Europarechtliches Symposion 2012

Transkript

1 Europarechtliches Symposion 2012 Bundesarbeitsgericht Erfurt, April 2012 Referat von Prof. Dr. Angelika Nußberger Richterin am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Straßburg zum Thema Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf das deutsche Arbeitsrecht

2 Prof. Dr. Dr. h.c. Angelika Nußberger, Straßburg Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf das deutsche Arbeitsrecht Nicht nur die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den für das Arbeitsrecht unmittelbar einschlägigen Grundrechtsgarantien wie der Koalitionsfreiheit und dem Diskriminierungsverbot, sondern auch zu allgemeinen grundrechtlichen Verbürgungen wie der Meinungs- und Religionsfreiheit bewirkt eine Vertiefung der mit der Rechtsprechung des EuGH angestoßenen Europäisierung des deutschen Arbeitsrechts. Damit verbunden sind einerseits frische Impulse aus einer Außenperspektive. Andererseits kann dies aber auch tradierte Strukturen in Frage stellen. Dies gilt selbst dann, wenn der Gerichtshof den Mitgliedsstaaten in für das Arbeitsrecht typischen Drittwirkungskonstellationen, die den Ausgleich zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Rechtspositionen erfordern, einen weiten Ermessensspielraum einräumt. Einleitung Es sind nur selten Entscheidungen zum Arbeitsrecht, die den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in die Schlagzeilen bringen. Vielmehr standen in der ersten Hälfte des Jahres 2012 Fälle wie das Verbot der Auslieferung eines der Zugehörigkeit zum islamistischen Terrornetzwerk Al-Kaida Verdächtigen aus Großbritannien nach Jordanien im Fall Abu Qatada v. Vereinigtes Königreich 1, das Inzestverbot im Fall Stübing v. Deutschland 2 und die Pflicht zur Aufklärung des Massakers von Katyn im Fall Janowiec v. Russland 3 im Mittelpunkt des Interesses der Öffentlichkeit. Aber das Spektrum der Fälle, mit denen der Gerichtshof befasst wird, ist sehr breit. Ein besonders wichtiger und kontroverser arbeitsrechtlicher Fall war die Feststellung einer Konventionsverletzung durch Rumänien im Fall Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien 4 im Januar Gerügt wurde, dass sich die Behörden geweigert hatten, eine von Laien und Pfarrern innerhalb der rumänischen orthodoxen Kirche gegründete Gewerkschaft zu registrieren. Das Urteil ist allerdings noch nicht rechtskräftig, da der Fall vor die Große Kammer gebracht wurde. Im Fall Fernandez Martinez v. Spanien 5 wurde über die Nicht-Verlängerung des Arbeitsvertrags eines Der Beitrag beruht auf einem Vortrag beim Europarechtlichen Symposium des Bundesarbeitsgerichts im April und gibt ausschließlich die Ansicht der Verfasserin wieder. Er bindet den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in keiner Weise. 1 EGMR, Urt. v , Abu Qatada v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 8139/09. 2 EGMR, Urt. v , Stübing v. Deutschland, Beschwerde Nr /08. 3 EGMR, Urt. v , Janowiec und andere v. Russland, Beschwerde Nr /07 ; 29520/09. 4 EGMR, Urt. v , Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien, Beschwerde Nr. 2330/09. 5 EGMR, Urt. v , Fernandez Martinez v. Spanien, Beschwerde Nr /07. 1

3 verheirateten ehemaligen katholischen Geistlichen entschieden, der mit gegen die kirchliche Doktrin gerichteten Aussagen in die Öffentlichkeit getreten war. Auswirkungen auch auf das deutsche Arbeitsrecht sind insbesondere nach den Entscheidungen Heinisch v. Deutschland 6 und Schüth v. Deutschland 7 nicht zu leugnen. Eine Reihe von weiteren arbeitsrechtlichen Fällen steht zur Entscheidung an, bei denen abzusehen ist, dass sie nicht nur in der Fachwelt zu kontroversen Diskussionen führen werden, und dies, gleich wie sie entschieden werden. Denn Fragen, die das Spannungsverhältnis zwischen Meinungsfreiheit und Loyalität im Arbeitsverhältnis oder auch den Konflikt zwischen dem Bestimmungsrecht des Arbeitgebers und der Religionsfreiheit betreffen, sind dafür prädestiniert, nicht nur fachliche Debatten anzufachen, sondern auch Emotionen zu wecken. I. Zur Entwicklung der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 1. EMRK und ESC als zweigliedriges Schutzsystem Dabei ist die Rolle, Grundfragen des Arbeitsrechts auf der Ebene des Völkerrechts verbindlich zu klären, dem Straßburger Gerichtshof nach der ursprünglichen Konzeption des Konventionssystems nicht zugedacht worden 8. Vielmehr hatte man soziale Rechte im weiteren Sinne unter Einschluss arbeitsrechtlicher Rechtsverbürgungen gerade nicht in die Europäische Konvention für Menschenrechte aufgenommen, sondern gewissermaßen ausgelagert in die Europäische Sozialcharta 9. In diesem ein Jahrzehnt nach der Menschenrechtskonvention ausgearbeiteten völkerrechtlichen Vertrag finden sich die arbeitsrechtlich relevanten Regelungen angefangen von einem Recht auf Arbeit (Art. 1 ESC) bis zu einem Recht auf ein gerechtes Arbeitsentgelt (Art. 2 ESC) und einem Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten (Art. 6 ESC); in der revidierten Europäischen Sozialcharta 10 sind diese Rechte noch weiter ausdifferenziert und den Anforderungen an ein modernes, 6 EGMR, Urt. v , Heinisch v. Deutschland, Beschwerde Nr /08, RJD EGMR, Urt. v , Schüth v. Deutschland, Beschwerde Nr. 1620/03. 8 Vgl. zur historischen Entwicklung Ed Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights. From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights. Oxford European Social Charter vom , ECTS Nr European Social Charter (Revised) vom , ECTS Nr

