Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene

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1 Prof. Dr. Gerhard Robbers Sommersemester 2002 Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Fall 7 Sachverhalt A ist Eigentümer eines Grundstückes im Außenbereich auf der Gemarkung der Eifelgemeinde E. Wegen einer starken Böschung ist das Grundstück weder als Acker- noch als Weideland nutzbar. Um dennoch etwas Erlös zu erzielen, verpachtet er das Land an den Windkraftanlagenbetreiber W. Dieser entwirft einen Plan zu Errichtung von 4 Windkraftanlagen, die den technischen Normen entsprechen. W hat herausgefunden, dass die Windverhältnisse in diesem Gebiet recht günstig sind. W stellt einen formell ordnungsgemäßen Bauantrag bei der zuständigen Kreisverwaltung. Dem Bauantrag fügt er ein Schreiben bei, in dem A erklärt, er sei mit dem Bau einverstanden. Im Dorf regt sich Widerstand. Die eingesessenen Bewohner fürchten eine wie sie sagen Verschandelung des Landschaftsbildes der bislang unberührten Eifelnatur. Sie glauben, dass weniger Touristen in den Pensionen am Ort übernachten werden. Nach einer Abstimmung im Verbandsgemeinderat verweigert die Verbandsgemeinde E ihr Einvernehmen zu dem Vorhaben des W. Da der Verbandsgemeindebürgermeister der E gleichzeitig Vorsitzender der größten Kreistagsfraktion ist, vertraut der zuständige Sachbearbeiter in der Kreisverwaltung auf dessen Sachkunde und hält die Auffassung der Verbandsgemeinde bezüglich der Rechtswidrigkeit des geplanten Vorhabens für zutreffend. Es sei wegen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes nicht zu genehmigen. W wird dies mit Schreiben der Kreisverwaltung vom mittels eingeschriebenen Briefes, aufgegeben zur Post am , mitgeteilt. Eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung ist beigefügt. Frage 1: Was kann W tun, um dennoch die begehrte Baugenehmigung zu erhalten? Variante: Die Gemeinde erteilt ihr Einvernehmen. Um die Positionen der Befürworter und Gegner der Windkraftanlagen besser in Einklang zu bringen, erlässt die Kreisverwaltung eine Baugenehmigung, die in Ziffer 2 und 3 Folgendes bestimmt: 2. Die Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn sie durch einen mindestens zwei Meter hohen Zaun gesichert werden. 3. Die beantragten Windkraftanlagen dürfen nicht an der beantragten Stelle errichtet werden, sondern müssen 500 m weiter südlich aufgestellt werden (vgl. Plan in der Anlage). In der Begründung heißt es, dieser Standort beeinträchtige das Landschaftsbild nicht so erheblich. Der angegebene Punkt befindet sich noch auf dem Gelände, das W von A gepachtet hat. Der Zaun sei erforderlich, um spielende Kinder und gelegentlich dort weidende Schafe zu schützen. W hält diesen Standort für äußerst ungeeignet, weil die Windverhältnisse dort einen wirtschaftlichen Betrieb der Rotoren nicht zulassen. Den Zaun hält er für überflüssig. Frage 2: Mit welcher Klageart kann W gegen diese Zusätze vorgehen?

