Such a compliance and ethics program shall be reasonably designed, implemented and enforced so that the program is generally effective in preventing and detecting criminal conduct. The failure to prevent or detect the instant offense does not necessarily mean that the program is not generally effective in preventing and detecting criminal conduct. 43 als auch in den Principles erläutert: Compliance programs are established to prevent and detect misconduct and to ensure that corporate activities are conducted in accordance with applicable criminal and civil laws, regulations, and rules. While the Department recognizes that no compliance program can ever prevent all criminal activity by a corporation s employees, the critical factors in evaluating any program are whether the program is adequately designed for maximum effectiveness in preventing and detecting wrongdoing by employees and whether corporate management is enforcing the program or is tacitly encouraging or pressuring employees in misconduct to achieve business objectives. Prosecutors should therefore attempt to determine whether a corporation s compliance program is merely a paper program or wether it was designed, implemented, reviewed, and revised, as appropriate, in an effective manner Zitiert nach Reisman, a. a. O. (Anm. 42), S. 620, Hervorhebung hinzugefügt 44 Principles, a. a. O. (Anm. 42), Corporate Compliance Programs, A. General principle, Hervorhebung hinzugefügt

17 16 Jenseits ihrer Definition von Compliance sind die Principles für deutsche in den USA geschäftlich tätige - Unternehmen von Bedeutung, und zwar egal, ob sie dort börsennotiert sind oder nicht: However, the existence of a compliance program is not sufficient, in and of itself, to justify not charging a corporation for criminal misconduct undertaken by its officers, directors, employees, or agents. 45 Unabhängig davon also, ob deutsche börsennotierte und nicht börsennotierte Unternehmen, die in den USA geschäftlich agieren, Compliance Management und Compliance Regeln eingeführt haben sie sind der strafrechtlichen Jurisdiktion in den USA unterworfen, wenn auf dem dortigen Territorium eine Tathandlung begangen worden ist. Moosmayer berichtet, dass in der Praxis der Ermittlungen durch die US-Justizbehörden hierfür bereits etwa ein Geldtransfer über ein Konto in den USA oder sogar eine -Korrespondenz mit Empfängern in den USA ausreichen. 46 Andererseits aber sind mit unter Umständen relativ günstigen Folgen die US Sentencing Guidelines für deutsche in den USA geschäftlich operierende, börsennotierte und nicht börsennotierte Unternehmen von Belang jedoch nur, wenn sie ein effektives Compliance Management und effiziente Compliance Regeln eingeführt haben (die bloße Existenz eines paper program reicht den Principles zufolge nicht aus). Unter dieser Voraussetzung nämlich besteht die Möglichkeit, der Strafverfolgung zu entgehen oder zumindest die Strafzumessung positiv zu beeinflussen. 47 Möglicherweise haben sowohl diese strafrechtlichen Vorteile, die sich aus den US Sentencing Guidelines ergeben, als auch der gesetzgeberische Zwang, den der 45 Principles, a. a. O. (Anm. 44), Hervorhebung hinzugefügt 46 Moosmayer, a. a. O. (Anm. 35), S Bussmann/Matschke, a. a. O. (Anm. 40), S. 89

18 17 Sarbanes-Oxley Act ausübt, eine Vielzahl von US-Unternehmen dazu veranlasst, Compliance Management und Compliance Regeln einzuführen: Nach einer 2005 von PricewaterhouseCoopers International vorgenommenen Befragung sind dies 83 % der US-Unternehmen in den USA und 75 % ihrer Tochterunternehmen in Deutschland, im Gegensatz dazu aber nur 54 % der deutschen Unternehmen; 48 dieser für Deutschland 2005 herausgefundene Befund ist sogar besser als die in Jahren 2007 und 2010 erfragten Ergebnisse 49. Es mag sein, dass die Unternehmen in Deutschland bei der Umsetzung von Compliance den Unternehmen in den USA nachhinken, weil in Deutschland anders als in den USA die entsprechenden gesetzlichen und weiteren regulatorischen Bestimmungen fehlen. Wenn diese Schlussfolgerung zutreffend wäre, würde sie die Vermutung nahe legen, dass es in deutschen Unternehmen an ökonomischer Vernunft und Weitsicht mangelt aus drei Gründen: Erstens: In den USA sind kritische Stimmen dahin zu hören, dass die dortigen gesetzlichen und weiteren regulatorischen Bestimmungen zu einer staatlichen Überregulierung geführt hätten. Mit Sarbanes-Oxley mische sich der Staat in bisher nicht gekanntem Ausmaße in die Corporate Governance ein. 50 In der Tat wissen es deutsche Unternehmen offenbar nicht zu schätzen, dass der Deutsche Corporate Governance Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung beiträgt, indem er den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse (ermöglicht). 51 Zweitens: Die geschilderten Fälle von Wirtschaftskriminalität, die in den Medien auf ein unüberhörbares Echo gestoßen sind, sowie die auf Wirtschaftsvergehen 48 Dies., S Siehe oben Ziff. I 2 Buchst. c 50 Bussmann/Matschke, a. a. O. (Anm. 40), S Siehe oben Ziff. II 2

