Aktuelle Rechtsprechung im Arbeitsrecht

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1 Aktuelle Rechtsprechung im Arbeitsrecht (Programmpunkt auf dem 4. Landesanwaltstag Hessen am 12. September 2014 in Fulda) Direktor des Arbeitsgerichts a.d. Horst Jurkat

2 Der Arbeitnehmer stirbt, der Urlaub nie! Weiterhin Turbulenzen im Urlaubsrecht: Zur Erinnerung: Nach der bis 2009 ständigen Rechtsprechung des BAG erlosch ein Urlaubsanspruch, der nicht im Urlaubsjahr verwirklicht werden konnte, entsprechend 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG spätestens mit dem Ende des Übertragungszeitraumes am 31. März des Folgejahres. Dies galt nach Auffassung des BAG auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub wegen Krankheit auch im Übertragungszeitraum nicht antreten konnte. In diesem Fall galt für den Urlaubsabgeltungsanspruch nach der Surrogatstheorie nichts anderes. Als Ersatz für den Urlaubsanspruch unterlag er den gleichen Fristen wie dieser und teilte dessen Schicksal: Spätestens nach Ablauf des Übertragungszeitraumes war sowohl der Urlaubsanspruch als auch ein möglicher Abgeltungsanspruch verfallen.

3 Revolution des EuGH Dann die Revolution mit der Entscheidung des EuGH Schultz-Hoff vom (C-350/06 - NZA 2009, 135), der auf Vorlage des LAG Düsseldorf zu entscheiden hatte, ob die langjährige Rechtsprechung des BAG mit dem europäischem Recht vereinbar war: Nein, so der EuGH, denn: Die Befristungsbestimmung des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist zwar mit dem Unionsrecht in Art. 7 der AZRL 2003/88/EG vereinbar, wenn der AN seinen Urlaubsanspruch ausüben kann. Aber: Die EU-Richtlinie steht dem von der Rspr. des BAG seit 1982 angenommenen Verfall des Urlaubs- und des Urlaubsabgeltungsanspruchs auch bei krankheitsbedingter AU entgegen.

4 EU-Arbeitszeitrichtlinie Zwischendurch: Doch an sich ganz harmlos wie folgt: Wie lautet denn der Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG, die unseren Rechtszustand mittlerweile so prägt (bzw. die Auslegung, die sie durch den EuGH erfahren hat)? Artikel 7 Jahresurlaub (1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. (2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden. 4

5 Beleidigte Der Aufschrei der Entrüstung war zunächst riesig. So kommentierte der ehemalige Vorsitzende des BAG- Urlaubssenats und Architekt der bisherigen Urlaubsrechtsprechung Leinemann, dessen Gedankengut mit dem EuGH- Urteil quasi vom Tisch gewischt wurde, das Urteil (in der Zeitschrift Der Betrieb 2009, Heft 08, Editoral) wie folgt: Das Urteil ist für die Erkenntnis rechtlicher Zusammenhänge wertlos, immerhin aber geeignet, als Anschauungsmaterial für den Tiefpunkt des Rechtszustands zu dienen, auf dem die Europäische Union aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs angelangt ist.

6 Beleidigte Auch das BAG beugte sich zwar wegen der alleinigen Kompetenz des EuGH bei der Auslegung der Richtlinien schon mit der ersten Folgeentscheidung vom (9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538) unter Aufgabe seiner ständigen Rspr. der neuen Rechtslage in richtlinienkonformer Fortbildung des 7 Abs. 3 und 4 BUrlG. Die (fehlende) Begeisterung spiegelt sich jedoch in den Entscheidungsgründen (Rn. 47) deutlich wider: Diese Auslegungsergebnisse sind für den Senat inhaltlich verbindlich. Der EuGH ist als gesetzlicher Richter zur endgültigen Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts berufen. Angesichts seiner Bindung an die Auslegungsergebnisse des zuständigen Gerichts der Europäischen Gemeinschaften hat der Senat nicht auszuführen, ob er der Auslegung des EuGH zustimmt.