2 Lösungshinweise Frage 1: Vorgehen, um die Baugenehmigung zu erhalten W könnte Verpflichtungswiderspruch einlegen mit dem Ziel, die Kreisverwaltung zu verpflichten, die Baugenehmigung doch noch zu erteilen. I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog Dazu müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln. Streitentscheidende Normen sind hier solche des öffentlichen Baurechts. Damit ist nach der modifizierten Subjektstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben. 2. Statthaftigkeit eines Widerspruchs, 68 Abs. 2 ivm. Abs. 1 VwGO Ein Widerspruch ist statthaft, wenn im gerichtlichen Verfahren eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage statthaft wäre. W hat erfolglos versucht, eine Baugenehmigung zu erhalten. Eine Baugenehmigung ist ein VA im Sinne des 35 VwVfG (ivm. 1 LVwVfG). Damit käme als gerichtlicher Rechtsbehelf eine Verpflichtungsklage gem. 42 Abs Alt. VwGO in Betracht. Somit ist vorgängig das Widerspruchsverfahren durchzuführen. Der Widerspruch ist statthaft. 3. Widerspruchsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog W müsste die Möglichkeit geltend machen, durch die Ablehnung der Baugenehmigung in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt zu sein. Ein subjektives Recht könnte sich aus 70 Abs. 1 S. 1 LBauO ergeben. Danach ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine baurechtlichen oder sonstigen öffentlichrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Es besteht also ein Anspruch auf eine Baugenehmigung. Ein Ermessen der Baugenehmigungsbehörde besteht nicht. Dies folgt aus dem Schutz des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG. Das Eigentumsrecht beinhaltet auch das Recht, auf einem Grundstück zu bauen. Das Erfordernis einer Baugenehmigung stellt nur ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dar, um den Bauaufsichtsbehörden die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des öffentlichen Baurechts zu erleichtern. 70 Abs. 1 S. 1 LBauO enthält ein subjektiv-öffentliches Recht. W ist somit widerspruchsbefugt. 4. Zuständige Widerspruchsbehörde, 70 Abs. 1 S. 1 VwGO analog Der Widerspruch ist bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt zu erlassen hätte. Dies ist gem. 58 Abs. 1 Nr. 3, 59, 63 Abs. 4, 70 LBauO die Kreisverwaltung 5. Mitwirkung anderer Behörden, 65 Abs. 2 VwGO analog Die VwGO enthält für das Widerspruchsverfahren keine Regelungen über die Beteiligung möglicherweise betroffener Dritter. Eine solche sieht die VwGO für das gerichtliche Verfahren in 65 VwGO vor. Hier wäre ein Fall des 65 Abs. 2 VwGO (notwendige Beiladung) gegeben. Sind an einem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, dass die Entscheidung ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie (notwendig) beizuladen. Hier könnte die Gemeinde G notwendig beizuladen sein, weil sie ihr Einvernehmen nach 36 Abs. 1 BauGB versagt hat.

3 Möglicherweise kann der Kreisrechtsausschuss das Einvernehmen im Rahmen des Widerspruchbescheides ersetzen. Damit kann die Entscheidung gegenüber dem Widerspruch des W nur einheitlich ergehen. Die Gemeinde wäre im gerichtlichen Verfahren beizuladen. Sie ist dann aber auch schon im Widerspruchsverfahren beizuladen. 65 Abs. 2 VwGO ist analog anzuwenden (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8, Rn. 25). 6. Form, 70 Abs. 1 S. 1 VwGO Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift zu erheben. 7. Frist, 70 Abs. 1 S. 1 VwGO Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats zu erheben. Es ist zu prüfen, wie lange W für die Erhebung des Widerspruchs Zeit hat. W wurde die Ablehnung mit Schreiben vom mitgeteilt. Gem. 4 Abs. 1 VwZG gilt ein Verwaltungsakt, der mittels eingeschriebenen Briefes zugestellt wird, mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das Schreiben wurde am zur Post gegeben. Die Bekanntgabe wird also auf den fingiert. Für die Fristberechnung gibt es zwei Lösungswege: Ein Weg führt über 57 Abs. 2 VwGO (sog. verwaltungsprozessuale Lösung), 222 Abs. 1 ZPO zu den 187 ff. BGB. Der andere Weg (sog. verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung) über 31 Abs. 1 VwVfG unmittelbar auf 187 ff. BGB. Für die Beurteilung kommt es darauf an, ob man das Widerspruchsverfahren noch als Teil des