1. Teil: Anspruch des A auf Zahlung von 1000 Urlaubsgeld

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1 1. Teil: Anspruch des A auf Zahlung von 1000 Urlaubsgeld A. Anspruchsgrundlage Ein Anspruch des A gegen B auf Zahlung von 1000 Urlaubsgeld könnte sich aus dem Arbeitsvertrag i.v.m. 611 BGB i.v.m. den Grundsätzen der betrieblichen Übung ergeben. 1 I. Herleitung der betrieblichen Übung Das Institut der betrieblichen Übung ist mittlerweile gewohnheitsrechtlich verfestigt 2 und hat zudem durch 1b I 4 BetrAVG positivrechtliche Anerkennung gefunden. Zur dogmatischen Herleitung der betrieblichen Übung bestehen allerdings im Wesentlichen zwei unterschiedliche Begründungsansätze Vertragstheorie Nach der vom BAG vertretenen Vertragstheorie ist die regelmäßige Wiederholung von Leistungen durch den Arbeitgeber als Vertragsangebot auszulegen ( 133, 157 BGB), das der Arbeitnehmer durch widerspruchslose Inanspruchnahme bei nach 151 S. 1 BGB verzichtbarem Zugang der Erklärung annimmt. 4 Die Vertragstheorie geht also von einer rechtsgeschäftlichen Begründung der betrieblichen Übung aus. 2. Vertrauenstheorie Die in der Lehre vorherrschende Vertrauenstheorie vertritt hingegen, dass durch die wiederkehrende Gewährung von Leistungen durch den Arbeitgeber nach Treu und Glauben ein Vertrauenstatbestand geschaffen werde. 5 Zurechnungsgrund ist hiernach das Vertrauen des Arbeitnehmers auf die Fortsetzung der bisherigen Übung. 6 II. Voraussetzungen 1. Nach der Vertragstheorie Erforderlich ist ein konkludentes Angebot des Arbeitgebers, welches der Arbeitnehmer konkludent annimmt. Eine Erklärung des B kann hier nur in der Gewährung des Urlaubsgeldes in den letzten drei Jahren liegen. Diese müsste als rechtsgeschäftlich relevantes Handeln auszulegen zu sein, 133, 157 BGB. Bei der Auslegung kommt es nach dem BAG darauf an, ob der Arbeitnehmer aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers schließen kann, dass ihm auf Dauer eine Leistung gewährt werden soll. 7 Nicht entscheidend sei hingegen, ob der Arbeitgeber tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. 8 Die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens trete im 1 Ausführlich zur betrieblichen Übung Waltermann, RdA 2006, 257 ff. 2 Vgl. ErfK/Preis, 9. Aufl. 2009, 611 BGB Rn. 220 mwn; aa Richardi Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Richardi, 2. Aufl. 2000, 13 Rn Zum Streitstand vgl. Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Richardi, 2. Aufl. 2000, 13 Rn. 4 ff. 4 BAG v AZR 69/96, AP BGB 242 Betriebliche Übung Nr. 47; BAG v AZR 572/96, AP BetrVG Nr Vgl. grundlegend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 387 ff.; Seiter, Die Betriebsübung, Vgl. Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Richardi, 2. Aufl. 2000, 13 Rn BAG v AZR 849/06, NJOZ 2007, 3931 ff. 8 BAG v AZR 19/04, NZA 2004, 1152 ff.

