Das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb

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Samuel Dittmar
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1 Nadine Zurheide Das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb Verlag Dr. Kovac Hamburg 2008

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Problemstellung 1 II. Reformansatz vom Hans D. Jarass 3 1. Materielle Voraussetzungen und Einschränkungen 4 2. Formelle Vorgaben 5 3. Lockerung der kommunalrechtlichen Beschränkungen 5 III. Gang der Untersuchung 7 B. Allgemeine Erläuterungen zum Recht der öffentlichen Unternehmen 11 I. Begriff des öffentlichen Unternehmens" und der wirtschaftlichen Betätigung" im deutschen Recht 11 II. Wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Unternehmen 13 III. Formen wirtschaftlicher Betätigung 15 C. Verfassungsrechtliche Legitimation und Beschränkung von wirtschaftlicher Betätigung durch die öffentliche Hand 17 I. Legitimation wirtschaftlicher Betätigung aus dem Grundgesetz insgesamt Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes Verfassungsrechtliches Subsidiaritätsprinzip Demokratie-und Wirtschaftlichkeitsprinzip Zusammenfassung 21 II. Legitimation und Beschränkung aus Art. 28 Abs. 2 GG 21 III. Legitimation aus den Grundrechten Grundrechtsfähigkeit der Gemeinden Grundrechtsfähigkeit von Unternehmen in Privatrechtsform 27 a) alleiniger Anteilseigner ist die öffentliche Hand oder ein Privater 27 b) gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 27 IV. Beschränkende Wirkung von Grundrechten 32 V. Beschränkung durch das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks 36 VII

3 VI. Zusammenfassung 36 D. Vorgaben des deutschen Kommunalrechts 39 I. Eingrenzung 39 II. Historische Entwicklung der Gemeindeordnungen von Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen Die Entwicklung von 1900 bis Die Entwicklung von 1945 bis Die Entwicklung seit a) Nordrhein-Westfalen 42 b) Niedersachsen 44 III. Die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorgaben im Einzelnen Öffentlicher Zweck 46 a) Begriff des öffentlichen Zwecks" 46 b) Gewinnerzielung als öffentlicher Zweck 48 aa) aus kommunalrechtlicher Sicht 48 bb) aus verfassungsrechtlicher Sicht 50 cc) Zwischenergebnis 56 dd) Zulässigkeit von Gewinnmitnahmen und Nebentätigkeiten 56 c) Arbeitsplatzsicherung und -Schaffung als öffentlicher Zweck 61 d) Öffentlicher Zweck als Subsidiaritätsklausel eigener Art 62 e) Erfordernis bzw. Rechtfertigung der wirtschaftlichen Betätigung durch den öffentlichen Zweck 63 f) Zusammenfassung Leistungsfähigkeitsbezug Echte und einfache Subsidiaritätsklausel 66 a) Nordrhein-Westfalen 68 aa) Allgemeine Betrachtungen 68 bb) Ausklammerungen in 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO NRW 69 b) Niedersachsen 70 c) Drittschützender Charakter der Subsidiaritätsklauseln 71 aa) Subsidiaritätsklausel in der nordrhein-westfalischen Gemeindeordnung 71 VIII

4 bb) Subsidiaritätsklausel in der niedersächsischen Gemeindeordnung Wegfall der Voraussetzungen nach Gründung eines Unternehmens Wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiet und im Ausland 74 a) Verfassungsrechtliche Betrachtung 76 b) Landesrechtliche Regelungen 81 c) Zusammenfassung Besonderheiten hinsichtlich der Organisation der Kommunalwirtschaft 86 a) Adressaten der kommunalrechtlichen Vorschriften 86 b) Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht 87 c) Wahl der Organisationsform 87 d) Haftung 89 e) Insolvenzfähigkeit 92 f) Vertretung der Gemeinde in den Unternehmen 93 g) Unternehmensgründungen und -beteiligungen durch Unternehmen 95 IV. Zusammenfassung 97 E. Vorgaben des Europarechts 101 I. Begriff des öffentlichen Unternehmens" nach dem Europarecht 102 II. Europarechtliche Legitimation öffentlicher Unternehmen 104 III. Systematik des Art. 86 EGV 106 IV. Art. 86 Abs. 2 EGV Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Die Betreuung Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung Art. 16 EGV Zusammenfassung 114 V. Beihilfen an öffentliche Unternehmen 114 VI. Grundfreiheiten und Grundrechte Grundfreiheiten 120 IX

5 2. Grundrechte 121 VII. Kollision von Verfassungsrecht und Kommunalrecht mit dem Europarecht 122 VIII. Vereinbarkeit der Beschränkungen für kommunale Unternehmen mit dem Europarecht Vereinbarkeit mit dem Primärrecht Vereinbarkeit mit dem Sekundärrecht 127 IX. Änderungen durch den Verfassungsentwurf hinsichtlich der öffentlichen Unternehmen und den Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 128 X. Zusammenfassung 132 F. Reformansätze * 133 I. Europarecht Primärrecht Sekundärrecht 134 II. Verfassungsrecht 136 III. Bundesrecht Kompetenz des Bundes Aufnahme einer neuen Gesetzgebungskompetenz in die Verfassung 141 IV. Kommunalrecht Legaldefinition des Begriffs wirtschaftliche Betätigung" Dauerhafte Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen Änderungen bezüglich des öffentlichen Zwecks Änderungen bezüglich des Leistungsfähigkeitsbezugs Änderungen bezüglich der Subsidiaritätsklausel 149 a) Grundsätzliches.'. 149 b) Nordrhein-Westfalen 149 c) Niedersachsen Regelungen hinsichtlich grenzüberschreitender wirtschaftlicher Betätigung Vereinheitlichung des kommunalen Wirtschaftsrechts 153 V. Modell der Wettbewerbsunternehmen Erfüllbarkeit der materiellen Voraussetzungen und deren Bewertung 154 X

6 a) Keinerlei Vorteile 154 b) Bestehende Unternehmen 155 c) Finanzielle Aspekte 156 d) Ergebnis Zulässigkeit der Lockerung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Beschränkungen 157 a) Erfüllung eines öffentlichen Zwecks 157 b) Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung auf das Gemeindegebiet 158 c) Subsidiaritätsklausel 159 d) Haftung und Einwirkungsrechte der Gemeinde 160 e) Zusammenfassung Ergebnis 161 G. Sparkassen 163 I. Historische Entwicklung 164 II. Sparkassen im Drei-Säulen-Bankensystem 165 III. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung als verbotene Beihilfe Gang des Verfahrens Einordnung der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung als verbotene Beihilfe durch die Europäische Kommission 175 IV. Lösungsansätze zur Reformierung des Sparkassenwesens Holding-Beleihungsmodell 177 a) Beschreibung des Modells 178 b) Beurteilung des Modells Verkauf einer Sparkasse, sog. Stralsunder Modell" 181 a) Die Vorgänge in Mecklenburg-Vorpommern 181 b) Vereinbarkeit der landesrechtlichen Regelungen mit höherrangigem Recht 183 c) Ergebnis Umwandlung in eine Aktiengesellschaft Stiftungsmodell Fusionsmöglichkeiten 191 a) Fusion zweier kommunaler Sparkassen 191 b) Fusion einer kommunalen Sparkasse mit einer freien Sparkasse 194 XI

7 c) Fusion einer kommunalen Sparkasse mit einer Volksund Raiffeisenbank Ergebnis 195 H. Zusammenfassung und Schlussbemerkung 197 I. Zusammenfassung 197 II. Schlussbemerkung 199 XII

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