7 Befürchtungen der Arbeitgeber Die heftigste Kritik kam nach der EuGH- Entscheidung von den Unternehmen, mussten sie doch nunmehr bei langjährig erkrankten Arbeitnehmern von einem grenzenlosen Ansammeln der Urlaubsansprüche ausgehen. Sollten sie nunmehr gezwungen sein, erhebliche Rücklagen zu bilden oder den (risikobehafteten) Weg der Kündigung zu beschreiten? Zumal das BAG doch mit Urteil vom (9 AZR 128/09 - NZA 2010, 810) ergänzend festgestellt hatte, dass der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus 125 Abs 1 Satz 1 SGB IX ebenso wie der gesetzliche Mindesturlaub bei langjähriger Erkrankung nicht verfällt und ggf. abzugelten ist. Die Befürchtungen waren zunächst durchaus begründet: So hatte das BAG in der genannten Entscheidung vom den Schlussfolgerungen des EuGH noch entnommen, dass die Urlaubsansprüche der Langerkrankten zu keinem Zeitpunkt verfallen. Entsprechend hatte z. B. das LAG Hessen mit Urteil vom (19 Sa 939/10 - NZA-RR 2011, 120) einer seit 1997 durchgehend arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmerin Urlaubsabgeltung für 260 Tage nebst weiteren 54 Tagen Zusatzurlaub gem. 125 SGB IX zugesprochen; es ging um fast EUR. 7

8 Entspannung durch EuGH-Entscheidung KHS-Schulte : zeitliche Beschränkung des Urlaubsanspruchs Auf Vorlage des LAG Hamm stellte sich der EuGH der Kritik. Er nuancierte seine Rechtsprechung mit Entscheidung vom (C-214/10 NZA 2011, 1333) und stellte fest: Der Anspruch auf bezahlten Urlaub hat einen doppelten Zweck: Er soll dem AN ermöglichen, sich von der Arbeit zu erholen und zudem einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit gewährleisten. Diesem doppelten Zweck wird ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen nicht gerecht. Nach einer gewissen zeitlichen Grenze, der die Dauer des Bezugszeitraums, für den der Urlaub gewährt wird, allerdings deutlich überschreiten muss, entfällt der Erholungszweck. Im konkreten Fall hielt der EuGH danach den im zugrunde liegenden Tarifvertrag festgelegten Zeitraum von 15 Monaten für ausreichend. 8

9 Anpassung der BAG-Rspr. Dieses Urteil war allerdings nicht so zu verstehen, dass Urlaubsansprüche ohne Weiteres oder automatisch zeitlich begrenzt sind. Es stellte lediglich klar, dass eine Begrenzung offener Urlaubsansprüche aus unionsrechtlicher Sicht zulässig ist. Eine Begrenzung erfolgt nur durch nationale Vorschriften oder Gepflogenheiten, also gesetzliche Regelungen, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen oder einzelvertragliche Regelungen. Ein Gesetz, dass dies ausdrücklich regelt, existiert jedoch trotz vielfacher Forderungen bis heute nicht. Das BAG sah sich deshalb diesmal freudig erregt und insofern unter Aufgabe seiner ersten Folgeentscheidung vom zum Eingreifen aufgerufen und entschloss sich mit Urteil vom (9 AZR 353/10 - NZA 2012, 1216) zu einer unionsrechtskonformen Auslegung des 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG: Danach erlöschen gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres unter, auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. 9