2 Rechtsverkehr nämlich schon dann ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat. 9 Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung auf Grund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss demzufolge danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gem. 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. 10 Will ein Arbeitgeber die Zahlung einer Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen, muss er dies nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringen. 11 Bei jährlich und vorbehaltlos an die gesamte Belegschaft geleisteten Gratifikationen schließt das BAG nach dreimaliger Gewährung auf ein rechtsverbindliches Angebot des Arbeitgebers. 12 Nach diesen Grundsätzen liegt hier ein rechtsverbindliches Angebot des B vor. Er hat seinen Arbeitnehmern in drei aufeinanderfolgenden Jahren ( ) ein Urlaubsgeld in jeweils gleicher Höhe gewährt, ohne seinen Rechtsbindungswillen erkennbar durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt auszuschließen. Damit ist sein Verhalten nach der Vertragstheorie als konkludentes Angebot auszulegen. Durch die widerspruchslose Inanspruchnahme der Leistungen hat A das Angebot konkludent angenommen. Der Zugang seiner Annahmeerklärung bei B war nach 151 S. 1 BGB entbehrlich. Das Entstehen der betrieblichen Übung wird auch nicht etwa durch die von B vorgetragene schlechte wirtschaftliche Lage verhindert. Diese könnte einem Anspruch aus betrieblicher Übung nur ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage isd 313 BGB entgegenstehen, 13 dazu müsste die Krise aber bei B ein existenzgefährdendes Ausmaß angenommen haben. Hierfür bestehen im Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Der Tatbestand der betrieblichen Übung ist damit nach der Vertragstheorie erfüllt. 2. Nach der Vertrauenstheorie Erforderlich ist hier die Begründung eines Vertrauenstatbestandes. Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen, die für die Annahme einer betrieblichen Übung herangezogen werden, unterscheidet sich diese Theorie nicht von der Vertragstheorie. Somit wurde durch die dreimalige Gewährung des Urlaubsgeldes ein schutzwürdiges Vertrauen des A begründet, auch in den folgenden Jahren ein Urlaubsgeld zu erhalten. Auch nach der Vertrauenstheorie liegt daher eine betriebliche Übung vor. 9 BAG v AZR 19/04, NZA 2004, 1152 ff. Dies ist in so pauschaler Form bemerkenswert, verlangen doch BGH und hm im Falle des fehlenden Erklärungsbewusstseins zumindest das Vorliegen einer sog. Erklärungsfahrlässigkeit als Voraussetzung der Bindungswirkung der Erklärung, vgl. BGH NJW 2005, 2620, 2621; Köhler, BGB AT, 32. Aufl. 2008, 7 Rn BAG v AZR 359/01, EzA TVG 4 Ablösungsprinzip Nr. 2; BAG v AZR 290/98, BAGE 91, 283; BAG v AZR 612/96, AP BGB 242 Betriebliche Übung Nr. 50 = EzA BGB 242 Betriebliche Übung Nr BAG v AZR 672/92, AP BGB 242 Betriebliche Übung Nr Z.B. BAG v AZR 516/95, AP BGB 611 Gratifikation Nr. 192 = EzA BGB 611 Gratifikation, Prämie Nr BAG AZR 470/58, AP ZPO 322 Nr. 7; Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2009, 23 Rn

3 3. Zwischenergebnis Nach beiden Theorien ist der Tatbestand der betrieblichen Übung erfüllt. III. Kein Ausschluss durch Schriftformklausel Die betriebliche Übung könnte hier allerdings wegen der Schriftformklausel in 4 des Arbeitsvertrages unwirksam sein. 1. Nach der Vertragstheorie Geht man von der Vertragstheorie als Grundlage der betrieblichen Übung aus, so könnte bei Vorliegen eines Formzwangs das durch betriebliche Übung formlos geschlossene Rechtsgeschäft gem. 125 S. 2 BGB unwirksam sein. Dies setzt voraus, dass ein Formzwang isd 125 S. 2 BGB vereinbart wurde, dem das Rechtsgeschäft nicht genügt. In Betracht kommt hier ein Schriftformzwang nach 4 des Arbeitsvertrags. a) Auslegung der Schriftformklausel Durch die Regelung des 4 Arbeitsvertrag haben A und B einen Schriftformzwang vereinbart. Die Unwirksamkeitsfolge des 125 S. 2 BGB wird hierdurch allerdings nur hervorgerufen, wenn es sich dabei um eine konstitutive Schriftformklausel handelt. 