Verwaltungsverfahrens oder schon als Teil des gerichtlichen Verfahrens ansieht. Für die verwaltungsprozessuale Lösung wird vorgebracht, es bestehe die Vermutung, dass alle Rechtsmittelfristen des Vorverfahrens und des Verwaltungsprozesses in der VwGO abschließend geregelt sein sollten. Damit würde 31 VwVfG ausgeschlossen. Die andere Auffassung sieht das Widerspruchsverfahren als Teil des Verwaltungsverfahrens an und sieht die Vermutung einer abschließenden Regelung nicht als zwingend an. Im Ergebnis: Nach 187 Abs. 1 BGB beginnt die Frist am Tag nach dem Ereignis, das für den Beginn der Frist maßgeblich ist. Das Ereignis ist die Bekanntgabe des VA. Fristbeginn ist also der Das Fristende ergibt sich aus 188 Abs. 2 BGB. Danach endet eine Monatsfrist mit Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt. Fristende ist also der Ergebnis: W muss mit Ende des den Widerspruch erhoben haben. vgl. zum Ganzen: Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6 Rn Rechtsschutzbedürfnis ist mangels anderer Hinweise gegeben. 9. Ergebnis: Der Widerspruch des W ist zulässig. II. Begründetheit

4 Der Widerspruch ist begründet, wenn die Versagung der Baugenehmigung rechtswidrig ist und W dadurch in seinen Rechten verletzt, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO analog. Das Widerspruchsverfahren ist kein objektives Beanstandungsverfahren, sondern ein dem subjektiven Rechtsschutz dienendes Rechtsbehelfsverfahren (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7, Rn. 18). 1. Anspruchsgrundlage W müsste einen Anspruch auf die Baugenehmigung haben. Anspruchsgrundlage für eine Baugenehmigung ist 70 Abs. 1 S. 1 LBauO 2. Formelle Voraussetzungen W müsste einen ordnungsgemäßen Antrag gem. 63 LBauO gestellt haben. Dabei stellt sich die Frage, ob er als Pächter dazu überhaupt befugt war. Diesen Fall regelt 63 Abs. 5 LBauO. Ist der Bauherr nicht selbst Eigentümer des Grundstückes, so muss er einen zur Ausführung des Vorhabens berechtigenden Nachweis erbringen. Dies hat W vorliegend getan. 3. Materielle Voraussetzungen a) Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens Ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung besteht nur bei genehmigungspflichtigen Vorhaben. Dafür müsste es sich gemäss 61 LBauO um eine bauliche Anlage handeln. Dies ist nach 2 Abs. 1 S. 1 LBauO eine mit dem Erdboden verbundene, aus Baustoffen hergestellte Anlage. Dies ist bei den Windkraftrotoren der Fall. Sie sind auch nicht nach 62 LBauO genehmigungsfrei oder können nach 67 Gegenstand eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens sein. Die Windkraftanlagen sind demnach genehmigungsbedürftig. b) Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens Ein Vorhaben ist nach 70 Abs. 1 S. 1 LBauO genehmigungsfähig wenn ihm keine Vorschriften des Baurechts und des sonstigen öffentlichen Rechts entgegenstehen. (1) Planungsrechtliche Zulässigkeit gem. 29 ff. BauGB Es handelt sich bei den Windkraftanlagen um ein Vorhaben nach 29 BauGB. Sie sollen im Außenbereich errichtet werden. Ein Bebauungsplan für dieses Gebiet besteht laut Sachverhalt nicht. Deswegen richtet sich die planungsrechtliche Zulässigkeit allein nach 35 BauGB. 35 BauGB enthält in Abs. 1 Vorschriften für sog. privilegierte und in Abs. 2 Vorschriften für sog. nicht-privilegierte Vorhaben. Erstere sind prinzipiell zulässig, es sei denn öffentliche Belange stehen entgegen. Nicht-privilegierte Vorhaben sind im Einzelfall zuzulassen, wenn öffentliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Das Vorhaben des W dient der Nutzung der Windenergie. Es handelt sich deswegen um ein privilegiertes Vorhaben nach 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB. Möglicherweise steht dem Vorhaben aber ein Belang des 35 Abs. 3 BauGB entgegen, etwa die natürliche Eigenart der Landschaft sowie das Landschaftsbild im Sinne der Nr. 5. Für die Beurteilung, ob sich der Belang nach 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB gegenüber dem Privilegierungstatbestand aus 35 Abs. 1 BauGB durchsetzt kommt es auf das Verhältnis zwischen öffentlichem Belang und Privilegierung an. Beiden Absätzen ist gemeinsam, dass eine Abwägung zwischen den öffentlichen Belangen und dem beabsichtigten Vorhaben durchzuführen ist (BVerwG 28, 148, 151).