10 Aufgabe der Surrogatstheorie Schon zuvor hatte das BAG (vgl. etwa Urteil vom AZR 652/10 - NZA 2012, 1087) in weiterer Konsequenz der vom EuGH vorgegebenen neuen Rechtslage seine jahrzehntelang vertretene Surrogatstheorie vollständig aufgegeben. Der Abgeltungsanspruch hat danach seinen Charakter als Surrogat uneingeschränkt verloren und wird mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum gewöhnlichen Geldanspruch, dessen Erfüllbarkeit nicht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abhängt und der nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt. Zur Verdeutlichung: Endet das Arbeitsverhältnis zum und hat der Arbeitnehmer noch Anspruch auf Resturlaub in Höhe von 20 Tagen, musste der Arbeitnehmer diesen Anspruch früher bis zum bzw. ausnahmsweise bei Vorliegen eines Übertragungstatbestandes bis zum geltend machen. In Folge der Rechtsprechungsänderung gilt dies nicht mehr. Vielmehr kann der Anspruch nunmehr grundsätzlich bis zur Grenze der Verjährung, d. h. bis zum , geltend gemacht werden. 10

11 Aufgabe der Surrogatstheorie weitergehende Folgen für den Abgeltungsanspruch Diese für die AN vermeintlich positiven Folgen werden aber durch weitere gravierend relativiert: Als reiner Geldanspruch wird der Urlaubsabgeltungsanspruch wie alle sonstigen Entgeltansprüche aus dem Arbeitsverhältnis von vertraglichen und tarifvertraglichen Ausschlussfristen erfasst (jetzt nochmals bestätigt durch BAG AZR 550/12 NZA 2014, 852). Das BAG stellt in diesem Zusammenhang auch klar, dass der vom EuGH zum Übertragungszeitraum - in dem der Urlaubsanspruch bei durchgängiger Arbeitsunfähigkeit nicht verfallen kann - aufgestellte Grundsatz, dass dieser die Dauer des Bezugszeitraums deutlich übersteigen muss (nach BAG also: 15 Monate), nicht für die Mindestlänge von Ausschlussfristen gilt. Das BAG stellt in der Entscheidung weiterhin klar, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und in der Regel (wenn nicht ausnahmsweise von den Tarifvertragsparteien etwas anderes vereinbart ist) sofort fällig wird: Die Ausschlussfrist kann danach auch innerhalb eines Monats beginnen und enden! 11

12 Aufgabe der Surrogatstheorie weitergehende Folgen für den Abgeltungsanspruch Der entstandene Urlaubsabgeltungsanspruch ist danach ebenfalls nicht mehr unabdingbar, d. h. der AN kann grundsätzlich auf den entstandenen Anspruch verzichten mit der Folge, dass er von einer Abgeltungsklausel im Rahmen eines Aufhebungsvertrages oder in einem gerichtlichen Vergleich erfasst wird (BAG AZR 844/11 NZA 2013, 1098). Die Unabdingbarkeitsvorschrift des 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG erfasst danach nur noch das laufende Arbeitsverhältnis. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf der AN dieses Schutzes nach BAG wegen des reinen Geldcharakters des Abgeltungsanspruchs nicht mehr. Voraussetzung für das Erlöschen des Anspruchs infolge einer Abgeltungsklausel i.s. eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses gem. 397 Abs. 2 BGB ist allerdings, dass diese auch unbekannte Ansprüche erfasst (Frage der Auslegung und sauberen Formulierung). Im Streitfall war dies unproblematisch: Mit Erfüllung des vorliegenden gerichtlichen Vergleichs sind wechselseitig alle finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, gleich ob bekannt oder unbekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt. 12

13 Aufgabe der Surrogatstheorie weitergehende Folgen für den Abgeltungsanspruch Vorsicht ist danach (nur noch) geboten: bei Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die in Güteterminen noch während der laufenden Kündigungsfrist zustande kommen und bei tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen, weil 4 Abs. 4 TVG einen Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässt. In diesen Fällen kann es nach wie vor ratsam sein, weiterhin von den bekannten und bewährten Methoden des Tatsachenvergleichs und/oder der Anrechnung etwaiger noch ausstehender Urlaubsansprüche bei unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitspflicht Gebrauch zu machen. 13