14 Eine konstitutive Schriftformklausel ist eine Klausel, durch die die Wirksamkeit einer Abrede von der Einhaltung der vereinbarten Form abhängig gemacht wird. 15 Dient die Einhaltung der Form dagegen nur Beweiszwecken, handelt es sich um eine deklaratorische Schriftformklausel. Die gegen eine solche Klausel verstoßende Abrede ist nicht nichtig. 16 Es ist daher durch Auslegung zu ermitteln, ob ein konstitutives oder nur ein deklaratorisches Schriftformerfordernis vereinbart ist. 17 Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel sollen Änderungen und Ergänzungen des Vertrags nur wirksam sein, wenn sie schriftlich festgelegt und von beiden Parteien unterzeichnet worden sind. Die Klausel bestimmt damit selbst als Rechtsfolge ihrer Nichteinhaltung die Unwirksamkeit der formlosen Vereinbarung. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass die Schriftform auch für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis erforderlich sein soll. Gerade durch die Verwendung einer doppelten Schriftformklausel wird deutlich, dass die Parteien einerseits auf die Wirksamkeit der Schriftformklausel besonderen Wert legen, andererseits ein Verstoß auch zur Unwirksamkeit der Änderungsabrede führen soll. 18 Die Klausel ist somit als konstitutives Schriftformerfordernis auszulegen, das nach 125 S. 2 BGB die Unwirksamkeit einer dem Formerfordernis nicht genügenden Abrede zur Folge hat. b) Wirksamkeit der Schriftformklausel Die Schriftformklausel müsst allerdings ihrerseits wirksam sein, um die Unwirksamkeit einer formlosen Abrede gem. 125 S. 2 BGB auszulösen. 14 Vgl.Bamberger/Roth/Wendtland, 2. Aufl. 2007, 125 Rn. 17; Palandt/Ellenberger,68. Aufl. 2009, 125 Rn Vgl. MünchKommBGB/Einsele, 5. Aufl. 2006, 125 Rn. 69; Bamberger/Roth/Wendtland, 2.Aufl. 2007, 125 Rn. 17 u Vgl. zur Unterscheidung zwischen konstitutiver und deklaratorischer Bedeutung von Schriftformerfordernissen in Tarifverträgen: BAG v AZR 135/04, BAGE 113, 64; BAG v AZR 205/01, AP BGB 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 236 = EzA BGB 620 Nr Führt die Auslegung der vertraglichen Schriftformklausel zu keinem Ergebnis, so greift die Vermutung des 125 S. 2 BGB ein, wonach das rechtsgeschäftliche Formerfordernis im Zweifel konstitutive Bedeutung hat, vgl. MüKo BGB/Einsele, 5. Aufl. 2006, 125 Rn. 69; Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, 125 Rn BAG v AZR 302/02, BAGE 106,

4 aa) Unwirksamkeit durch konkludente Abbedingung Die Schriftformklausel in 4 des Arbeitsvertrages könnte schon dadurch unwirksam sein, dass sie im Rahmen der betrieblichen Übung konkludent abbedungen wurde. Durch die betriebliche Übung wäre dann nicht nur ein Anspruch auf Urlaubsentgelt erwachsen, sondern auch stillschweigend vereinbart worden, dass dieser Anspruch zu seiner Wirksamkeit entgegen der arbeitsvertraglichen Regelung nicht der Schriftform bedarf. Zwar können die Vertragsparteien das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis grundsätzlich jederzeit schlüssig und formlos aufheben. 19 Das ist sogar dann möglich, wenn sie bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben. Ein vereinbartes Schriftformerfordernis kann also dem Grunde nach durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden. 20 Anders stellt sich die Lage aber bei Vorliegen einer sog. doppelten Schriftformklausel, wie hier in 4 des Arbeitsvertrags, dar. Bei einer Schriftformklausel, die nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt, sondern auch Änderungen der Schriftformklausel selbst der Schriftform unterstellt, wird besonders deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel erhöhten Wert legen. Eine doppelte Schriftformklausel kann daher nicht durch eine die Form nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden. 21 Gegen die Unwirksamkeit formloser Abbedingungen doppelter Schriftformklauseln wird zwar eingewandt, dass sich die Parteien nicht dauerhaft ihrer Vertragsfreiheit begeben können. 22 Dem ist aber entgegen zu halten, dass eine doppelte Schriftformklausel die Vertragsfreiheit nicht aufhebt, sondern nur beschränkt. Diese Beschränkung durch die Bindung an eine rechtsgeschäftliche Abrede ist gerade Ausdruck des Prinzips pacta sunt servanda und damit ebenfalls der Privatautonomie. 