4 insbesondere diskriminierungsfreies Arbeitsrecht angepasst. Auch in der Europäischen Grundrechte-Charta findet sich eine Vielzahl einschlägiger Festlegungen. Die EMRK dagegen, knapp und konzise wie sie ist, greift nur wenige für das Arbeitsrecht unmittelbar relevante Rechte auf: das Verbot der Zwangsarbeit und Sklaverei (Art. 4 EMRK), die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 EMRK) und das Diskriminierungsverbot (Art. 14). Interessanterweise ist es aber gerade nicht die Rechtsprechung zu diesen menschenrechtlichen Verbürgungen, die die Richter an Arbeitsgerichten gegenwärtig veranlasst, nach Straßburg zu blicken. Vielmehr sind es auch Urteile zu Art. 10 EMRK, der Garantie der Meinungsfreiheit, und zu Art. 8 EMRK, dem Recht auf Privatsphäre, die indirekt Einfluss nehmen und zugleich besonders wirkmächtig sind. Auch Art. 6 EMRK, der den Zugang zum Gericht und das Recht auf ein faires Verfahren verbürgt, hat das Potential, zum Überdenken gefestigter Doktrinen zu zwingen. Es überrascht aber nicht, dass die auf der EMRK basierende indirekte Einflussnahme des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auf das deutsche Arbeitsrecht sowie das Arbeitsrecht der anderen Mitgliedsstaaten des Europarats ungleich effektiver ist als die direkte Einflussnahme über die auf der ESC beruhende Spruchpraxis des Committee for Social Rights, da dies aufgrund der Unverbindlichkeit seiner Stellungnahmen trotz aller Bemühungen um die Stärkung der sozialen Dimension des Europarats ein letztlich zahnloser Tiger geblieben ist. 2. Weichenstellende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Der Gerichtshof, dessen Entscheidungen in den ersten Jahren seiner Tätigkeit von der deutschen Justiz allenfalls am Rande wahrgenommen worden war, ist in den 70er Jahren mit mehreren grundlegenden und man wird wohl sagen dürfen spektakulären Entscheidungen ins juristische Rampenlicht getreten: mit dem Urteil Marckx v. Belgien 11 zum Verbot der Ungleichbehandlung nicht-ehelicher Kinder, mit dem Urteil Tyrer v. Großbritannien 12 zum Verbot der Prügelstrafe und mit dem Urteil Irland v. Großbritannien 13 zur Qualifizierung verschiedener, in Terrorprozessen verwendeter Verhörpraktiken als unmenschliche 11 EGMR, Urt. v , Marckx v. Belgien, Beschwerde Nr. 6833/74, A EGMR, Urt. v ,Tyrer v. Großbritannien, Beschwerde Nr. 5856/72, A EGMR, Urt. v , Irland v. Großbritannien, Beschwerde Nr. 5310/71, A25. 3

5 Behandlung. Für die Rechtsprechung zu Fragen des Sozial- und Arbeitsrechts sind zwei weitere Entscheidungen aus den späten Siebziger, frühen Achtziger Jahren wegweisend, insbesondere, da sie den theoretischen Boden für das Eindringen der in der EMRK kodifizierten Menschenrechte in diese Bereiche geschaffen haben: die Urteile Airey v. Irland 14 und Young, James and Webster v. Vereinigtes Königreich 15. a) Airey v. Irland Das Urteil im Fall Airey v. Irland ist insofern von großer Bedeutung, als es das Denken in verschiedenen Kategorien, die Trennung zwischen sozialen Rechten auf der einen und Freiheitsrechten auf der anderen Seite überwunden hat. In dem Fall ging es um Prozesskostenhilfe für eine mit einem Alkoholiker verheiratete Frau, die eine Trennung von Tisch und Bett keine Scheidung, diese war im irischen Recht nicht vorgesehen erreichen wollte, der aber die nötigen Mittel für eine anwaltliche Vertretung fehlten. Der Gerichtshof sah Prozesskostenhilfe auch in Zivilprozessen in einer auslegungstechnisch gewagten Entscheidung als Teil des nach Art. 6 EMRK garantierten Rechts auf Zugang zum Gericht an und betonte, dass es keine wasserdichte Trennung zwischen in der ESC normierten sozialen Rechte und in der EMRK normierten Freiheitsrechten gebe und der Gerichtshof damit auch für menschenrechtliche Garantien, die mit finanziellen Leistungen des Staates verbunden sind, zuständig sei 16. b) Young, James und Webster v. Vereinigtes Königreich Für den Durchgriff der Grundrechtsrechtsprechung auf arbeitsrechtliche Fälle, in denen die potentielle Rechtsverletzung in der Regel nicht das Verhältnis Staat Bürger unmittelbar, sondern vielmehr das Verhältnis zwischen privatem Arbeitgeber und privatem Arbeitnehmer betrifft, ist aus der Sicht der deutschen Grundrechtsdogmatik die Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte von ausschlaggebender Bedeutung. Auch wenn das Wort Drittwirkung in den Entscheidungen des Straßburger Gerichtshofs manches Mal in Sondervoten zitiert werden 14 EGMR, Urt. v , Airey v. Irland, Beschwerde Nr. 6289/73, A EGMR, Urt. v , Young, James and Webster v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 7601/76, 7806/77, A Vgl. zur Auswirkung der getrennten Kodifizierung der Rechte auf die frühe Rechtsprechung des Gerichtshofs A. Seifert, Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte, KritV 2009, 357 ff,

6 mag, hat der Gerichtshof selbst sich diesen Ansatz nicht zueigen gemacht. Dennoch wird die Problematik klar formuliert, wie beispielsweise in dem Urteil Schüth v. Deutschland: Im gegenwärtigen Fall stellt der Gerichtshof an erster Stelle fest, dass der Beschwerdeführer sich nicht über eine Handlung des Staates beklagt, sondern darüber, dass der Staat es unterlassen habe, die Privatsphäre des Beschwerdeführers gegen den Eingriff des Arbeitgebers zu schützen. 17. Als Antwort auf die mit dieser Konstellation aufgeworfene Frage hat der Gerichtshof die Theorie von den positive obligations, den positiven Schutzpflichten des Staates entwickelt. 18 Auch hierzu ein Zitat aus dem Urteil Schüth v. Deutschland: [Der Gerichtshof] bekräftigt, dass, obwohl der Gegenstand von Art. 8 vor allem ist, das Individuum gegen einen willkürlichen Eingriff der öffentlichen Behörden zu schützen, er den Staat nicht nur dazu zwingt, sich eines derartigen Eingriffs zu enthalten: über diesen primär negativen Ansatz hinaus kann es positive Verpflichtungen geben, die einem effektiven Schutz des Privatlebens inhärent sind. Diese Verpflichtungen können es mit sich bringen, dass Maßnahmen zum Schutz des Privatlebens sogar bei Beziehungen der Individuen untereinander ergriffen werden müssen. 19. Diese Lehre geht im Kern auf die Entscheidung Young, James und Webster v. Vereinigtes Königreich aus dem Jahr 1982 zurück. Dabei ging es um eine closed shop -Regelung im britischen Recht, nach der diejenigen, die sich weigerten, einer Gewerkschaft beizutreten, gekündigt werden konnten. In diesem Urteil erkannte der Gerichtshof, dass der Staat aufgrund seiner Regelungsmacht verantwortlich sei, die Rechte des Arbeitnehmers konkret die negative Koalitionsfreiheit zu schützen 20. Als positive Verpflichtungen werden die entsprechenden, sich aus der Konvention ergebenden Pflichten dann in späteren Urteilen eingeordnet EGMR, Urt. v , Schüth v. Deutschland, Beschwerde Nr. 1620/03, Rn Vgl. hierzu A. Seifert, Die horizontale Wirkung von Grundrechten. Europarechtliche und rechtsvergleichende Überlegungen, EuZW 2011, 696 ff. 19 EGMR, Urt. v , Schüth v. Deutschland, Beschwerde Nr. 1620/03, Rn. 55; Übersetzung der Verfasserin. 20 EGMR, Urt. v , Young, James and Webster v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 7601/76, 7806/77, A44, Rn Vgl. z.b. EGMR, Urt. v , Wilson, National Union of Journalists und andere v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr /96, 30671/96 und 30678/96, Rn. 41, ECHR 2002-V; EGMR (GK), Urt. v. 5