5 Für die Abwägung ist zunächst festzustellen, dass der Gesetzgeber durch die Privilegierung bestimmter Vorhaben diese Vorhaben grundsätzlich in den Außenbereich verweisen wollte (Brohm, Öff. Baurecht, 21 Rn. 3). Diese Privilegierung ist in der Abwägung zu berücksichtigen. Deswegen müssen also öffentliche Belange ausdrücklich entgegenstehen. Die Abwägung hängt davon von der Eigenart des im Einzelfall betroffenen öffentlichen Belangs ab. Die beiden Absätze des 35 BauGB unterscheiden sich hinsichtlich der Bedeutung der öffentlichen Belange in der Abwägung weniger in quantitativer, sondern mehr in qualitativer Art (BVerwG, aao.). In der Abwägung stehen die Privilegierung von Windkraftanlagen und die Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft bzw. des Landschaftsbildes. Dazu ist festzustellen, dass Windkraftanlagen aufgrund ihrer Eigenart stets das Landschaftsbild beeinträchtigen. Der Gesetzgeber hat jedoch mit der Änderung 1997 entschieden, dass Windkraftanlagen im Außenbereich dennoch zulässig sein sollen. Damit im Einzelfall also der Belang des Landschaftsbildes überwiegt, müssten also weitere Umstände hinzukommen, etwa die besondere Schönheit der Landschaft an diesem konkreten Standort. Dazu macht der Sachverhalt jedoch keine Ausführungen. Damit steht dem Vorhaben des W kein öffentlicher Belang entgegen. (2) Bauordnungsrechtliche Zulässigkeit und Vereinbarkeit mit anderen öffentlich-rechtlichen Normen Für Verstöße gegen Bauordnungsrecht gibt es keine Hinweise. Die Windkraftanlagen entsprechen den technischen Normen. Verstöße gegen andere öffentlich-rechtliche Normen sind nicht ersichtlich, insbesondere nicht immissionsschutzrechtlicher Art, weil die Anlagen den technischen Normen entsprechen. (3) Ergebnis Das Vorhaben an dieser Stelle ist zulässig. Fraglich ist noch, ob der Kreisrechtsausschuss bei seiner Prüfung eingeschränkt ist. Eine Einschränkung könnte sich deswegen ergeben, weil der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Vorhabens die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens durch die Verbandsgemeinde nach 36 BauGB entgegenstehen könnte. 36 BauGB ist Ausfluss der gemeindlichen Planungshoheit. Diese Vorschrift schützt die noch nicht ausgeübte Planungshoheit der Gemeinde in den nicht (qualifiziert) beplanten Bereichen der 31, BauGB (Koch/ Hendler, Baurecht, 24 Rn. 10). Bis 1998 konnte deswegen im Widerspruchsverfahren auch bei materieller Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens die Baugenehmigung nicht einfach erteilt werden. Vielmehr musste die Widerspruchsbehörde das Einvernehmen mit aufsichtsrechtlichen Mitteln ersetzen. Nunmehr gestattet dies 36 Abs. 2 S. 3 BauGB ivm. 70 Abs. 5 ivm. Abs. 2 S. 1 LBauO. Im Fall eines Verpflichtungswiderspruches erlässt die Widerspruchsbehörde grundsätzlich den