23 Eine mit der betrieblichen Übung konkludent vereinbarte Abrede zur Änderung des Schriftformerfordernisses ist daher bei Vorliegen einer doppelten Schriftformklausel gem. 125 S. 2 BGB nichtig. 24 Somit kann die doppelte Schriftformklausel das Entstehen einer betrieblichen Übung grundsätzlich verhindern. 25 bb) Verstoß gegen 305 ff. BGB Die Schriftformklausel könnte jedoch wegen eines Verstoßes gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 305 ff. BGB) unwirksam sein. (1) Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge Nach 310 IV 2 BGB sind die AGB-Regeln anders als früher nach dem AGBG auf Arbeitsverträge anwendbar. (2) Vorliegen einer AGB 19 BGH NJW 1965, 293; BGH NJW 1991, 1750; Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, 125 Rn. 19.; kritisch dazu MüKo BGB/Einsele, 5. Aufl. 2006, 125 Rn BAG v AZR 518/85, AP AVR 7 Caritasverband Nr. 1 = EzA BGB 125 Nr. 10, zu III 2 der Gründe. 21 BAG v AZR 382/07; BGH v VIII ZR 97/74, BGHZ 66, 378, für Vereinbarungen unter Kaufleuten; Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, 125 Rn Vgl. Preis, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. 2005, S Vgl. Ulrici, BB 2005, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 25 BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff.; BAG v AZR 302/02, BAGE 106, 345 ff. 4

5 Nach 305 I 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. 26 B hat die in 4 des Arbeitsvertrags befindliche Klausel ohne Einflussnahmemöglichkeit des A formuliert und in gleicher Form bereits in 19 anderen Fällen verwendet. Eine AGB isd 305 I 1 BGB liegt also vor. Die Eigenschaft des B als Steller der Vertragsbedingung wird schon in 310 III Nr. 1 BGB vermutet, 27 und mangels Einbeziehungsangebot der A auch nicht widerlegt. (3) Wirksame Einbeziehung Nach 310 IV 1 Hs. 2 BGB gelten die Regelungen über die Einbeziehung von AGB in den Vertrag nach 305 II, III BGB für Arbeitsverträge nicht. Dies beruht auf der gesetzgeberischen Wertung, dass das NachwG eine speziellere Regelung enthalte. Dies ist insofern schief, als vom NachwG nur die Dokumentation nach Abschluss des Vertrages gefordert wird, so dass der intendierte Schutz bei Vertragsschluss gerade nicht gewährleistet ist. Nach allgemeinem Vertragsrecht ergeben sich aber kaum andere Ergebnisse. Vorliegend ist die Klausel im Arbeitsvertrag selbst enthalten und damit Vertragsbestandteil geworden. (4) Keine vorrangige Individualabrede gem. 305b BGB Trotz wirksamer Einbeziehung könnte die Klausel jedoch durch eine vorrangige Individualvereinbarung unanwendbar bleiben, 305b BGB. Bei dieser Norm handelt es sich anders als bei den 307 ff. BGB nicht um einen zur Unwirksamkeit abweichender Klauseln führenden Maßstab der Inhaltskontrolle, sondern um eine Konkurrenzregel, die zu einer Verdrängung der AGB durch die Individualabrede führt. 28 Insoweit ist 305b BGB nichts anderes als der Ausdruck des funktionellen Rangverhältnisses zwischen Individualvereinbarungen und AGB. 29 AGB können und sollen nur insoweit Geltung beanspruchen, als die von den Parteien getroffene Individualabrede dafür Raum lässt. 30 Ein Widerspruch zwischen Individualabrede und AGB führt deshalb nur dazu, dass die AGB zurücktreten, ohne zwingend unwirksam zu sein. Als vorrangige Individualabrede kommt im Fall die betriebliche Übung in Betracht. Unschädlich ist dabei, dass die betriebliche Übung erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags entstand. Vorrang genießen nach 305b BGB auch solche Abreden, die die Parteien erst nach Abschluss des Vertrages getroffen haben, gleichgültig ob eine Abänderung der AGB beabsichtigt oder den Parteien auch nur bewusst war. 31 Voraussetzung des Vorrangs einer Abrede hier also der betrieblichen Übung ist allerdings, dass es sich dabei um eine Individualabrede isd 305b BGB handelt. Individualabreden sind alle Vereinbarungen, die isd 305 I 3 BGB im Einzelnen 26 BGH v VIII ZR , NJW 1998, 2286; BAG v AZR 363/05, BAGE 117, Vgl. zur Anwendbarkeit des 310 III Nr. 1 BGB auf Arbeitsverträge BVerfG v BvR 1909/06, NJW 2007, 286; BAG v AZR 572/04, NJW 05, Vgl. Bieder, SAE 2007, Vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 305b Rn. 1; Bamberger/Roth/H.Schmidt, 2. Aufl. 2007, 305b Rn BGH v XII ZR 312/02, BGHZ 164, 133 ff.; BAG v AZR 504/06, AP BGB 615 Nr. 121; vgl. auch MüKo BGB/Basedow, 5. Aufl. 2007, 305b Rn Vgl. MüKo BGB/Basedow, 5. Aufl. 2007, 305b Rn. 5. 5