7 Die Rechtsprechung zu den positiven Verpflichtungen ist mittlerweile sehr differenziert und hat zu einem ausgedehnten Konzept staatlicher Verantwortung für die Verletzung von Menschenrechten in auf Privatrecht beruhenden Rechtsbeziehungen geführt 22. Zudem hat der Gerichtshof explizit auch die Verantwortung des Staates für Konventionsverletzungen anerkannt, soweit der Staat selbst als Arbeitgeber in Erscheinung tritt, und dies, gleich ob die Rechtsverhältnisse dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterliegen 23. Gerade bei Fragen, die die Tätigkeit der Gewerkschaften betreffen, sieht der Gerichtshof aber eine klare Abgrenzung zwischen der negative obligation, der Pflicht des Staates, in Rechte nicht einzugreifen sich etwa der Registrierung einer Gewerkschaft nicht zu widersetzen und der positive obligation, der Pflicht des Staates, die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Gewerkschaften zu schaffen, als nicht möglich an und betont, insoweit käme derselbe Prüfungsmaßstab zur Anwendung 24. II. Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu arbeitsrechtlichen Fragestellungen Wie eingangs erwähnt sind Schwerpunkte der aktuellen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu arbeitsrechtlichen Fragestellungen neben der Koalitionsfreiheit der Zugang zum Gericht und das faire Verfahren, die Meinungsfreiheit und die Religionsfreiheit. Während die Bestimmung des Umfangs der Koalitionsfreiheit ein originär arbeitsrechtliches Thema ist, geht es bei den anderen Fällen jeweils um schwierige Grenzziehungen zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Rechtspositionen. 1. Umfang der Koalitionsfreiheit , EGMR (GK), Urt. v , Gustafsson v. Sweden, Beschwerde Nr /89, Rn. 45, Reports 1996-II. 22 Vgl. z.b. die explizite Diskussion zu der Problematik in EGMR, Urt. v , Siliadin v. Frankreich, Beschwerde Nr /01, RJD 2005-VII, Rn. 89; vgl. dazu in der Literatur die grundlegende Studie von A. Clapham, Human Rights and Obligations of Non-State Actors, EGMR, Urt. v , Demir und Baykara v. Türkei, Beschwerde Nr /97, RJD 2008, Rn EGMR, Urteil vom , Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänenien, Nr. 2330/09, Rn. 59, EGMR, Urt. v , Demir und Baykara v. Türkei, Beschwerde Nr /97, RJD 2008, Rn. 111, 116 6

8 Der EGMR hat bereits in frühen Entscheidungen festgestellt, dass das Recht, Gewerkschaften zu bilden und sich ihnen anzuschließen 25 und das Recht der Gewerkschaften, für ihre Mitglieder zu sprechen, ihre Interessen zu vertreten und damit gehört zu werden 26 unmittelbar aus Art. 11 EMRK ableitbar sind. Dagegen sah er das Recht auf Eintritt in Kollektivverhandlungen und den Abschluss von Kollektivverträgen nicht als inhärentes Element von Art. 11 EMRK an 27. In diese Rechtsprechung ist aufgrund einer Reihe von Fällen zum türkischen Recht Bewegung gekommen. Wegweisend war das Urteil der Großen Kammer im Fall Demir und Baykara v. Türkei 28, in dem auf der Grundlage einer Revision der bisherigen Rechtsprechung anerkannt wurde, dass Kollektivverhandlungen zum Kernbereich von Art. 11 EMRK gehören und dass darüber hinaus auch die unter die Ausnahmebestimmung von Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMRK fallenden Angehörigen der Staatsverwaltung grundsätzlich dieselben Rechte wie alle anderen Arbeitnehmer haben müssen. Dies war eigentlich nur ein obiter dictum, da es im konkreten Fall um Kommunalbeamte und damit, wie der Gerichtshof explizit feststellt, nicht um Angehörige der Staatsverwaltung im engeren Sinn ging. Explizit führt die Große Kammer aus: Wie andere Arbeiter sollten Beamte mit Ausnahme von ganz besonderen Fällen solche Rechte genießen, aber ohne die Wirkungen von rechtmäßigen Einschränkungen die den Angehörigen der Staatsverwaltung im Sinne von Artikel 11 Abs. 2 auferlegt worden sein mögen, zu berühren 29. Im Fall der von den türkischen Kommunalbeamten gegründeten Gewerkschaft sieht der Gerichtshof keine Rechtfertigung für eine Beschränkung der Rechte und erklärt folgerichtig die gerichtliche Nichtigerklärung der von der Gewerkschaft ausgehandelten Kollektivvereinbarung sowie aller ihrer sonstigen Aktionen und Aktivitäten für 25 EGMR, Urt. v , National Union of Belgian Police v. Belgien, Series A no. 19, S. 17 Rn EGMR, Urt. v , National Union of Belgian Police v. Belgien, Series A no. 19, S. 17 Rn. 39; EGMR Urt. v Swedish Engine Drivers' Union v. Schweden, Beschwerde Nr. 5614/72, A 20, Rn. 40; EGMR, Urt. v , Schmidt und Dahlström v. Schweden, Beschwerde Nr. 5589/72, A 21, Rn. 36, Series A 21, EGMR, Urt. v , Wilson, National Union of Journalists und andere v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr /96, 30671/96 und 30678/96, Rn EGMR Urt. v Swedish Engine Drivers' Union v. Schweden, Beschwerde Nr. 5614/72, A 20, Rn.39, Schmidt and Dahlström v. Schweden, Beschwerde Nr. 5589/72, A 21, Rn EGMR, Urt. v , Demir und Baykara v. Türkei, Beschwerde Nr /97, RJD EGMR, Urt. v , Demir und Baykara v. Türkei, Beschwerde Nr /97, RJD 2008, Rn. 154; Übersetzung der Verfasserin; Originaltext: Like other workers, civil servants, except in very specific cases, should enjoy such rights, but without prejudice to the effects of any lawful restrictions that may have to be imposed on members of the administration of the State within the meaning of Article