14 Tod des Arbeitnehmers Vererblichkeit? Nach dieser Entwicklung (zeitliche Beschränkung des Urlaubsanspruchs längjährig erkrankter AN) trat eine gewisse Beruhigung auf Arbeitgeberseite ein: Der allenfalls später noch zu gewährende Urlaub bzw. der Umfang einer etwaigen Abgeltung war überschaubar. Eine vorsorgliche Kündigung war kaum noch angezeigt. Das BAG hat diese rechtsdogmatisch fundiert begründete Auffassung in der Folgeentscheidung vom (9 AZR 532/11 NZA 2013, 1980) ausdrücklich bestätigt und sich dabei erneut mit allen Gegenargumenten (insbesondere des LAG Hamm) auseinandergesetzt. Dies um so weniger, als das BAG schon mit Urteil vom (9 AZR 416/10 NZA 2012, 326) erkannt hatte, dass mit dem Tod des AN der Urlaubsanspruch erlischt, da dessen höchstpersönliche Leistungspflicht dann nicht mehr besteht und alle Ansprüche auf Befreiung von dieser Arbeitspflicht untergehen. Dies gelte auch für den Urlaubsanspruch, der sich deshalb nicht mehr in einen (vererblichen) Abgeltungsanspruch umwandeln könne. Das (im Vorverfahren aufgehobene) LAG Hamm konnte der Sichtweise des BAG offensichtlich dennoch wenig abgewinnen und nutzte eine erneute Erbenklage auf Urlaubsabgeltung zur Vorlage an den EuGH. 14

15 EuGH: Der Urlaubsabgeltungsanspruch stirbt nicht! Dieser stellte nun mit Urteil vom Bollacke (C-118/13 - NZA 2014, 651) die Entstehung und Vererblichkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs bei Tod des Arbeitnehmers fest: Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruchs für nicht genommenen Urlaub untergeht, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. Eine solche Abgeltung kann nicht davon abhängen, dass der Betroffene im Vorfeld einen Antrag gestellt hat. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG auf diesen neuen Streich im Urlaubsrecht aus Luxemburg reagiert bzw. diesen umsetzt, zumal der EuGH seine gegenteilige Auffassung kaum begründet und nur unter Hinweis auf die Entscheidung Schultz-Hoff lapidar konstatiert, dass der finanzielle Ausgleich im Todesfall des AN unerlässlich sei, um die praktische Wirksamkeit des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub sicherzustellen. Anderenfalls würde nämlich ein unwägbares, weder vom Arbeitgeber noch vom Arbeitnehmer zu beeinflussendes Ergebnis rückwirkend zum vollständigen Verlust des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub führen. 15

16 Folgen der Vererblichkeit Ein rechtssystematisch sauber abgeleitetes Ergebnis sieht in der Tat anders aus. Schon jetzt kann festgehalten werden, dass es künftig keiner Formulierungsakrobatik mehr bedarf und sich die Parteien in Aufhebungsverträgen und Vergleichen Formulierungen zum Erhalt von Urlaubsbzw. Urlaubsabgeltungsansprüchen im Todesfall ersparen können ( dieser Anspruch ist sofort entstanden und vererblich ). Für die Praxis bleibt hingegen festzuhalten, dass mit dieser zu Beginn der Fußball-WM getroffenen Entscheidung der EuGH wieder einmal eine ständige Rechtsprechung des BAG gekippt hat und ähnlich wie nach der Schultz-Hoff-Entscheidung das BAG nunmehr bei nächster Gelegenheit seine Rechtsprechung ändern muss: Nach dem Spiel ist vor dem Spiel! Folgeprobleme werden hingegen nicht ausbleiben und ebenfalls (wiederum letztverbindlich durch den EuGH?) zu klären sein wie etwa die Frage: Unterliegen geerbte und vorher nicht geltend gemachte Abgeltungsansprüche ebenfalls (noch) tariflichen Ausschlussfristen? Sind diese ggf. ebenfalls schon mit dem Erbfall entstanden und fällig trotz etwaiger Unkenntnis des Erben? 16

