B. Zurechnung des Verhaltens Dritter

Transkript

1 Problemstellung A. Begriff Der Begriff Handeln unter fremder Nummer ist in der Rechtswissenschaft neu, er kennzeichnet jedoch wohlbekannte Tatbestände. Es handelt sich hier um ein modernes Gegenstück zum Handeln unter fremdem Namen, bei dem jemand im Rechtsverkehr unter dem Namen eines anderen auftritt. Ein Handeln unter fremder Nummer liegt dementsprechend dann vor, wenn jemand bei dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts unter der Nummer einer anderen Person auftritt. Ein Musterbeispiel dafür stellt die Geldabhebung am Geldautomaten-Terminal mit einer Euroscheckkarte (ec-karte) dar. Dabei benutzt der Euroscheckkarteninhaber nicht seinen Namen, sondern seine persönliche Identifikationsnummer (Pin), die ihm von seiner Bank zugewiesen wurde, um sich bei der Geldabhebung als berechtigter Karteninhaber zu identifizieren und damit zu legitimieren. Dadurch wird es möglich, dass sich eine andere Person die Euroscheckkarte samt Pin aneignet und eine Geldabhebung vornimmt. Sie erweckt damit den Eindruck, der berechtigte Kontoinhaber selbst habe die Geldabhebung vorgenommen. Sie handelt unter der Nummer des Kontoinhabers. Einen weiteren Beispielsfall des Handelns unter fremder Nummer stellt es dar, wenn jemand in den Besitz der Pin und der Transaktionsnummern (Tan) des Kontoinhabers kommt und mit Hilfe dieser Nummern Überweisungen beim Online-Banking zu dessen Lasten vornimmt. B. Zurechnung des Verhaltens Dritter Grundsätzlich hat niemand für das Verhalten Dritter vertraglich einzustehen. Dies gilt auch für das Handeln unter fremder Nummer. Etwas anderes würde gelten, wenn auf das Handeln unter fremder Nummer das Stellvertretungsrecht anwendbar wäre. In diesem Fall wäre der Berechtigte durch das Verhalten des Dritten nach 164 BGB gebunden, wenn er diesen bevollmächtigt 1 hätte, unter seiner Nummer Rechtsgeschäfte abzuschließen. So wenn der Ehemann seiner Frau seine ec-karte überlässt, 1 Zur konkludenten Gestattung und Zustimmung des Vertretenen beim Insichgeschäft nach 181 BGB siehe Hübner S

2 damit diese Einkäufe tätigen kann, bei der sie an einer automatisierten Kasse mit dessen ec-karte unter Einsatz seiner Pin bezahlt. Es sind aber auch Missbrauchsfälle denkbar. In Betracht kommt dann die Zurechnung des Drittverhaltens nach den Grundsätzen über die Blanketturkunde, über die Duldungsvollmacht sowie über die Anscheinsvollmacht. Eine solche Zurechnung setzt voraus, dass diese Grundsätze auf das Handeln unter fremder Nummer anwendbar sind. Allerdings wird bei der Vertretung nicht unter, sondern in fremdem Namen gehandelt, so dass zunächst schon eine (entsprechende) Anwendung der allgemeinen Stellvertretungsregeln nicht selbstverständlich erscheint. I. Anwendung der 164 ff. BGB auf das Handeln unter fremdem Namen/fremder Nummer Unter fremdem Namen handelt jemand, der beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts unter dem Namen einer anderen (existierenden) Person auftritt und den Eindruck erweckt, er sei diese andere Person. 2 Ein Beispiel ist der Abschluss eines Kaufvertrages unter fremdem Namen, zum Beispiel unter dem Namen einer solventen Person. Ein weiteres Beispiel ist die Banküberweisung. Dabei wird das Überweisungsformular mit dem Namen eines anderen unterschrieben und bei der Bank in den Briefkasten geworfen und damit der Eindruck erweckt, der Handelnde selber sei der Namensträger. Nach allgemeiner Meinung finden auf das Handeln unter fremdem Namen die Stellvertretungsregeln des Handelns in fremden Namen gemäß 164ff. BGB (entsprechende) Anwendung. 3 Hat der unter fremdem Namen Handelnde Vertretungsmacht, ist das Geschäft für und gegen den Namensträger wirksam, 164 Abs. 1, Satz 1 BGB. Fehlt die Vertretungsmacht, kann das Geschäft nach 177 BGB genehmigt werden. Wird es nicht genehmigt, haftet der Unterzeichner gemäß 179 BGB. Es muss also untersucht werden, ob sich die Regeln des Handelns unter fremdem Namen auf das Handeln unter fremder Nummer anwenden lassen, weil die beiden Tatbestände vergleichbar oder wenigstens 2 MünchKomm-Schramm 164 Rn MünchKomm-Schramm 164 Rn. 36 ff. m.w.n. 2