19 18 zurückgehenden finanziellen Verluste, die deutsche Unternehmen in Millionenhöhe zu tragen hatten, sollten für sie ökonomischer Vernunft folgend Grund genug sein, auch ohne gesetzgeberischen und weiteren regulatorischen Zwang Compliance umzusetzen. 52 Drittens: Deutsche Unternehmen sollten sich ökonomischer Weitsicht folgend nicht der Einsicht verschließen, dass das Diktat der Globalisierung (noch) unterschiedliche Unternehmenskulturen einander angleichen wird und damit auch die Implementierung von Compliance Management und Compliance Regeln zunehmend selbstverständlich wird. Dies gilt umso mehr, als die USA als Mutterland der Compliance bezeichnet werden und deren gesetzgeberische und weitere regulatorische Bestimmungen als Vorbild auf andere Länder ausstrahlen, wie etwa Japan, Kanada und Australien. 53 Die offenbar uneinheitlich ausgeprägte Sensibilität gegenüber Korruption bekommen deutsche Manager im Ausland zu spüren. Sie werden gefragt, warum der Deutsche Bundestag die United Nations Convention Against Corruption (UNCAC) 54 nunmehr neun Jahre nach Unterzeichnung des Abkommens durch Deutschland immer noch nicht ratifiziert habe, ebenso wenig wie die Länder Japan und Saudi-Arabien und sinistre Staaten wie Syrien und Sudan. Der allgemein bekannte Grund hierfür ist, dass CDU/CSU Widerstand leisten, weil sie das Gesetz gegen Abgeordnetenbestechung nicht verschärfen wollen, was UNCAC erfordern würde. Auf diesem Hintergrund haben Präsident und Vizepräsident der Internationalen Handelskammer Deutschland und weitere 35 Manager wie die Chefs von Siemens, Telekom und Daimler einen Brandbrief an die Vorsitzenden der Bundestagsfraktionen gerichtet und die Ratifizierung von UNCAC gefordert: Das 52 Siehe oben Ziff. I 1 53 Moosmayer, a. a. O. (Anm. 35), S. 7; Bussmann/Matschke, a. a. O. (Anm. 40), S

20 19 Ausbleiben der Ratifizierung der UNCAC schadet dem Ansehen der deutschen Wirtschaftsunternehmen in ihren Auslandsaktivitäten. Zuletzt hat sich Bundestagspräsident Lammert dieser Forderung angeschlossen. 55 c) In Großbritannien sind dem UK Bribery Act aus dem Jahr nicht nur in Großbritannien ansässige Unternehmen, sondern alle dort geschäftlich tätigen natürlichen und juristischen Personen unterworfen. Das Gesetz richtet sich gegen Bestechung im öffentlichen und privaten Sektor, und zwar auch, wenn sie mit der Geschäftstätigkeit des in Großbritannien geschäftlich tätigen Unternehmens nicht verknüpft ist; dieses haftet dennoch für jedwede Bestechungshandlungen seiner Mitarbeiter oder beauftragter Dritter. Gegen eine solche Haftung kann sich das Unternehmen allein mit dem Hinweis auf von ihm eingeführte adäquate Compliance Regeln verteidigen Haftungs- und Schadensrisiken Die verschiedenen allgemeinen und speziellen Haftungstatbestände in deutschen und ausländischen normativen Regelwerken, deren etwaige strafrechtliche, ordnungsrechtliche und zivilrechtliche Haftungs- und Schadensfolgen Unternehmen zu berücksichtigen haben, wenn sie Compliance Management und Compliance Regeln einführen, sind zwar nicht als Rechtsgrundlage von Compliance zu bewerten 58, wirken sich aber sehr wohl als starke Triebfeder für deren Umsetzung aus. Die Tatbestände mit deren Haftungs- und Schadensfolgen sind zahlreich. Deshalb werden hier nur die Tatbestände wiedergegeben, mit denen Unternehmen am ehesten in der Praxis Gefahr laufen können, konfrontiert zu werden, hingegen nicht die spezialgesetzlichen Vorschriften, die etwa den 55 SZ vom , S. 15; DER SPIEGEL vom , S Moosmayer, a. a. O. (Anm. 35), S. 10 f. 58 Siehe oben Ziff. II 2 Buchst. a Anm. 35

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