9 konventionswidrig. Dabei geht er von einem nur geringen Ermessensspielraum der Staaten bei der Feststellung eines dringenden sozialen Bedürfnisses zur Rechtfertigung der Einschränkung der aus der Koalitionsfreiheit ableitbaren Rechte aus und verneint dies im konkreten Fall insbesondere mit Blick auf die von der Türkei im Rahmen der Internationalen Arbeitsorganisation übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen 30. In dem Urteil Enerji Yapi-Yol Sen v. Türkei 31 stellt eine Kammer des Gerichtshofs in der Folge fest, dass jedenfalls ein generelles Streikverbot nach der Schrankenklausel des Art. 11 Abs. 2 EMRK nicht gerechtfertigt sei: Der Gerichtshof erkennt an, dass das Streikrecht keinen absoluten Charakter hat. Es kann bestimmten Bedingungen unterworfen und Gegenstand bestimmter Einschränkungen werden. Auf diese Weise kann das Prinzip der Gewerkschaftsfreiheit mit dem Verbot des Streikrechts von Beamten, die hoheitliche Funktionen im Namen des Staates ausüben, vereinbar sein. Gleichwohl kann das Streikverbot, auch wenn es bestimmte Kategorien von Beamten betreffen kann ( ), sich nicht wie im vorliegenden Fall auf die Beamten im Allgemeinen oder auf die Arbeiter in öffentlichen Handels- oder Industrieunternehmen des Staates erstrecken. Daher müssten die gesetzlichen Einschränkungen so klar und eng wie möglich die Kategorien der betroffenen Beamten bestimmen. 32. In weiteren Urteilen wurden verschiedene im Zusammenhang mit der Teilnahme an Streiks auferlegte Disziplinarmaßnahmen, auch von beamteten Lehrkräften, für konventionswidrig erklärt 33. Vor diesem Hintergrund werden die Möglichkeiten und Spielräume der deutschen arbeitsund verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bei der Entscheidung über die aus der Koalitionsfreiheit ableitbaren Rechte, insbesondere die Zulässigkeit eines undifferenzierten 30 EGMR, Urt. v , Demir und Baykara v. Türkei, Beschwerde Nr /97, RJD 2008, Rn. 117 ff; kritisch zur Methode der Großen Kammer Achim Seifert, Recht auf Kollektivverhandlungen und Streikrecht für Beamte. Anmerkungen zur neuen Rechtsprechung des EGMR, KritV 2009, S. 357 ff. 31 EGMR, Urt. v , Enerji Yapi-Yol Sen v. Türkei, Beschwerde Nr / EGMR, Urt. v , Enerji Yapi-Yol Sen v. Türkei, Beschwerde Nr /01, Rn. 32; Übersetzung der Verfasserin. 33 EGMR, Urt. v , Karacay v. Türkei, Beschwerde Nr. 6615/03; EGMR, Urt. v , Cerikci v. Türkei, Beschwerden Nr /07; EGMR, Urt. v , Kaya und Seyhan v. Türkei, Beschwerde Nr /04. 8

10 Verbots des Streikrechts der Beamten, kontrovers diskutiert 34. Die Fachgerichte sind in einer Dilemma-Situation, da das Bundesverfassungsgericht sie einerseits mit der Görgülü- Entscheidung 35 zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR verpflichtet hat, sie aber andererseits auch an die Bindungswirkung der von der Rechtsprechung des EGMR abweichenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36 nach 31 BVerfGG gebunden sind 37. Die aktuelle Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zeigt das Spektrum der unterschiedlichen Lösungsansätze, das von einem Festhalten an einem auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gegründeten allgemeinen Streikverbot für Beamte 38 über eine Bejahung des Streikverbots, aber Unzulässigerklärung einer darauf beruhenden Disziplinarmaßnahme 39 bis zur Annahme eines grundgesetzlich garantierten Streikrechts 40 reicht. Das OVG Münster hat in einer sehr ausführlich begründeten Entscheidung derartigen innovativen, auf die Rechtsprechung des EGMR gegründeten Auslegungsansätzen eine klare Absage erteilt 41. Sicherlich ist es, wie das OVG Münster ausführt, korrekt, dass nicht gegen eine völkerrechtliche Pflicht verstoßen wird, wenn ein gegen ein anderes Land, hier die Türkei, ergangenes Urteil des EGMR nicht unmittelbar von der Rechtsprechung auf Deutschland übertragen wird. Die Rechtskraft gilt nach der Konvention nur inter partes und nur bezogen auf den konkreten Fall. Nichtsdestotrotz besteht aber eine Orientierungswirkung auch mit Blick auf andere Rechtssysteme betreffende Urteile 42. Zudem haben die Mitgliedsstaaten gerade erst in der Erklärung von Brighton implizit darauf verwiesen, dass ein wichtiger Beitrag zur Erleichterung der Arbeit des Gerichtshofs darin besteht, vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung herausgearbeitete Rechtsgrundsätze mit vorauseilendem Gehorsam zu befolgen und nicht erst eine Verurteilung des Gerichtshofs abzuwarten 43. Allerdings ist zuzugeben, dass Kollisionen zwischen nationalem Verfassungsrecht und Konventionsrecht besonders schwierig zu lösen sind, da einerseits aus verfassungsrechtlicher Sicht Grundpostulate um der verfassungsrechtlichen Identität willen nicht aufgegeben werden dürfen, aus völkerrechtlicher Sicht dagegen die Unbeachtlichkeit entgegenstehenden Verfassungsrechts conditio sine qua 34 Vgl. T. Dieterich, Arbeitskampfrechtsprechung als arbeitsteiliger Prozess deutscher und europäischer Gerichte, in: Festschrift für Renate Jäger, (2011), S ; J. Polakiewicz/A. Kessler, Das Streikverbot für deutsche BeamtInnen auf dem Prüfstand der Europäischen Menschenrechtskonvention, BVerfGE 111, 307 ff. 36 BVerfGE 8, 17; 18, 17, 44, 249 (264). 37 Polakiewicz/Kessler (FN 34), S. 44 ff. 38 VG Osnabrück (9. Kammer) v A 1/ VG Düsseldorf v K 3904/10.O. 40 VG Kassel v K 1208/10.KS.D und 28 K 574/10.KS.D. 41 OVG Münster v d A 317/11.O. 42 Ch. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4 Aufl., 2009, S. 93, 98 f. 43 Brighton Declaration, Punkt 9 c) IV. 9