3 rechtsähnlich sind. Dann müsste das Recht der Stellvertretung auch auf das Handeln unter fremder Nummer anwendbar sein. II. Anwendbarkeit der Rechtscheinsgrundsätze Fraglich ist weiter, ob die stellvertretungsrechtliche Rechtscheinhaftung, insbesondere im Rahmen der Anscheins- und Duldungsvollmacht sowie der Vollmachtsurkunde nach 172 BGB, ebenfalls für das Handeln unter fremdem Namen Anwendung findet. Ein einfaches Beispiel ist, dass jemand mehrmals unter dem Namen einer anderen Person Banküberweisungen vornimmt, und diese Person trotz Kenntnis dieses Verhaltens nicht einschreitet. Haftet dann der Kontoinhaber nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht? Im Bereich des modernen Zahlungsverkehrs gibt es zahlreiche schwierige und interessante neue Anwendungsfälle dieser Problematik. Anhand solcher neuartiger Fallgestaltungen, insbesondere bankrechtlicher Einzelfälle, soll untersucht werden, ob die Rechtscheingrundsätze, insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelte Anscheinsvollmacht, beim Handeln unter fremdem Namen und unter fremder Nummer zu interessengerechten Ergebnissen führen. C. Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsherrn Ist das Handeln unter fremder Nummer dem Nummernträger nicht vertretungsrechtlich zuzurechnen, stellt sich die weitere Frage, ob der Geschäftsgegner des vollmachtlos Vertretenen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen ihn nach 280 ff. BGB wegen schuldhafter Mitverursachung des Missbrauchs durch den Dritten hat. In diesem Zusammenhang spielt in der Praxis die Verpflichtung zur unverzüglichen Verlustanzeige der ec-karte oder der Pin und Tan eine besondere Rolle. Auch ist zu klären, ob der neue 676 h BGB einer Schadensersatzverpflichtung eines Inhabers einer Zahlungskarte, wie zum Beispiel der Kreditkarte, entgegensteht. 3

4 D. Beweislast und Beweisführung Häufig ausschlaggebend ist bei alledem die Verteilung der Beweislast für die Verursachung eines zurechenbaren Anscheins einer Vertretungsmacht bzw. für ein pflichtwidriges und schadensverursachendes Handeln des Nummernträgers. Dabei ist zunächst vom Grundmodell der Beweislast im Rahmen der stellvertretungs-rechtlichen Rechtscheinsgrundsätze und der vertraglichen Schadensersatzansprüche auszugehen. Bei der Subsumtion der Einzelfälle müssen dazu zusätzlich die vertraglichen Rechtsgrundlagen zwischen den Beteiligten, zum Beispiel zwischen der Bank und dem Kontoinhaber bzw. zwischen Kreditkartenunternehmen und Kreditkarteninhaber geklärt werden. Denn nur durch die vertraglichen Grundlagen wird klar, für welche Partei was günstig und somit grundsätzlich von ihr zu beweisen ist. Dabei steht die Frage des Anscheinsbeweises im Vordergrund. Dafür ist es unerlässlich, die jeweiligen technischen Verfahren und Missbrauchsmöglichkeiten der einzelnen Zahlungssysteme zu erklären. Sonst kann nicht festgestellt werden, ob bei dem Missbrauch des jeweiligen Zahlungssystems durch Dritte ein Erfahrungssatz und damit ein Anscheinsbeweis dahin gilt, dass der Kontoinhaber nachlässig mit seiner Pin bzw. Tan umgegangen sein muss, oder ob das jeweilige Zahlungssystem durch Dritte (so) leicht zu missbrauchen ist, dass kein entsprechender Erfahrungssatz vorliegt, der auf (zurechenbare) Nachlässigkeit des Kontoinhabers schließen lässt. Dazu ist etwa aufzuzeigen, ob die Daten auf dem Magnetstreifen einer abhanden gekommenen ec-karte technisch ausgespäht werden können. Die gleichen Fragen stellen sich beim Online-Banking, wo ebenfalls mit Kennummern operiert wird. E. Abweichung durch allgemeine Geschäftsbedingungen Die allgemeinen Zurechnungs- und Beweislastgrundsätze können freilich im begrenzten Umfang modifiziert werden. Die Festlegung dieser Grenzen ist von ausschlaggebender Bedeutung für die Verteilung der Risiken, die die modernen Zahlungssysteme mit sich bringen. Kann die Bank das Haftungsrisiko bei Missbrauch einer fremden Nummer verschuldensunabhängig als Fall einer Sphärenhaftung auf den Kontoinhaber abwälzen? 4