begehrten Verwaltungsakt selbst und verpflichtet nicht die Ausgangsbehörde zum Erlass (Grundsatz der Einheit der Verwaltung; vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9, Rn 10). Eine Ausnahme gilt gem. 16 Abs. 4 AGVwGO für diejenigen Fälle, in denen ein Rechtsausschuss Widerspruchsbehörde ist. Dann wird die zuständige Behörde verpflichtet, den Widerspruchsbescheid zu erlassen. In diesem Fall wird also das gemeindliche Einvernehmen durch die Erteilung der Baugenehmigung auf die Verpflichtung durch den Kreisrechtsausschuss hin ersetzt. W hat einen Anspruch auf die Baugenehmigung. 4. Rechtsverletzung

6 Durch die Versagung der Baugenehmigung ist W in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus 70 Abs 1 S. 1 LBauO verletzt. 5. Ergebnis Die Klage des W ist begründet. Variante/ Frage 2 W begehrt eine Baugenehmigung für die Windkraftanlage an einem bestimmten Standort. Er hat eine Baugenehmigung erhalten, die in einem Zusatz einen anderen Standort vorsieht. In einem weitern Zusatz wird ihm aufgegeben, einen Zaun um die Anlagen zu errichten. Nur die Zusätze stören W. Diese möchte er beseitigt sehen. Dabei ist es umstritten, welche Klageart dagegen gegeben ist. A. Zusatz Nr Einordnung des Zusatzes Bekommt der Antragssteller eines Verwaltungsaktes nicht das Beantragte, kann der erlassene Verwaltungsakt (VA) wie folgt aussehen: 1. 1) Der VA kann im Verhältnis zum Antrag modifiziert sein (modifizierte Gewährung). Dies ist in drei Formen möglich: 1. Teilgenehmigung: Der VA enthält im Vergleich zum Beantragten ein Weniger (minus) 2. Statthafter Rechtsbehelf: Verpflichtungswiderspruch bzw. Verpflichtungsklage auf das (ganze) Beantragte 3. Aliud: Der VA enthält etwas ganz anderes als beantragt. 4. Statthafter Rechtsbehelf: Verpflichtungswiderspruch bzw. Verpflichtungsklage auf das Beantragte 5. Inhaltsbestimmung: Der VA wird im Wesentlichen so erlassen wie beantragt, enthält jedoch einige Änderungen. Abgrenzung zum aliud: Übereinstimmung mit dem Antrag ) Zum VA können Zusätze angefügt werden: Nebenbestimmungen nach 36 VwVfG Es bleibt also bei der Genehmigung des Beantragten, jedoch enthält der VA zusätzliche, nicht beantragte Bestimmungen. 3. Diese sind bei gebundenen VA hinzuzufügen, wenn der VA in der beantragten Fassung nicht hätte erlassen werden dürfen, 36 Abs. 1 VwVfG. 4. Bei Ermessensverwaltungsakten steht es im Ermessen der Behörde, die Nebenbestimmung hinzuzufügen Am bedeutsamsten sind Auflage und Bedingung. 7. Als Auflage is. von 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG bezeichnet man eine eigene Sachregelung, die von dem durch den Verwaltungsakt Begünstigten ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen verlangt. Sie hat akzessorischen Charakter, d.h., sie ist von der Hauptregelung in ihrer Wirksamkeit abhängig.