17 Weitere EuGH-Überraschung: Keine Kürzung des im Vollzeitarbeitsverhältnis erworbenen Urlaubsanspruchs beim Wechsel in eine Teilzeittätigkeit Wie sind Resturlaubsansprüche, die der AN während seiner Vollzeittätigkeit erworben hat und während dieser Zeit nicht nehmen konnte, in Urlaubstage umzurechnen, wenn er mittlerweile teilzeitbeschäftigt ist und seinen Resturlaub nehmen möchte? Bislang war es Praxis, dass er seine Resturlaubsansprüche nur noch anteilig - orientiert an der neuen Anzahl seiner Arbeitstage erhielt ( Pro-rata-temporis- Grundsatz ). Dies entsprach ebenfalls der bisherigen Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa BAG AZR 314/97 - NZA 1999, 156). Beispiel zur Verdeutlichung: Die AN hat während ihrer Vollzeittätigkeit (5- Tage-Woche) den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen = 4 Wochen Urlaub erworben, den sie wegen Schwangerschaft/Elternzeit nicht nehmen kann. Nach Rückkehr aus der Elternzeit vereinbaren die Parteien, dass die AN als Teilzeitbeschäftigte mit 3 Arbeitstagen in der Woche weiterbeschäftigt wird. Bei anschließendem Antritt ihres Resturlaubs aus der Vollzeittätigkeit wurde der übertragene Urlaub wie folgt berechnet: 20 Tage Urlaub geteilt durch 5 Arbeitstage mal 3 Arbeitstage ergibt 12 Tage Urlaub, was auf der Grundlage der neuen 3-Tage- Woche wiederum einem Urlaub von 4 Wochen entspricht. 17

18 Weitere EuGH-Überraschung: Keine Kürzung des im Vollzeitarbeitsverhältnis erworbenen Urlaubsanspruchs beim Wechsel in eine Teilzeittätigkeit Auf Vorlage des ArbG Nienburg hat der EuGH nunmehr in einem ähnlichen Fall mit Beschluss vom Brandes (C- 415/12 - NZA 2013, 775) entschieden, dass diese Praxis mit dem Unionsrecht unvereinbar sei [wenn wie hier der Urlaub während der Vollzeitphase nicht genommen werden konnte]. Die Kürzung des erdienten Urlaubsanspruchs nach einer Reduzierung der Wochenarbeitstage stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot von Teilzeitbeschäftigten dar und sei in Anbetracht der unionsrechtlich herausgehobenen Bedeutung des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub unionsrechtswidrig. Der EuGH argumentiert im Übrigen so: Arbeitet ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer normalerweise 3 volle Tage pro Woche und erscheint er dann urlaubsbedingt eine Woche lang nicht im Betrieb, bedeutet das nicht, dass er damit das Äquivalent von fünf Urlaubstagen aus seiner Vollzeitbeschäftigung erhält. Vielmehr wird er im Rahmen seiner neuen Teilzeitbeschäftigung, die einen Umfang von nur drei vollen Arbeitstagen pro Woche hat, bei einer Woche Urlaub nur für 3 volle Tage von seiner Arbeitspflicht befreit. 18

19 Folgen der EuGH-Entscheidung Brandes Die Folgen dieser EuGH-Entscheidung sind noch nicht überschaubar: Das ArbG Nienburg hat mit der Folgeentscheidung vom erwartungsgemäß - der Klage auf Feststellung der weitergehenden Urlaubstage stattgegeben. Die vom beklagten Land Niedersachsen eingelegte Berufung wurde jetzt mit Urteil des LAG Niedersachsen vom (2 Sa 125/14 - dokumentiert bei juris) zurückgewiesen. Allerdings ist die zugelassene Revision beim BAG (9 AZR 546/14) anhängig. Das beklagte Land hält die EuGH- Entscheidung Brandes, die auf die Vorentscheidung Tirol vom (C- 486/08 - NZA 2010, 557) verweist und wegen der dort (vermeintlich) bereits entschiedenen Vorlagefragen im Beschlusswege erging, weiterhin im Streitfall nicht für anwendbar, weil die Quotierung nicht zu einer Diskriminierung führe, die Klägerin vielmehr nach wie vor den gesetzlich garantierten Mindesturlaub erhalte, der der Tirol-Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht vergleichbar sei, die angefochtene Entscheidung wegen der bislang ständigen BAG-Rspr. gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes verstoße und der hier in Frage stehende weitergehende Urlaubsanspruch nach 26 TV-L von der EuGH-Entscheidung nicht erfasst werde. 19