11 non für die Wirksamkeit der Regelungen ist 44. Unüberwindbar scheint der Gegensatz im konkreten Fall dennoch nicht, da sich weder im Grundgesetz ein Streikverbot für Beamte noch in der EMRK ein Verbot eines Streikverbots findet; der Wortlaut macht Kompromisse grundsätzlich möglich 45. Es ist zu hoffen, dass sich auch bei der Frage des Streikrechts der Beamten auf der Grundlage eines in anderen Rechtsmaterien bereits bewährten 46 - Dialogs der Gerichte 47 eine mit internationalem Recht vereinbare Lösung auf der nationalen Ebene finden lässt Umfang der Meinungsfreiheit a) Meinungsfreiheit v. arbeitsrechtliche Loyalitätspflicht Das Urteil Heinisch v. Deutschland 49 zum so genannten Whistleblowing hat in Deutschland in Wissenschaft und Öffentlichkeit zu großen Diskussionen 50 und mittlerweile auch schon zu 44 Vgl. dazu A. Nußberger, Europäische Menschenrechtskonvention, in: Handbuch des Staatsrechts Tübingen 2012, (im Erscheinen), Rn. 5 ff. 45 Zu einem möglichen Lösungsansatz mit einer Beschränkung des Streikrechts nach funktionalen Gesichtspunkten auf Beamte, die tatsächlich hoheitliche Funktionen wahrnehmen vgl. S. Werres, Der Einfluss der Menschenrechtskonvention auf das Beamtenrecht. Aktuelle Bestandsaufnahme unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, DÖV 2011, 873 ff, S. 880; ähnlich mit einem Alternativvorschlag zu einem intensivierten und damit mit der Konvention vereinbaren Verhandlungsmodell C. Schubert, Das Streikverbot für Beamte und das Streikrecht, AöR (2012), 90 ff; vgl. zu den Folgen auch K. Lörcher, Das Menschenrecht auf Kollektivverhandlung und Streik auch für Beamte, AuR 2009, 229 ff.; zu dem Konflikt aus verfassungsrechtlicher Sicht Battis, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, 6. Aufl. 2011, Art. 33 Rn Vgl. die Entscheidungen zur Sicherungsverwahrung von Bundesverfassungsgericht und EGMR sowie die Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Pressefreiheit und Schutz der Privatsphäre; vgl. dazu A. Nußberger, Bundesverfassungsgericht und EGMR: Perspektiven einer kontroversen Verfassungsgeschichte. Die Straßburger Sicht, in: R. T. Baus, M. Borchard, K. Gelinsky, G. Krings (Hg.), 60 Jahre Bundesverfassungsgericht Grenzüberschreitende Herausforderungen für Karlsruhe, 2012, S Der Dialog zwischen dem Gerichtshof den Mitgliedsstaaten, insbesondere auch den höchsten Gerichten, wird auch in der Erklärung von Brighton explizit gefordert (Vgl. Punkt 12 c der Erklärung). 48 Zu den Problemen, die sich darüber hinaus auch noch mit dem EU-Recht stellen vgl. Matthias Niedobitek, Denationalisierung des Streikrechts auch für Beamte? Tendenzen im europäischen und internationalen Recht, ZBR 2010, 361 ff. 49 EGMR, Urt. v , Heinisch v. Deutschland, Beschwerde Nr /08, RJD Vgl. z.b. C. Becker, Das Urteil des EGMR zum Whistleblowing Neuer Lösungsweg auch für deutsche Arbeitsgerichte? DB 2011, 2202 ff., M. Brock, Neue Regeln für Whistleblower in öffentlichen Dienst Folgen der Heinisch-Entscheidung des EuGH vom , öat 2011, 243 ff., C. Momsen/T. Grützner/A. Oonk, Whistleblowing als außerordentliches Kündigungsgrund?, ZIS 2011, 754 ff.; H.-A. Seel, Recht auf freie Meinungsäußerung Wo sind die Grenzen des Whistleblowing? MDR 2012, 9 ff.; C. Brors, Whistleblowing und Verpfeifen bei Verdacht auf Straftaten des Arbeitgebers nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom , HFR 2012, 9 ff.; D. Ulber, Whistleblowing und der EGMR, NZA 2011, 962 ff.; G. Forst, Strafanzeige gegen den Arbeitgeber Grund zur Kündigung des Arbeitsvertrags? NJW 2011, 3477 ff. 10

12 Gesetzesentwürfen geführt 51. Es war die erste Entscheidung, in der der Gerichtshof aufgefordert war, sich mit der Abgrenzung zwischen der Loyalitätspflicht gegenüber dem Arbeitgeber und dem Recht auf Meinungsfreiheit auseinanderzusetzen; der zuvor entschiedene Fall Guja v. Moldawien 52 hatte den Sonderfall der journalistischen Berichterstattung betroffen. Inzwischen ist aber zu diesem Themenkomplex ein weiteres interessantes Urteil im Fall Sosinowska v. Polen 53 ergangen. Hier hatte sich eine Lungenspezialistin unter Berufung auf Art. 10 EMRK gegen eine disziplinarrechtliche Strafe gewandt, die ihr auferlegt worden war, nachdem sie das Fehlverhalten und die mangelnde Sachkompetenz ihrer Vorgesetzten gegenüber dem Klinikdirektor, Kollegen und externen Experten unter Bezugnahme auf einzelne konkrete diagnostische und therapeutische Entscheidungen gerügt hatte. Im parallel geführten arbeitsrechtlichen Verfahren war ihre Entlassung als ungerechtfertigt bezeichnet worden. Der Gerichtshof ging davon aus, dass die Ärztin auf eine ernsthafte Dysfunktion bei der Arbeit aufmerksam machen wollte. Entgegen den nationalen Gerichten, die aufgrund des zwischen der Ärztin und ihrer Vorgesetzten bestehenden lang andauernden Streits der Kritik jede Objektivität und Legitimität absprachen, mahnte der Gerichtshof an, dass es auf die Wahrhaftigkeit der Argumente und den guten Glauben ankäme, gerade diese Aspekte von den nationalen Gerichten aber nicht untersucht worden seien. Das im Kodex für medizinische Ethik enthaltene allgemeine Kritikverbot widersprach aus der Sicht des Gerichtshofs dem öffentlichen Interesse an einer guten Behandlung der Patienten. Zudem kritisierte der EGMR, dass die Disziplinargerichte die Feststellungen der Arbeitsgerichte vollkommen ignoriert hatten. Auch wenn der Gerichtshof in dem Urteil Sosinowska v. Polen das Urteil Heinisch v. Deutschland nicht zitieren konnte, da sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig war, ist doch evident, dass hier der Ansatz, das öffentliche Interesse an der Offenbarung eines Missstandes bei der Entscheidung über einen Konflikt zwischen Meinungsfreiheit und sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Pflichten als wichtigen Faktor in Rechnung zu stellen, weitergeführt wird. b) Meinungsfreiheit von Gewerkschaftsvertretern 51 Vgl. einen Antrag der Länder Berlin und Hamburg, eine Entschließung des Bundesrates über eine gesetzliche Regelung zum arbeitsrechtlichen Informantenschutz herbeizuführen, die aber in der Sitzung am abgelehnt wurde (BR-Drucksache 534/11); vgl. den von der SPD-Fraktion in den Bundestag eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Hinweisgebern Whistleblowern, BT-Drucks. 17/ EGMR (GK), Urt. v. Guja v. Moldawien, Beschwerde Nr /04, RJD EGMR, Urt. v , Sosinowska v. Polen, Beschwerde Nr /09. 11