6 ausgehandelt worden sind. 32 Die Individualabrede ist also dadurch von der AGB abzugrenzen, dass sie nicht gestellt, sondern ausgehandelt wird. Bei der betrieblichen Übung entsteht durch das einseitige Verhalten des Arbeitgebers gegenüber allen Arbeitnehmern zugunsten einer Vielzahl von Arbeitnehmern eine betriebliche Übung. Ihr Inhalt wird nicht individuell ausgehandelt. 33 Die betriebliche Übung ist daher keine Individualabrede isd 305b BGB und somit auch nicht vorranging. 34 (5) Keine überraschende Klausel ( 305c I BGB) Die doppelte Schriftformabrede ist keine überraschende Klausel isd 305c I BGB. Sie ist gerade in Arbeitsverträgen nicht unüblich und im konkreten Fall auch als Überschrift einer Klausel des Arbeitsvertrages ausreichend textlich hervorgehoben. (6) Inhaltskontrolle (a) Klauselverbote, 308 f. BGB Ein Klauselverbot der 308, 309 ist nicht einschlägig. Insbesondere sieht 309 Nr. 13 BGB nur die Unwirksamkeit von Klauseln vor, die eine strengere Form als die Schriftform fordern, was hier gerade nicht zutrifft. (b) Angemessenheitskontrolle, 307 I 1 BGB Die doppelte Schriftformklausel könnte jedoch gem. 307 I 1, II BGB unwirksam sein. Vertragsklauseln sind nach 307 I 1, II BGB daran zu messen, ob sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung ist vorrangig am präzisierten Maßstab des 307 II BGB zu messen, bevor auf die Generalklausel des 307 I 1 zurückgegriffen wird. 35 (aa) 307 II BGB Vereinzelt wird in der Literatur für den Fall doppelter Schriftformklauseln generell eine unangemessene Benachteiligung isd. 307 II Nr. 1 BGB angenommen. So weiche eine doppelte Schriftformklausel insofern vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, als sie nicht mit dem Rechtsgedanken zu vereinbaren sei, nach dem ein vertraglicher Formzwang grundsätzlich formfrei abbedungen werden könne. 36 Dem kann allerdings entgegengehalten werden, dass 309 Nr. 13 BGB die Unwirksamkeit nur für Klauseln anordnet, die eine strengere als die Schriftform vorsehen, so dass im Umkehrschluss eine generelle Unwirksamkeit von Klauseln, die lediglich einen Schriftformzwang konstituieren, nicht angenommen werden kann. 37 Ein wesentliches Abweichen vom Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung isd 307 II Nr. 1 BGB liegt demnach nicht vor. 32 Vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 305b Rn BAG v AZR 302/02, BAGE 106, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff.; so auch Ulrici, BB 2005, 1902, Vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 305b Rn Vgl. Hromadka, DB 2004, 1261, 1264; Michalski, DStR 1998, 771, BAG v AZR 382/07; Böhm, ArbRB 2008, 91, 93. 6

7 (bb) 307 I 1 BGB Folgt die Unwirksamkeit nicht bereits aus 307 II Nr. 1 BGB, so ist das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung anhand der Generalklausel des 307 I 1 BGB zu ermitteln. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Verwender der AGB durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. 38 Zur Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung bedarf es somit einer umfassenden Würdigung, in die die rechtlich anzuerkennenden Interessen der Vertragspartner, daneben aber auch die Anschauungen der Verkehrskreise sowie die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien einzustellen sind. 39 Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenarten des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. 40 Für die Angemessenheit der doppelten Schriftformklausel des 4 Arbeitsvertrag spricht zunächst, dass B als Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Vermeidung der Entstehung einer betrieblichen Übung hat. 41 Insofern hat die doppelte Schriftformklausel keine andere Zielsetzung als die zulässige Formulierung eines mit einer Leistung verbundenen und die Entstehung der betrieblichen Übung verhindernden Freiwilligkeitsvorbehalts. 42 Darüber hinaus wirkt eine doppelte Schriftformklausel nicht ausschließlich zum Nachteil des Arbeitnehmers. Vielmehr kann dadurch auch die nachteilige abändernde betriebliche Übung 43 verhindert werden, was den Arbeitnehmer besser stellt. 