20 Folgen der EuGH-Entscheidung Brandes Wird die Entscheidung konsequent umgesetzt (wie vom LAG Niedersachsen), kommt es zu einer Vermehrung des Urlaubs hinsichtlich der Urlaubsdauer, da nach der EuGH- Entscheidung jede Verringerung der nominellen Zahl von Urlaubstagen unzulässig ist. So bewirkt im Beispielsfall der gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen bei einer Fünf-Tage-Woche bei einem Beibehalten der nominellen Zahl der Urlaubstage eine Verlängerung des (4- Wochen-) Urlaubs auf fast sieben Wochen bei einer Drei-Tage-Woche. Welche weitergehenden insbesondere auch finanziellen Folgen aus einer solchen Umsetzung folgen, wird derzeit heftig diskutiert: Nach 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnittsverdienst, den der AN in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat. Ist 11 BUrlG jetzt richtlinienkonform so auszulegen, dass als Referenzzeitraum die letzten 13 Wochen vor der Änderung der Arbeitszeit zugrunde zu legen sind? Oder hat der Arbeitnehmer nur Anspruch auf das Entgelt nach dem Umfang der tatsächlichen Freistellung (3-Tage-Woche), dafür aber einen Abgeltungsanspruch analog 7 Abs. 4 BUrlG wegen des in der Vollzeitphase weitergehend erworbenen Anspruchs auf bezahlten Urlaub? Die EuGH-Entscheidungen bezogen sich nur auf übertragene Urlaubsansprüche. Was passiert bei einem Wechsel von Vollzeit in Teilzeit im laufenden Urlaubsjahr? 20

21 Folgen der EuGH-Entscheidung Brandes Ist dann der Urlaubsanspruch (ebenfalls entgegen bisheriger BAG- Rspr.) für die Monate der Vollzeit- und der Teilzeitbeschäftigung gesondert zu berechnen? Nach dem EuGH ist eine Kürzung des Urlaubs und des erworbenen Anspruchs auf Urlaubsentgelt unionsrechtswidrig, wenn es dem AN nicht möglich war, den Urlaub während der Vollzeitbeschäftigung zu nehmen. Ist das - neben den angesprochenen Fällen des Mutterschutzes und der Elternzeit und der nach der EuGH- Rspr. wohl kaum fraglichen Krankheit - auch dann der Fall, wenn der Urlaub aus dringenden betrieblichen Gründen isv. 7 Abs. 3 BUrlG übertragen wurde? Welche Grundsätze gelten im umgekehrten Fall des Wechsels von der Teilzeit in die Vollzeit? Ist dann etwa der in der Teilzeitphase erworbene Urlaubsanspruch auf Vollzeitniveau hochzurechnen, ggf. mit welchen finanziellen Folgen???? Diese und weitere Fragen (vgl. dazu etwa eingehend Jens M. Schubert, RdA 2013, 370 ff. und Claudia Schubert, NZA 2013, 1105 ff.) bedürfen sicher ebenfalls der höchstrichterlichen Klärung, soweit der Gesetzgeber wie zu erwarten weiterhin untätig bleibt. 21