13 Auch bei verschiedenen Beschwerden, die Sanktionen gegenüber Gewerkschaftsvertretern betrafen, war Art. 10 EMRK in Verbindung mit Art. 11 EMRK entscheidungserheblich. Im von der Großen Kammer entschiedenen Fall Palomo Sanchez u.a. v. Spanien 54 sah der Gerichtshof keine Verletzung in der Entlassung von Gewerkschaftsvertretern, die eine Aussage von zwei Angestellten vor Gericht als sexuelle Handlung gegenüber dem Management karikiert und einen entsprechenden Cartoon und Artikel in einem auch auf dem Schwarzen Brett ausgehängten Gewerkschaftsjournal veröffentlicht hatten. Ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Entscheidung war, dass das Verhalten nicht unmittelbar Teil der Gewerkschaftsaktivität war und gegen das Prinzip des guten Glaubens in dem auf Vertrauen basierenden Arbeitsverhältnis verstieß. Der Gerichtshof erkannte grundsätzlich an, dass die Meinungsfreiheit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses im Vergleich zur allgemeinen Meinungsfreiheit aufgrund besonders störender Folgewirkungen ( disruptive effects ) eingeschränkt sein könne. Der Gerichtshof bemerkt, dass Arbeitsbeziehungen, um fruchtbar zu sein, auf gegenseitigem Vertrauen aufbauen müssen. Wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, können einige Bekundungen des Rechts auf Meinungsfreiheit, die in anderen Zusammenhängen legitim sein können, im Rahmen von Arbeitsbeziehungen nicht legitim sein, auch wenn die Forderung, auf der Grundlage des Arbeitsvertrags in gutem Glauben zu handeln keine absolute Loyalitätspflicht den Interessen des Arbeitgebers gegenüber beinhaltet. 55. Damit sah der Gerichtshof auch eine Entlassung als gerechtfertigte Reaktion an. In der Entscheidung Vellutini und Michel v. Frankreich 56 dagegen wurde die strafrechtliche Sanktion gegen Gewerkschaftsvertreter, die in einem Streit mit dem Bürgermeister mit heftigen und provozierenden verbalen Attacken für Gewerkschaftsmitglieder Partei ergriffen hatten, als Verstoß gegen Art. 10 EMRK gewertet, da es sich um eine öffentliche Debatte um die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten des Bürgermeisters gehandelt habe. 54 EGMR (GK), Urt. v , Palomo Sanchez u.a. v. Spanien, Beschwerden Nr /06, 28957/06, 28959/06, 28964/06, RJD EGMR (GK), Urt. v , Palomo Sanchez u.a. v. Spanien, Beschwerden Nr /06, 28957/06, 28959/06, 28964/06, RJD 2011, Rn. 76, Übersetzung der Verfasserin. 56 EGMR, Urt. v , Vellutini und Michel v. Frankreich, Beschwerde Nr /09. 12

14 3. Umfang des Zugangs zum Gericht Ein weiterer für die Rechtsprechungstätigkeit der Arbeitsgerichte relevanter Konfliktbereich ist die Frage des Zugangs zum Gericht von bei Botschaften beschäftigten Arbeitnehmern. Der mit der völkerrechtlichen Immunität gerechtfertigte Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Kündigungen und anderen arbeitsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten kann seit den Entscheidungen der Großen Kammer in den Fällen Cudak v. Litauen 57 und Sabeh el Leil v. Frankreich 58 nicht mehr der Regelfall sein, sondern muss einer differenzierten Einzelfallprüfung weichen. Im ersten gegen Litauen entschiedenen Fall ging es um eine litauische Staatsangehörige, die bei der polnischen Botschaft in Vilnius als Sekretärin angestellt worden und aufgrund von sexueller Belästigung erkrankt war. Mit Blick auf die Immunität der polnischen Botschaft weigerten sich die litauischen Gerichte, ihre während der Erkrankung erfolgte Entlassung zu überprüfen. Dies sah der Gerichtshof als einen Verstoß gegen das nach Art. 6 EMRK garantierte Recht auf Zugang zum Gericht an. Dabei ging er von einem allgemeinen Trend zur Einschränkung der völkerrechtlichen Immunität insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts aus, da gerade hier die Schmälerung des gerichtlichen Schutzes besonders nachteilig für die Betroffenen sei. Der Gerichtshof betonte, dass die Immunitätsregeln nach dem Stand des Völkerrechts nur noch in eingeschränktem Umfang, insbesondere für Entscheidungsträger, Angestellte im diplomatischen und konsularischen Dienst und Staatsangehörige des Botschaftsstaates, gelten, nicht aber für einfache Angestellte, die im Sitzstaat rekrutiert werden. Dieser Rechtsprechungsansatz wurde auch auf den Fall eines leitenden Buchhalters übertragen, der an der kuwaitischen Botschaft in Frankreich tätig war; zu Diskussionen führte dabei insbesondere die Frage, inwieweit er aufgrund seiner Stellung eigenständig handeln und hoheitliche Funktionen hatte wahrnehmen können. Dies wurde verneint; andernfalls wäre der Ausschluss des Zugangs zu den Gerichten des Sitzstaats gerechtfertigt gewesen. Gegen Deutschland ist im Augenblick ein ähnlicher Fall anhängig, bei dem es um die Verweigerung der Einstellung in einer internationalen Organisation aufgrund von Behinderung geht. Auch hier haben die nationalen Gerichte wegen der Immunität der internationalen Organisation eine Überprüfung der Entscheidung verweigert. Gerügt wird auch in diesem Fall ein Verstoß gegen Art. 6 EMRK, den Zugang zum Gericht. Die Folgen 57 EGMR (GK), Urt. v , Cudak v. Litauen, Beschwerde Nr /02, RJD EGMR (GK), Urt. v , Sabeh el Leil v. Frankreich, Beschwerde Nr /05. 13

15 der Entscheidung für die Einstellungspraxis und möglicherweise sogar für die Sitzwahl von Internationalen Organisationen könnten weit reichend sein. 4. Umfang der Religionsfreiheit a) Konflikt zwischen Religionsausübung und Bestimmungsrecht des Arbeitgebers Neue Konflikte zwischen aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Pflichten und religiösen Überzeugungen zeichnen sich in Beschwerden ab, zu denen der Gerichtshof dem Gewicht der Fälle entsprechend öffentliche Anhörungen anberaumt hat. Im Fall Nadia Eweida Chaplin v. Vereinigtes Königreich 59 geht es um eine Angestellte von British Airways, die zum Tragen einer Uniform verpflichtet ist, entgegen dem bindenden Dresscode ihres Arbeitgebers aber darauf bestanden hat, ein kleines Kettchen mit einem Kreuz als Ausdruck ihrer Zugehörigkeit zur koptischen Kirche sichtbar zu tragen. Ähnlich gelagert ist der Fall der Krankenschwester Shirley Chaplin 60, der das Tragen einer Kruzifixanhängers aus hygienischen Gründen und wegen Verletzungsgefahr untersagt wird. In beiden Fällen haben die britischen Gerichte die Maßnahmen der Arbeitgeber im ersten Fall die vorübergehende Suspendierung der Bezahlung bis zur Annahme eines neuen Regelungskodexes für das Tragen von Uniformen bei British Airways, im zweiten Fall die Versetzung auf eine andere, nicht mit der Erbringung von Pflegeleistungen verbundene und nur befristete Stelle gerechtfertigt. Aus der Sicht der britischen Gerichte war es zumutbar, im Rahmen eines freiwillig eingegangenen Arbeitsverhältnisses die Religionsausübung einzuschränken. Ähnliche Probleme werfen die Beschwerden von zwei Briten auf, die es als nicht vereinbar mit ihrem christlichen Glauben ansehen, im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit bestimmte Pflichten gegenüber homosexuellen Paaren wahrzunehmen. In einem Fall geht es um die Weigerung einer Standesbeamtin, Zivilpartnerschaften von homosexuellen Paaren zu registrieren, im anderen Fall um den Widerstand eines Eheberaters, auch bei Sexualproblemen von homosexuellen Paaren eine psychologische Beratung durchzuführen. Die britischen Gerichte hatten die Beschwerden gegen die Entlassungen zurückgewiesen. 59 Nada Eweida v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr / Shirley Chaplin v. Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr /10. 14