44 Letztlich ist zumal auch gem. 310 IV 2 BGB die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen sind zu bedenken, dass die Dokumentationspflicht des 2 I NachwG darauf hindeutet, dass es sich bei dem mit der Schriftform verfolgten Ziel der Rechtsklarheit um ein durchaus anerkennenswertes Interesse handelt BGH v VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110; BGH v X ZR 10/04, NJW 2005, Palandt/Grüneberg 307 Rn BAG v AZR 186/07, EzA-SD 2008 Nr. 16, 7; BAG v AZR 610/05, BAGE 118, Vgl. Ulrici, BB 2005, 1902, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 43 Vgl. hierzu ErfK/Preis, 9. Aufl. 2009, 611 BGB Rn. 225 sowie BAG v AZR 290/98 - BAGE 91, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. Allerdings wurde hat das in seiner Entscheidung v AZR 281/08, NJW 2009, 2475 ff. festgestellt, dass eine negative betriebliche Übung nicht mit der Wertung des 308 Nr. 5 BGB in Einklang zu bringen sei und deshalb nicht zum Wegfall eines Anspruchs aus betrieblicher Übung führen könne. 45 BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 7

8 Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine einfache Schriftformklausel, die dazu dient, nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen 305b BGB unwirksam, geeignet ist, den Vertragspartner von der Durchsetzung der ihm zustehenden Rechte abzuhalten. 46 Ihre Bedeutung liegt also in einer unzutreffenden Belehrung über die Rechtslage. 47 Der Arbeitnehmer wird dadurch davon abgehalten, sich auf die Rechte zu berufen, die ihm auf Grund einer wirksamen mündlichen Vereinbarung zustehen. 48 Eine solche Irreführung des Vertragspartners benachteiligt diesen unangemessen isv. 307 I 1 BGB. 49 Schon eine einfache Schriftformklausel in Form einer AGB ist daher gem. 307 I 1 BGB unwirksam. 50 Sieht man es aber im Hinblick auf 307 BGB bereits als unzulässig an, in AGB einen generellen einfachen Formzwang für individuelle Vertragsänderungen zu begründen, so muss dies erst recht für die formularmäßige Vereinbarung von Klauseln gelten, durch die einem solchen Formzwang durch das doppelte Schriftformerfordernis ein erhöhter Bestandsschutz verliehen werden soll. 51 Es hat sich also gezeigt, dass die doppelte Schriftformklausel zwar im Hinblick auf eine betriebliche Übung möglicherweise angemessen ist. Die Klausel in 4 des Arbeitsvertrags erfasst allerdings nicht nur Änderungen und Ergänzungen durch betriebliche Übungen, sondern auch ausdrückliche, mündliche Abreden. Aufgrund der aufgezeigten täuschenden Wirkung über die Rechtslage ist sie jedenfalls insoweit unangemessen benachteiligend isd 307 I 1 BGB, als sie die Wirksamkeit ausdrücklicher, mündlicher Abreden ausschließt. 52 Dass die Klausel teilweise soweit dadurch das Entstehen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung verhindert werden soll nicht unangemessen sein könnte, führt infolge des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion 53 nicht zu ihrer Teilwirksamkeit. Vielmehr ist die doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag insgesamt unwirksam. 54 (7) Zwischenergebnis Die Schriftformklausel ist nach 307 I 1 BGB unangemessen. cc) Zwischenergebnis Die Schriftformklausel des 4 Arbeitsvertrag ist unwirksam. c) Zwischenergebnis Die betriebliche Übung ist nach der Vertragstheorie nicht durch die Schriftformklausel ausgeschlossen. 2. Nach der Vertrauenstheorie 46 Vgl. BGH v VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750; Hromadka, DB 2004, 1261, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 48 BGH v VIII ZR 155/99 - BGHZ 145, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 50 BGH v VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488; Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 307 Rn BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 52 BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff. 53 BGH v VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109; BGH v VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574; vgl. zur Geltung im Arbeitsrecht BAG v AZR 52/05, BAGE 116, BAG v AZR 382/07, NZA 2008, 1233 ff ; Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, 125 Rn