5 Kann sie ihm durch ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen die Beweislast dafür aufbürden, dass er die Entstehung eines Schadens durch Missbrauch seiner Nummer nicht verschuldet hat? Dieses Problem der Risikoabwälzung durch allgemeine Geschäftsbedingungen stellt sich nicht nur im Verhältnis zwischen Bank und Kontoinhaber, sondern auch im Verhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Karteninhabern und zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragshändlern. Die Bedeutung dieser Fragestellung wird durch ein neues Urteil des BGH 4 zur Haftung der Kreditkartenunternehmen bei missbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte im Telefon- und Mailorderverfahren unterstrichen. Als Prüfungsschritte sind hier erforderlich, welchen vertraglichen Rechtsgrundlagen das Verhältnis der Kreditkartenunternehmen zu ihren Vertragsunternehmen bzw. Händlern unterliegt, und wer von beiden in vom Karteninhaber verschuldeten und unverschuldeten Missbrauchsfällen das Haftungsrisiko trägt. Als vertragliche Rechtsgrundlagen kommen ein Forderungskauf, ein abstraktes Schuld- oder Garantieversprechen in Betracht. Bedeutsam ist auch, ob die Risikoverteilung und ihre Regelbarkeit durch allgemeine Geschäftsbedingungen durch versicherungsrechtliche Aspekte, wie die zumutbare Versicherbarkeit der Haftung, beeinflusst wird. 5 Hingegen würde es den Rahmen dieser Arbeit sprengen, zu untersuchen, ob sich allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet vereinbaren lassen, da es sich dabei nicht um das spezielle Problem des Handelns unter fremder Nummer handelt. Insoweit ist zwar anerkannt, dass allgemeine Geschäftsbedingungen unter bestimmten Voraussetzungen online wirksam in einen Vertrag einbezogen werden können. 6 Schwierige Rechtsfragen treten aber auf wenn der Vertragspartner das Vorhandensein bzw. den Inhalt allgemeiner Geschäftsbedingungen (zu einem bestimmten vergangenen Zeitpunkt) abstreitet. Dies zeigt z.b. ein neues Urteil des OLG Hamburg 7, dass die Klage eines Verwenders allgemeiner Geschäftsbedingungen im Internet aus beweisrechtlichen Gründen abgewiesen hat. 4 BGH v , ZIP 2002, Siehe unten S Bankrechtshandbuch-Gößmann 55 Rn. 41 m.w.n. 7 OLG Hamburg v , 3 U 168/00. 5