16 Diese noch ungelösten Fälle zeigen die Vielzahl von Konflikten im Spannungsverhältnis zwischen aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Pflichten und dem Recht auf freie Religionsausübung. Beide Rechte sind in der Konvention geschützt und gleichwertig. Wie hier ein Ausgleich zu finden ist, wird sicherlich zu kontroversen Diskussionen führen. b) Konflikt zwischen Koalitionsfreiheit und Autonomie der Kirchen Bereits entschieden ist der Fall Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien 61, bei dem die Pflicht des Staates, die kirchliche Autonomie zu schützen mit der Pflicht, gewerkschaftliche Tätigkeit zuzulassen, kollidiert. Geklagte hatte eine Gruppe von Priestern und Laien, die alle bei der orthodoxen Kirche auf der Grundlage von Arbeitsverträgen beschäftigt waren, denen aber verweigert wurde, eine Gewerkschaft zur Wahrnehmung ihrer wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Belange zu gründen, da der Erzbischof die dafür erforderliche Zustimmung nicht erteilt hatte. Interessanterweise hat der Gerichtshof in seinem noch nicht rechtkräftigen, mit fünf zu zwei Stimmen ergangenen Urteil, nicht den Konflikt zwischen Art. 9 und Art. 11 EMRK in den Mittelpunkt gerückt, sondern vielmehr nach den Begrenzungsmöglichkeiten der Koalitionsfreiheit gefragt. Ausgangspunkt der Argumentation war die Feststellung, dass es nach der Konvention bei der Koalitionsfreiheit anders als für Polizei, öffentliche Verwaltung und Armee keine Ausnahmeregelungen für Angestellte der Kirche gebe, gleich, ob sie als Priester oder als Laien tätig sind 62. Die Mehrheit der Richter der Kammer subsumierte daher die Einschränkungen der Koalitionsfreiheit unter den Schutz der öffentlichen Ordnung, die auch die Freiheit und Autonomie der religiösen Gemeinschaften mit beinhalte 63. Das Nicht-Registrierung der Gewerkschaft aufgrund der fehlenden Zustimmung des Erzbischofs sah die Kammer nicht als notwendig in einer demokratischen Gesellschaft an, da die Gewerkschaft keine Kirche in der Kirche darstelle und auch nicht gegen die Dogmen der Kirche opponiere. Kritisiert wurden die rumänischen Gerichte, die oberflächlich entschieden und sich mit einer Vielzahl von relevanten Fragen, etwa der Unterscheidung zwischen der Stellung der Laien und der Priester und den konkreten Auswirkungen des Arbeitsvertrags auf die Stellung als Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht auseinandergesetzt hätten. 61 EGMR, Urt. v , Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien, Beschwerde Nr. 2330/ EGMR, Urt. v , Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien, Beschwerde Nr. 2330/ EGMR, Urt. v , Sindicatul Pastorul cel Bun v. Rumänien, Beschwerde Nr. 2330/09, Rn

17 Derartige Grundsatzfragen, die das Verhältnis von Staat Kirche betreffen und aufgrund ihrer Orientierungswirkung auch in den anderen Konventionsstaaten, selbst dann, wenn Arbeitsund Kirchenrecht abweichend geregelt sind, potentiell zu wichtigen Änderungen führen können, werden in der Regel nicht abschließend vor einer kleinen Kammer entschieden, sondern vor die Große Kammer gebracht, wie dies etwa auch in dem kontrovers diskutierten Fall Lautsi v. Italien 64, in dem es um Kruzifixe in Klassenzimmern ging, geschehen ist. Es gilt daher das endgültige Ergebnis abzuwarten. 4. Umfang des Rechts auf Schutz der Privatsphäre Besonders nachhaltig war die Diskussion über den Einfluss des Urteils des EGMR in der Sache Schüth v. Deutschland 65 auf das deutsche Arbeitsrecht 66. Allerdings wurde nur im Fall Schüth eine Verletzung festgestellt, nicht aber in den ähnlich gelagerten Fall Obst 67 und Siebenhaar 68. Auch hier ging es wiederum um den Konflikt zwischen unterschiedlichen Grundrechtspositionen, um die kirchliche Autonomie als Teil der Religionsfreiheit und das Recht auf Schutz des Privatlebens, die es miteinander zum Ausgleich zu bringen galt. Und auch hier stehen sich im Grunde wieder Private gegenüber; die staatliche Verantwortung beruht auf der positiven Verpflichtung zur konventionskonformen Konfliktlösung durch die Arbeitsgerichte 69. Die Besonderheit dieser Konstellation zeigt sich auch bei dem auf der Grundlage von Art. 41 EMRK gewährten Schadensersatz im Fall Schüth, der in einem Urteil vom auf Euro festgesetzt wurde. 70 Damit blieb der Gerichtshof weit unter der Forderung des Beschwerdeführers, da die Verletzungshandlung nur in der fehlenden Berücksichtigung der Rechte des Arbeitnehmers aus Art. 8 EMRK durch die Arbeitsgerichte gesehen wurde, dem Staat aber nicht die Verantwortung für die Folgen der Kündigung 64 EGMR (GK), Urt. v , Lautsi und andere v. Italien, Beschwerde Nr /06, RJD EGMR, Urt. v , Schüth v. Deutschland, Beschwerde Nr. 1620/ Ch. Grabenwarter, Kirchliches Arbeitsrecht und Menschenrechtskonvention, in: Festschrift für Renate Jäger (2011), S. 639 ff.; Gauthier de Beco, Le Droit au respect de la vie privée dans les relations de travail aus sein des sociétés religieuses L approche procédurale de la Cour Européenne des Droits de l Homme, Rev.trim. dr. h. 2011, S. 375 ff.; J. Joussen, Die Folgen des Mormonen- und des Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland, RdA 2011, 173 ff.; M. Plum, Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten im Lichte der Rechtsprechung des EGMR, NZA 2011, 1194 ff. 67 EGMR Urt. v , Obst v. Deutschland, Beschwerde Nr. 425/ EGMR Urt. v , Siebenhaar v. Deutschland, Beschwerde Nr.18136/ Anders entschieden hatte die Europäische Kommission für Menschenrechte noch im Jahr 1989 im Fall EKMR, Entsch. v , Rommelfänger v. Deutschland, Beschwerde Nr /86, in der die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte Loyalitätspflicht kirchlicher Arbeitnehmer nicht grundsätzlich in Frage gestellt worden war. 70 EGMR, Urt. (satisfaction equitable) v , Schüth, v. Deutschland, Beschwerde Nr. 1620/03. 16