9 Schließt man sich der Vertrauenstheorie an, so liegt zwar kein Rechtsgeschäft vor, auf das die Regelung des 125 S. 2 BGB anwendbar wäre. Allerdings verhindert die Schriftformklausel hier die Bildung schutzwürdigen Vertrauens. 55 Wer vertraglich vereinbart, dass ein bestimmter Regelungsgegenstand nur in Schriftform und damit rechtsgeschäftlich vereinbart werden kann, kann nicht darauf vertrauen, dass über ebendiesen Regelungsgegenstand auch durch tatsächliches Verhalten des Arbeitgebers Verbindlichkeit erwächst. Auch nach der Vertrauenstheorie schließt also eine wirksame doppelte Schriftformklausel die betriebliche Übung aus. 56 Auch hier ist also die Wirksamkeit der Schriftformklausel zu prüfen. Hierzu sind die gleichen Erwägungen anzustellen wie oben (A III 2 b). Die doppelte Schriftformklausel ist demzufolge nach 307 I 1 BGB unwirksam. Mangels Wirksamkeit der doppelten Schriftformklausel des 4 Arbeitsvertrag ist daher auch nach der Vertrauenstheorie die betriebliche Übung nicht ausgeschlossen. 3. Zwischenergebnis Nach beiden Theorien ist die betriebliche Übung nicht durch die doppelte Schriftformklausel ausgeschlossen. Auch an dieser Stelle ist somit ein Entscheid entbehrlich. B. Ergebnis A hat einen Anspruch gegen B auf Zahlung von 1000 Urlaubsgeld aus Arbeitsvertrag i.v.m. 611 BGB i.v.m. den Grundsätzen der betrieblichen Übung. 2. Teil: Anspruchsgrundlage: Anspruch aus Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag nicht ersichtlich Arbeitsvertrag i.v.m. 611 I BGB i.v.m. betrieblicher Übung A. Ausgangsfall: I. Vertragstheorie Entstehung des Anspruchs (+) o Konkludentes Angebot des Arbeitgebers auf künftige Weihnachtsgeldzahlung Aus Sicht des Arbeitnehmers (objektiver Empfängerhorizont) erkennbarer Verpflichtungswille des Arbeitgebers, künftig ein Weihnachtsgeld zu zahlen, nach dreimaliger vorbehaltloser Zahlung des Weihnachtsgeldes o Stillschweigende Annahme durch Entgegennahme der Zahlung, Zugang der Annahmeerklärung gemäß 151 S. 1 BGB entbehrlich Wegfall des Anspruchs durch Änderung der betrieblichen Übung mit Aufnahme eines Freiwilligkeitsvorbehalts (-) 55 Vgl. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, 3. Aufl. 2008, 5 Rn Vgl. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, 3. Aufl. 2008, 5 Rn

10 Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann grundsätzlich genauso wie andere arbeitsvertragliche Ansprüche durch Änderungsvertrag aufgehoben werden (Vgl. EK/Preis, 9. Aufl. 2009, 611 BGB Rn. 225) Fraglich ist, ob es hier durch eine gegenläufige, d.h. eine neue schlechtere betriebliche Übung zu einem Änderungsvertrag gekommen ist. o Konkludentes Angebot des Arbeitgebers auf künftige Freiwilligkeit der Weihnachtsgeldzahlung bzw. Aufhebung des Anspruchs aus betrieblicher Übung Aus Sicht des Arbeitnehmers (objektiver Empfängerhorizont) erkennbarer Wille des Arbeitgebers, die Zahlung von Weihnachtsgeld künftig nur noch freiwillig vorzunehmen, durch die dreimalige Formulierung eines Freiwilligkeitsvorbehalts o Annahme durch den Arbeitnehmer Eine Annahme könnte hier in der dreifachen widerspruchslosen Hinnahme des Freiwilligkeitsvorbehalts liegen. Allerdings kann das Schweigen des Arbeitnehmers als Reaktion auf das Verhalten des Arbeitgebers hier anders als im Fall der anspruchsbegründenden betrieblichen Übung nicht ohne Weiteres als Willenserklärung aufgefasst werden. Das Schweigen hat im Rechtsverkehr grundsätzlich keinen bzw. ablehnenden Erklärungsgehalt (vgl. Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, 147 Rn. 3). Abweichendes sog. beredtes Schweigen - gilt nur, sofern ein Erklärungsgehalt des Schweigens zwischen den Parteien vereinbart oder nach Treu und Glauben anzunehmen ist (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 28 Rn. 69 ff., Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 4 Rn. 91). Eine Vereinbarung in diesem Sinne wurde hier nicht getroffen, hierfür wäre jedenfalls eine darauf gerichtete tatsächliche Erklärung erforderlich. Dem Schweigen könnte also nur nach Treu und Glauben ( 242 BGB) Rechtswirkung zukommen. Eine solche Auslegung des Schweigens des Arbeitnehmers verbietet sich dem BAG zufolge grundsätzlich in Anbetracht der Wertung des 308 Nr. 5 BGB (vgl. BAG v AZR 281/08). Diese Regelung sieht die Unwirksamkeit von Klauseln vor, die eine Erklärung des Vertragspartners fingieren, ohne den Verwender zu einer Fristsetzung für eine ausdrückliche Erklärung und einen besonderen Hinweis auf die Fiktionswirkung zu verpflichten. Die Regelung verlangt für die Wirksamkeit einer Erklärungsfiktion das kumulative Vorliegen von vereinbarter Hinweispflicht und tatsächlich erfolgtem Hinweis (vgl. Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 308 Rn. 26a). Umgekehrt führt also der Hinweis ohne Verpflichtung dazu nicht zu einer wirksamen Erklärungsfiktion. Wenn somit selbst bei Hinweis auf den Erklärungsgehalt des Schweigens die Fiktionswirkung nicht eintritt, kann das Schweigen allein erst recht nicht als Erklärung aufgefasst werden (vgl. BAG v , 10 AZR 281/08). Zu beachten ist allerdings die Besonderheit, dass hier ein Arbeitsverhältnis vorliegt, das schon vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform (2002) und damit vor der Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf Arbeitsverträge begonnen hat. Bei Beschäftigungsbeginn vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform bestand für die Arbeitsvertragsparteien kein Anlass, eine den Anforderungen des 308 Nr. 5 BGB genügende Vereinbarung zu treffen, um die Wirksamkeit von Erklärungsfiktionen herbeizuführen. Insofern kann die Regelung nach Ansicht des BAG in diesen 10

11 Fällen nicht zu einer Auslegung des Schweigens herangezogen werden. Hier hält das BAG an seiner alten und in der Literatur vielfach kritisierten (Vgl. EK/Preis, 9. Aufl. 2009, 611 BGB Rn. 225 mwn.) Rechtsprechung fest und legt bei dreimaliger widerspruchsloser Hinnahme des Freiwilligkeitsvorbehalts das Schweigen des Arbeitnehmers als Annahme des anspruchsaufhebenden Angebots aus. Dies setzt allerdings nach dem BAG voraus, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt nicht nur den Hinweis der Freiwilligkeit enthält, sondern auch unmissverständlich erklärt, dass die bisherige betriebliche Übung aufgehoben werden soll (vgl. BAG v AZR 290/98, AP BGB 242 Betriebliche Übung Nr. 55). An einem solchen ausdrücklichen Hinweis fehlt es hier. Daher kann hier wenngleich dieser Fall nicht von der Rechtsprechungsänderung des BAG erfasst ist das Schweigen der A auch nicht nach alter Rechtsprechung als Zustimmung ausgelegt werden. Eine Annahme des arbeitgeberseitigen Antrags auf Aufhebung des Anspruchs aus betrieblicher Übung liegt damit nicht vor. Ein Änderungsvertrag ist daher nicht zustande gekommen. Die gegenläufige betriebliche Übung führt also nicht zur Aufhebung des Anspruchs aus betrieblicher Übung (vgl. BAG v , 10 AZR 281/08). Ergebnis: Die A hat Anspruch auf Zahlung von 1400 Weihnachtsgeld aus Arbeitsvertrag i.v.m. 611 I BGB i.v.m. betrieblicher Übung. II. Vertrauenstheorie Entstehung des Anspruchs (+) Die Theorie der Vertrauenshaftung (Anspruch aus 242 BGB i.v.m. betrieblicher Übung) führt bei der Anspruchsbegründung zum gleichen Ergebnis. So ist die Voraussetzung der Zahlung für mehr als drei Jahre ohne Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt (Vertrauen der Arbeitnehmer, dass Zahlung weiterhin erfolgen wird) erfüllt. Wegfall des Anspruchs durch Änderung der betrieblichen Übung mit Aufnahme eines Freiwilligkeitsvorbehalts (+) Allerdings wird das Vertrauen als Grundlage der betrieblichen Übung durch die spätere wiederholte Zahlung unter Freiwilligkeitsvorbehalt wohl beseitigt (vgl. zur Beseitigung des Vertrauenshaftungstatbestands Canaris, Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 498). Vertretbar erscheint auch, dass das Vertrauen vor dem Hintergrund nicht entfallen ist, dass der Hinweis nicht gegeben wurde, dass die bisherige betriebliche Übung aufgehoben werden soll. Nach der Theorie von der Vertrauenshaftung führt die gegenläufige betriebliche Übung daher anders als nach der Vertragstheorie zur Aufhebung des Anspruchs aus betrieblicher Übung. Ergebnis: Die A hat keinen Anspruch auf Zahlung von 1400 Weihnachtsgeld aus Arbeitsvertrag i.v.m. 611 I BGB i.v.m. betrieblicher Übung. 11