6 F. Einzelfälle des Handelns unter fremder Nummer Die Aktualität des Themas zeigt sich an der Statistik des Bundeskriminalamts zum Missbrauch fremder Nummern z.b. bei Kreditund ec-karten. Danach nahmen die erfassten Betrugsfälle mittels rechtswidrig erlangter Karten für Geldausgabe- bzw. Kassenautomaten von Fällen im Jahr 2000 auf Fälle im Jahr 2001 zu. 8 Dabei machten Fälle von Betrug mittels rechtswidrig erlangter Karten für Geldausgabe- bzw. Kassenautomaten drei Fünftel der registrierten Computerkriminalität aus. 9 Auch die zu untersuchende illegale Handy- Nutzung spielt bei der Computerkriminalität eine Rolle. 10 I. Online-Banking Ausgehend von der klassischen Banküberweisung mittels Überweisungsformular ist die Überweisung durch Online-Banking zu untersuchen. Bei der klassischen Überweisung beruht die Legitimation vor allem auf dem Namen 11 des Kontoinhabers, der beim Online-Banking durch seine Kenn- und Kontonummer 12 abgelöst wird. Daher werden nicht beide Überweisungsarten behandelt, sondern nur das Online-Banking. Hingegen bei beiden Überweisungsarten stellt sich die Frage, ob, wem gegenüber und in welchem Umfang der gutgläubige Überweisungsempfänger bei einem missbräuchlichen Handeln unter der Legitimation des Kontoinhabers bereicherungsrechtlich haftet. 8 Statistik des Bundeskriminalamts 2001, abrufbar unter 9 Statistik des Bundeskriminalamts 2001, abrufbar unter 10 Statistik des Bundeskriminalamts 2001, abrufbar unter 11 Bei der beleggebundenen Überweisung ist bei Divergenz zwischen Empfängername und Kontonummer die Empfängerbezeichnung maßgeblich, BGH v , ZIP 1991, 1413; BGH v , ZIP 1989, 1537, 1539; OLG Düsseldorf v U 134/ Im beleglosen Zahlungsverkehr darf sich die Empfängerbank nach der Kontonummer richten, BGH aao; OLG Düsseldorf aao; Bankrechtshandbuch-Schimansky 49 Rn

7 II. Kreditkartenzahlung Bei der Kreditkartenzahlung ist nicht nur die Verwendung von Telefon und , in Betracht zu ziehen, sondern auch die Nutzung des Internets über eine sogenannte SSL-Verbindung und eine SET-Verbindung. Dabei wird auch zu untersuchen sein, welche Auswirkungen das erwähnte Urteil des BGH 13 zur Haftung der Kreditkartenunternehmen bei der Kreditkartenzahlung über das Telefon und über auf das klassische beleggebundene Kreditkartenverfahren hat. Hingegen wird nicht untersucht, welche Anforderungen an die Unterrichtung des Verbrauchers bei der Zahlung mit Kreditkarte im e-commerce ( f BGB) zu stellen sind, da die Frage das Thema dieser Arbeit nur am Rande berührt. III. ec-karte Die ec-karte wird genutzt, um mittels der dazugehörigen Pin Geld an Geldausgabeautomaten abzuheben oder an einer automatisierten Kasse zu zahlen. Im Vordergrund steht die Frage, ob die Pin von einem Dieb der Karte ohne weiteres in kurzer Zeit entschlüsselt werden kann oder nicht. Dies hat (mit)entscheidende Bedeutung für die Frage, ob der kartenemittierenden Bank ein Anscheinsbeweis zugute kommt, dass es der Karteninhaber selbst oder eine von ihm bevollmächtigte Person gewesen sein muss, der die in Streit stehende Geldabhebung vorgenommen hat, oder dass er die Pin grob unsorgfältig aufbewahrt hat. Des Weiteren muss untersucht werden, welche Anforderungen an die Erschütterung dieses Anscheinsbeweises zu stellen sind. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, in welchen Fällen sich der Karteninhaber auf die Möglichkeit des vorherigen Ausspähens seiner Pin durch den Dieb seiner ec-karte berufen kann. 13 BGH v , ZIP 2002, 974=JZ 2002,