18 zugerechnet werden konnten. Aus Straßburger Sicht war das Ergebnis einer arbeitsrechtlichen Entscheidung, wäre eine konventionskonforme Rechtsabwägung vorgenommen worden, offen. Anders als im Fall Schüth hat der Gerichtshof in den Fällen Obst und Siebenhaar judiziert, dass die von den Arbeitsgerichten durchgeführte Abwägung konventionsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Ähnlich wie in Fällen, die den Ausgleich zwischen Meinungsfreiheit und Privatsphäre betreffen, erfordert jeder Einzelfall eine Detailprüfung. Dennoch aber soll der Gerichtshof nicht zur vierten Instanz mutieren. Der Gerichtshof hat sich oftmals kritisch mit der ihm in derartigen Fällen zukommenden Rolle auseinandergesetzt. Er ist nicht Superrevisionsinstanz, sondern soll nur über die Einhaltung der in der Konvention niedergelegten Mindestanforderungen wachen. Gerade in den arbeitsrechtlich relevanten Fällen der Kollision grundrechtlich geschützter Rechte in privaten Rechtsverhältnissen, in denen dem Staat nur eine Schutz- und Ausgleichspflicht zukommt, betont der Gerichtshof grundsätzlich den weiten Ermessensspielraum und die daraus folgende geringe Kontrolldichte bei der Überprüfung der Entscheidungen. Im Allgemeinen ist der Ermessensspielraum gleichermaßen groß, wenn der Staat einen Ausgleich herstellen muss zwischen konkurrierenden privaten und öffentlichen Interessen, die von der Konvention geschützt sind 71. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn sich kein europäischer Konsens, keine einheitliche Rechtsansicht zu einer bestimmten Rechtsfrage in den verschiedenen Staaten des Europarats herausgebildet hat. 72 Der Gerichtshof betont außerdem, dass der dem Staat zuerkannte Ermessensspielraum größer ist, wenn es keinen Konsens zwischen den Mitgliedsstaaten des Europarats gibt, sei es mit Blick auf die jeweilige Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Interessen, sei es mit Blick auf die besten Mittel, um sie zu schützen EGMR, Urt. v , Siebenhaar v. Deutschland, Beschwerde Nr /02, Rn. 39, Übersetzung der Verfasserin. 72 Vgl. dazu A. Nußberger, Auf der Suche nach einem europäischen Konsens zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Rechtswissenschaft 2012, EGMR, Urt. v , Siebenhaar v. Deutschland, Beschwerde Nr /02, Rn. 39, Übersetzung der Verfasserin. 17

19 Damit genügt es auch, wenn der Gerichtshof im Ergebnis zu der Feststellung kommt, die gefundene Lösung scheine nicht unvernünftig 74 ; dies entspricht in etwa einer Vertretbarkeitsprüfung und schließt nicht aus, dass andere Konfliktlösungen in anderen Situationen und in anderen Ländern ebenfalls mit der Konvention zu vereinbaren wären. III. Konsequenzen einer Überlagerung der Rechtsprechungstätigkeit nationaler und internationaler Gerichte Der Überblick über die arbeitsrechtlich relevante Rechtsprechung des Gerichtshofs ist wohl eher dazu geeignet, Fragen aufzuwerfen als Fragen zu beantworten. Dies betrifft zum einen die Umsetzung der Entscheidungen des EGMR auf der nationalen Ebene, zum anderen das Zusammenwirken zwischen nationalen und internationalen Instanzen und damit die Frage nach dem Quo vadis mit Blick auf die Rechtsentwicklung in Europa. 1. Umsetzung der Entscheidungen des EGMR auf der nationalen Ebene Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner Entscheidung Görgülü im Jahr sehr grundsätzlich mit den Folgen der Entscheidungen des EGMR auf nationaler Ebene befasst. Gefordert ist grundsätzlich ein Tätigwerden der Gerichte, sowie, unter Umständen wie beispielsweise bei der Sicherungsverwahrung auch ein Tätigwerden des Gesetzgebers. Für die Arbeitsgerichte gilt grundsätzlich, was das Bundesverfassungsgericht zu mehrpoligen Rechtsverhältnissen ausgeführt hat: Gerade in Fällen, in denen staatliche Gerichte wie im Privatrecht mehrpolige Grundrechtsverhältnisse auszugestalten haben, kommt es regelmäßig auf sensible Abwägungen zwischen verschiedenen subjektiven Rechtspositionen an, die bei einer Änderung der Subjekte des Rechtsstreits oder durch eine Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse im Ergebnis anders ausfallen können EGMR, Urt. v , Siebenhaar v. Deutschland, Beschwerde Nr /02, Rn. 46: Aux yeux de la Cour, les conclusions des juridictions du travail ne paraissent pas déraisonnables. 75 BVerfGE 111, 307 ff. 76 BVerfGE 111, 307 ff., Rn

20 Wichtig ist aber auch die ganz grundsätzliche Feststellung des Bundesverfassungsgerichts: Aus der Feststellung einer Konventionsverletzung folgt zunächst, dass die Vertragspartei nicht mehr die Ansicht vertreten kann, ihr Handeln sei konventionsgemäß gewesen. 77. Dies bedeutet, dass ein Weitermachen wie bisher ausgeschlossen ist. Die in den Entscheidungen des EGMR enthaltenen Wertungen sind in nachfolgenden Fällen von den nationalen Gerichten zu berücksichtigen. Es sind, wie das Bundesverfassungsgericht es formuliert, grundsätzlich die vom Gerichtshof in seiner Abwägung berücksichtigten Aspekte auch in die verfassungsrechtliche Würdigung, namentlich die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen, und es hat eine Auseinandersetzung mit den vom Gerichtshof gefundenen Abwägungsergebnissen stattzufinden. 78. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist es aber auch nicht ausgeschlossen, dass die nationalen Gerichte [ ] nachvollziehbar begründen, warum sie der völkerrechtlichen Rechtsauffassung gleichwohl nicht folgen. 79. Dies könnte allerdings dazu führen, dass der Fall wiederum an den EGMR gebracht wird, der dann darüber zu entscheiden hätte, ob die Konvention im konkreten Fall verletzt ist oder ob eine abweichende Sachlage eine abweichende Beurteilung rechtfertigt. Beispiel hierfür wäre etwa die im Februar 2012 ergangene Entscheidung der Großen Kammer im Fall von Hannover II, in dem die Beschwerdeführerin gerügt hatte, die deutschen Gerichte hätten die Rechtsprechung des EGMR missachtet. Der EGMR widersprach dieser Auffassung und argumentierte, dass die Entscheidung der deutschen Gerichte zur Abgrenzung von Privatsphäre und Meinungsfreiheit in dem konkreten, etwas anders als der Ausgangsfall gelagerten Fall vertretbar war 80. Wichtig ist in jedem Fall, dass ein verfassungs- und völkerrechtliches Ping-Pong-Spiel zwischen sich der Umsetzung verschließenden nationalen Gerichten und dem die Umsetzung erzwingenden Gerichtshof vermieden wird, da dies der Effektivität des Menschenrechtsschutzes insgesamt Schaden zufügen würde. Für den Gesetzgeber mag die Umsetzung der Entscheidungen des EGMR im arbeitsrechtlichen Bereich, wie die Debatten etwa zum Whistleblowing zeigen, besonders schwierig sein, da die Thematik nicht nur ideologiegeladen ist, sondern die Möglichkeit, auf 77 BVerfGE 111, 307 ff., Rn BVerfGE 111, 307 ff., Rn BVerfGE 111, 307 ff., Rn EGMR (GK), Urt. v , von Hannover v. Deutschland (Nr. 2), Beschwerde Nr /08, 60641/08. 19