22 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Ersatzurlaub als Schadensersatz - Hat der AG vom AN rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch nach ständiger Rechtsprechung in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um. Dieser Schadensersatzanspruch ( 275 Abs. 1 und 4, 283 Satz 1, 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB) erfordert eigentlich eine verzugsbegründende Mahnung des AN. Das BAG ist jetzt mit Urteilen vom (9 AZR 760/11 - DB 2013, 2155) und (9 AZR 956/11 - NZA 2014, 545) einen Schritt weiter gegangen und hat entschieden, dass es einer solchen Mahnung (ausnahmsweise) entsprechend 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ( ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung ) in der Regel nicht bedarf, wenn AN und AG über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der AN den AG erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der AG nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des AN den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der AN aus dem Verhalten des AG schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei. 22

23 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Ersatzurlaub als Schadensersatz - In diesen Entscheidungen macht das BAG auch auf zwei oft übersehene Aspekte aufmerksam: Die Beklagte war unbeschadet des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen. Das BAG bleibt umgekehrt aber auch dabei, dass in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage allein keine Geltendmachung von Urlaubsansprüchen liegt! 23

24 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Ersatzurlaub als Schadensersatz - Anderen Gerichten gehen diese neuen Entscheidungen offensichtlich noch nicht weit genug. So hat das LAG Berlin-Brandenburg nunmehr mit Urteil vom (21 Sa 221/14 - BB 2014, 1972) in ausdrücklicher Abkehr von der BAG-Rspr. festgestellt: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz von sich aus zu erfüllen. Dies ergibt sich daraus, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient und arbeitsschutzrechtlichen Charakter hat. Darauf, ob sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Verfalls des Urlaubsanspruchs im Verzug befindet, kommt es nicht an. Kann der Urlaubsersatzanspruch wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr realisiert werden, ist er nach 251 Abs. 1 BGB abzugelten. In Erwartung der (zugelassenen, aber dann offensichtlich nicht eingelegten) Revision hat das LAG seine Auffassung auch unionsrechtlich untermauert : Der Beklagte als Arbeitgeber war verpflichtet, dem Kläger dessen Urlaub auch ohne vorherige Aufforderung rechtzeitig zu gewähren. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Bundesurlaubsgesetzes unter Berücksichtigung des Art. 7 der EU-Arbeitszeitrichtlinie. 24

25 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Entstehen des - vollen - Urlaubsanspruchs - Mit der bereits genannten Entscheidung vom (9 AZR 956/11) hat das BAG auch nochmals darauf hingewiesen, dass wie eigentlich schon vom Wortlaut der 4, 5 Abs. 1 BUrlG deutlich vorgegeben, in der Praxis jedoch oft übersehen mit dem Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten der volle Urlaubsanspruch für das gesamte Urlaubsjahr entsteht und nicht nur für die bis dahin abgelaufenen 6 Monate (also wie im Streitfall bei Einstellung Anfang Mai mit Ablauf des Monats Oktober). Eine Zwölftelung für jeden Beschäftigungsmonat kommt danach nur in Betracht, wenn die Wartezeit im Kalender- /Einstellungsjahr nicht erfüllt ist (das Arbeitsverhältnis also erst nach dem 30. Juni begonnen hat), der AN vor Erfüllung der Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte des Urlaubsjahres ausscheidet. 25

26 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Entstehen des - vollen - Urlaubsanspruchs bei ruhendem Arbeitsverhältnis - Bekanntlich ist nach st. Rspr. des BAG Voraussetzung für das Entstehen des Urlaubsanspruchs allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (nicht die tatsächliche Arbeit des AN) Mit Urteilen vom (9 AZR 353/10 - NZA 2012, 1216) und (9 AZR 623/10 - AP Nr 62 zu 7 BUrlG) hat das BAG die bis dato höchst streitige Frage geklärt, ob dies auch bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis gilt (der AN bezog eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung): Der gesetzliche Erholungsurlaub ( 1, 3 BUrlG) und der schwerbehinderten Menschen zustehende Zusatzurlaub ( 125 Abs. 1 SGB IX) setzen keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Urlaubsjahr voraus. Gesetzliche Urlaubsansprüche entstehen auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezieht und eine tarifliche Regelung das Ruhen des Arbeitsverhältnisses an den Bezug dieser Rente knüpft. 26