8 IV. Geldkarte Auch die Geldkarte ist in die Untersuchung einzubeziehen. Dabei handelt es sich um an Geldautomaten oder in der Bank aufladbare Karten, einer elektronischen Geldbörse ähnlich, mit denen an Händlerterminals Waren oder Dienstleistungen bezahlt werden können. Weitgehende Einigkeit besteht zwar darüber, dass der Geldkarteninhaber das Missbrauchsrisiko bei Entwendung der Geldkarte durch einen Dritten trägt 14. Noch nicht abschließend geklärt ist aber, wie über die Klippen des AGB-Rechts und des neuen 676 h BGB gesprungen werden kann. V. Die (mobile) Telefonleitung Auch beim Missbrauch von Telefonen wird unter fremder (Anschlussbzw. Ruf-)Nummer gehandelt. 1. Festnetztelefonieren unter fremder Leitung bzw. Nummer Probleme stellen sich schon bei der Nutzung eines Festnetztelefons. Muss der Hausherr die Telefonrechnung zahlen, wenn sein Au-Pair- Mädchen auf seinem Telefon heimlich in die USA telefoniert hat? Gilt auch hier ein Anscheinsbeweis oder lassen sich Telefonleitungen ohne weiteres anzapfen? Welche rechtliche Rolle spielen die allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Einzelverbindungsnachweise des Netzbetreibers? Muss die Ehefrau, die Vertragspartner des Telefonunternehmens ist, zahlen, wenn ihr Gatte heimlich teure 0190 Erotikhotlines anwählt? 2. Mobiltelefonieren unter fremder Nummer Dieselbe Prüfung muss im Hinblick auf das Mobiltelefon vorgenommen werden. Seine Mobilität erhöht die Missbrauchsgefahr, der freilich durch das Vorhandensein einer Pin entgegengewirkt werden soll. Das Missbrauchsproblem konzentriert sich deswegen auf die unbefugte Nutzung der Pin. 14 Bankrechtshandbuch-Gößmann 68 Rn. 27; Kümpel WM 1997, 1037, 1042; Pfeiffer NJW 1997, 1036,

9 3. Internetsurfen und fremde IP(Internet-Protokoll)-Adresse Endlich wird die Haftungsfrage beim unbefugten Internetsurfen untersucht. Gibt es Abweichungen hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des Handelns unter fremder Nummer im Vergleich zum Telefonieren unter fremder Nummer? VI. Kostenpflichtiges Herunterladen von Internetinhalten Einschlägig ist weiter die click & buy -Zahlung. Es geht dabei um das kostenpflichtige Herunterladen von Internetinhalten. Wie auch bei Internetauktionen ist als Missbrauchsfall denkbar, dass jemand unter fremder Nummer auftritt, um sich so mit Hilfe der zugewiesenen Pin Webinhalte herunterzuladen, ohne selbst dafür zu bezahlen. Wiederum ist auch der Fall denkbar, dass ein Familienmitglied des Kunden mit dessen Pin kostenpflichtige Internetinhalte auf den Computer herunterlädt. VII. Internetauktionen Auch bei Internetauktionen legitimieren sich die Beteiligten durch ihre Nummer. Der Untersuchung wird das Verfahren des bekannten Internetauktionators ebay zugrunde gelegt. Als Missbrauchsfall ist denkbar, dass jemand unter fremden Namen und fremden Bankverbindungen auftritt, um mit Hilfe der ihm dann von ebay zugewiesenen Pin Kaufverträge unter fremder Nummer zu schließen, sich die gekauften Waren übersenden lässt, und dann verschwindet. Ein anderer Missbrauchsfall ist, dass ein Familienmitglied des bei ebay angemeldeten Kunden mit Hilfe dessen Benutzernamens und Pin unter dessen Nummer einkauft. Hier geht es also nicht wie bei den bisher behandelten Zahlungssystemen um die Fälschung einer Überweisung oder einer Lastschrift. Vielmehr besteht durch den unter fremder Nummer handelnden Dritten die Gefahr, dass sich der Vertretene einem Kaufpreisanspruch aus einem von ihm nicht gewollten Kaufvertrag gegenübersieht. In rechtlicher Hinsicht stellen sich aber wieder dieselben Fragen. Kann es auch bei Internetauktionen zu einer Rechtscheinhaftung kommen? Gibt es wenigstens einen vertraglichen Schadensersatzanspruch des 9

10 Verkäufers gegen den vermeintlichen Käufer wegen Nachlässigkeit, wie es bei der missbräuchlichen Geldabhebung mit der ec-karte durch einen Dritten im Verhältnis Bank zu Kontoinhaber möglich ist? Oder scheitert eine solche Haftung an fehlenden Vertragsbeziehungen? Oder lässt sich eine solche Haftung aus vorvertraglichem Verschulden begründen und dies, obwohl der vermeintliche Käufer den Verkäufer überhaupt nicht kennt? Aber kennt denn das Kaufhaus schon das in das Kaufhaus eintretende und auf der Bananenschale ausrutschende Kind? 10