7 8. Unter einer Bedingung is. von 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG versteht man eine Nebenbestimmung, welche die Wirksamkeit des Verwaltungsakt von einem Ereignis abhängig macht, dessen Eintritt noch ungewiss ist. Sie kann als aufschiebende oder auflösende Bedingung verwendet werden. 9. Für die Abgrenzung ist nicht auf die Bezeichnung durch die Erlassbehörde, sondern mehr auf ihren Inhalt abzustellen (Brenner, JuS 1996, 281, 282). Als weiteres Indiz kann der Wille der Behörde, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Wirksamkeit der Hauptregelung bei Nichteinhaltung der Nebenbestimmung entfallen soll, herangezogen werden. 10. Nach Savigny unterscheiden sich Auflage und Bedingung wie folgt: 11. Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Der Modus (= Auflage) zwingt, suspendiert aber nicht Der Zusatz unter Ziffer 2 gibt dem W ein zusätzliches Tun auf, nämlich die Errichtung eines Zaunes um die Windkraftanlagen. Es macht die Wirksamkeit der Baugenehmigung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig wie die Bedingung, sondern enthält eine selbständige rechtliche Regelung, die ggf. mit Mitteln der Verwaltungszwanges durchgesetzt werden kann. Ergebnis: Es handelt sich um eine Auflage is. von 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. 2. Statthafte Klageart: In Betracht kommt eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsaktes ohne Nebenbestimmung oder eine isolierte Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung. Letztere setzt voraus, dass die Nebenbestimmung vom Verwaltungsakt abtrennbar ist, der Verwaltungsakt also teilbar. Für die Frage, wann Teilbarkeit vorliegt werden verschiedene Lösungswege vertreten: (a) Nach einem ersten Lösungsweg ist eine Unterscheidung nach der Art der angegriffenen Nebenbestimmung zu machen (typologische Ansicht, früher BVerwG, E 29, 261; E 36, 145; Kopp/ Ramsauer, 36 Rn. 61): Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt sind als unselbständige Nebenbestimmungen integrierte Bestandteile des Hauptverwaltungsaktes. Sie sind nicht selbständig anfechtbar. Vielmehr ist die Verpflichtungsklage statthaft. Dagegen enthalte die Auflage von der Hauptregelung unabhängige, zusätzliche Regelungen, die abtrennbar und damit eigenständig anfechtbar seien. Dies ergebe sich im übrigen schon aus der Formulierung im Gesetz: 36 Abs. 2 VwVfG spreche hinsichtlich Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt davon, dass der VA damit erlassen werde, bei Auflage und Auflagenvorbehalt davon, dass der VA damit verbunden werden könne. Nach dieser Ansicht ist die Anfechtungsklage gegeben. (b) Nach einem zweiten Lösungsweg ist zwischen gebundenen Verwaltungsakten und solchen mit Ermessensspielraum zu unterscheiden (Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 12 Rn. 13 mwn.; BVerwGE 55, 135). Nebenbestimmungen zu gebundenen Verwaltungsakten sind selbständig anfechtbar, solche zu Ermessensverwaltungsakten nicht. Dies wird damit begründet, dass die Behörde im Rahmen der Ermessensbetätigung auch über das Hinzufügen einer Nebenbestimmung entscheidet. Möglicherweise konnte oder wollte sie den Verwaltungsakt nur mit der Nebenbestimmung

8 erlassen und bekäme im Fall der erfolgreichen Anfechtung der Nebenbestimmung einen Verwaltungsakt aufgezwungen, den sie so nicht hatte erlassen wollen. Die Baugenehmigung ist ein gebundener VA. Deswegen ist der Zusatz selbständig mit Hilfe der Anfechtungsklage anfechtbar. (c) Ein dritter Lösungsweg unterscheidet danach, ob er verbleibende Rest des VA rechtmäßig oder rechtswidrig sei (BVerwG, NVwZ 1984, 366). Ist der verbleibende Rest rechtmäßig, dann ist der Verwaltungsakt teilbar, die Nebenbestimmung also mit Hilfe einer Anfechtungsklage zu beseitigen. Dagegen