27 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Mindesturlaub nicht dispositiv, der Mehrurlaub schon - Das BAG erinnert in diesen Entscheidungen auch nochmals daran, dass die Tarifvertragsparteien (hier stand der TVöD in Frage) zwar den weitergehenden tariflichen Mehrurlaub frei regeln können, nicht jedoch den gesetzlichen Mindesturlaub, denn nach 13 Abs. 1 BUrlG können weder die Tarifnoch die Arbeitsvertragsparteien von den Mindestbedingungen der 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abweichen. Erinnert sei an dieser Stelle entsprechend daran: Auch Art. 7 der EU-AZRL - und die darauf beruhende Rspr. des EuGH - erfasst nur den gesetzlichen Mindesturlaub von 4 Wochen. 27

28 Weitere ausgewählte Baustellen im Urlaubsrecht - Mindesturlaub nicht dispositiv, der Mehrurlaub schon - Im Einzelfall ist deshalb bei Anwendbarkeit eines günstigeren Tarifvertrages auf der Grundlage des Mindesturlaubsanspruchs ein Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Beispiel: Der Tarifvertrag sieht einen Jahresurlaub von 30 Tagen vor, aber auch bei Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte das Zwölftelungsprinzip (1/12 für jeden vollen Monat der Beschäftigung). Der langjährig beschäftigte AN scheidet zum Ende Juli des Jahres, für das er noch keinen Urlaub bekommen hat, aus. Nach dem Tarifvertrag hätte der AN einen Abgeltungsanspruch (30 geteilt durch 12 mal 7) für 17,5 Urlaubstage. Nach dem BUrlG (Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte) steht ihm jedoch der volle Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen zu (ggf. zuzüglich 5 Tage Schwerbehindertenurlaub), der abzugelten ist! 28

29 Weitere - offene - Baustellen im Urlaubsrecht Ich befürchte, auch zukünftig werden eingefahrene Wege europarechtlich in die Sackgasse führen. Dazu nur eins von vielen Beispielen: Wird ein AN während des Urlaubs krank, werden nach 9 BUrlG die Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht angerechnet. 9 BUrlG ist hingegen nach der Rspr. des BAG nicht anwendbar, wenn der AG den Urlaub bereits zeitlich festgelegt hat und die Arbeitnehmerin danach schwanger wird und für die vorgesehene Urlaubszeit ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen wird (vgl. etwa BAG AZR 384/92 - NZA 1995, 174). Ist das (noch) mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar? So hat der EuGH mit Urteil vom (C-342/01 - NZA 2004, 535) diesmal unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung von Männern und Frauen - zum Mutterschaftsurlaub bereits entschieden, dass die Arbeitnehmerin im Falles des Zusammentreffens von dem allgemein festgelegten Jahresurlaub mit dem Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen ihren Jahresurlaub zu einem anderen Zeitpunkt nehmen können muss. So wurde auf der diesjährigen Richtertagung bereits diskutiert, ob danach 9 BUrlG auch für diesen Fall entsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden muss. 29

30 Zum Urlaubsende Auch Sie werden sich als Praktiker mit den vorliegenden und zukünftigen Ergebnissen der europarechtlichen Wertschöpfung abfinden müssen, auch wenn Begründung und Ergebnis vielleicht nicht immer dem eigenen Empfinden entsprechen. So verkrampft sich mein geschundener älterer Körper immer noch, wenn bei altersabhängiger Staffelung der Urlaubsdauer (also mehr tariflicher Zusatzurlaub für ältere AN) die Diskriminierung wegen des Alters u. a. damit begründet wird (vgl. BAG AZR 529/10 - NZA 2012, 803 in richtlinienkonformer Auslegung des AGG): Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in 26 Abs. 1 TVöD nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. 30