spricht unmittelbar, dass auf für eine Beurteilung der statthaften Klageart schon in der Zulässigkeit die Begründetheit, nämlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu prüfen wären. Nach dieser Ansicht wäre die Baugenehmigung ohne den Zusatz wegen Verstoßes gegen 3 Abs. 1 LBauO (bauordnungsrechtliche Generalklausel) rechtswidrig, weil eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bestünde. Damit wäre der Zusatz mit Hilfe der Verpflichtungsklage anzufechten. (d) Schließlich will eine Ansicht die Grundsätze der Teilbarkeit des BGB ( 139). Es kommt danach alleine auf die rechtliche Existenzfähigkeit des Rest-Verwaltungsaktes an (Laubinger, VerwArch 1982, S. 345, 362; Erichsen/ Martens, Allg. Verwaltungsrecht, 15 II 3). Der Verwaltungsakt ist teilbar, die Nebenbestimmung selbständig anfechtbar, wenn der übrigbleibende Teil des Verwaltungsaktes als selbständiger Teil Bestand haben kann. Nach dieser Auffassung wäre also die Anfechtungsklage statthaft. Sonderfall: Die Modifizierende Auflage Umstrittene Neuschöpfung des BVerwG (DÖV 1974, 380 und 563; vgl. JA 1995, S. 106; ausführlich: Laubinger, VerwArch 1982, 345; Weyreuther, DVBl. 1984, 365). Ausgangspunkt der Entwicklung der sog. modifizierten Auflage war die Frage, ob Auflagen stets der isolierten Anfechtung zugänglich sind. Dies wurde nach früherer Rsp. angenommen. Als Ausnahme sollte dies aber für als modifizierte Auflagen bezeichnete Nebenbestimmungen nicht gelten. Eine Nebenbestimmung wurde dann als modifizierte Auflage Sie verbindet den Auflagencharakter mit einer inhaltlichen Modifizierung. Dem Antragssteller wird in Form einer Auflage ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben, das gleichzeitig den Inhalt der beantragten Genehmigung modifiziert. Dazu muss weiter (a) ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen Auflage und Genehmigungsinhalt bestehen und (b) die Auflage unlösbar mit der Hauptentscheidung verbunden. In der Literatur wird diese Schöpfung des BVerwG für unnötig und ohne dogmatischen Wert gehalten (vgl. Weyreuther, DVBl. 365, der sich als Schöpfer dieser Rechtsfigur mit der daran geübten Kritik auseinander setzt; Brenner, JuS 1996, 283, 285f.). Nach dieser Auffassung handelt es sich bei genauer Betrachtung um eine inhaltliche Veränderung des Regelungsgehaltes des Haupt-VA. Auch dieser hat ja wie die Auflage Anordnungscharakter. Deswegen stellt sich die Gefahr der Verwechslung. Das BVerwG (BVerwGE 65, 69, 37; E 85, 24) hält an der Rechtsfigur dem Grunde nach fest, wendet sie aber nicht im konkreten Fall nicht an. B. Zusatz Nr. 3

9 1. Einordnung des Zusatzes Der Zusatz unter Nr. 3 gibt dem W auf, die Windkraftanlagen nicht an der geplanten, sondern an einer anderen Stelle zu errichten. Fraglich ist, ob es sich dabei um eine Auflage, eine modifizierende Auflage oder um eine modifizierte Gewährung handelt Es würde sich dann um eine Auflage handeln, wenn der Genehmigung hinsichtlich des Standortes ein eigener Regelungsgehalt zu käme. Dies ließe sich vertreten. Besser vertretbar scheint es aber zu sein, den genehmigten Standort als integrierten Teil einer Baugenehmigung anzusehen. Die Baugenehmigung legt nicht nur die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens in einem bestimmt Baugebietstyp und die Vereinbarkeit mit Vorschriften des Bauordnungsrechtes fest. Sie kann auch Bestimmungen über den genauen Standort enthalten. Deswegen liegt eine modifizierte Gewährung vor. Das BVerwG würde sie vielleicht als modifizierende Auflage begreifen und der Anordnung hinsichtlich des Standortes einen eigenen Regelungscharakter zuweisen. Diese erscheint aber nach der jüngeren Rsp. fraglich. Literaturhinweis: Brenner, Der Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen, JuS 1996, 281.