Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht zur eigenständigen Bearbeitung
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- Detlef Max Bauer
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1 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 1 von 7 Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht zur eigenständigen Bearbeitung Fragen zur Gefahrenabwehrverfügung 1. Wo sind Selbsteintrittsmöglichkeiten im Polizei- und Ordnungsrecht geregelt und was ist darunter zu verstehen? 6 OBG und 14 POG. Darunter ist zu verstehen, daß bei Gefahr im Verzug auch eine unzuständige Behörde an Stelle der eigentlich zuständigen tätig werden darf. 2. Endet die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers bei Diebstahl der störenden Sache? Die Zustandsverantwortlichkeit wird durch den Diebstahl unterbrochen, da der Eigentümer keine tatsächliche Sachherrschaft mehr ausüben kann. Allerdings kann die Zustandsstörerhaftung des Eigentümers dann wieder aufleben, wenn der Dieb die Sachherrschaft nicht mehr ausübt (vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 379 f). 3. Ist die bewußte Übereignung der störenden Sache an eine zur Gefahrenabwehr leistungsunfähige Person wirksam? Str. Hier wird zum Teil vertreten, daß eine derartige Übereignung wegen 138 BGB unwirksam ist. 4. Inwieweit ist beim Störerauswahlermessens zwischen Primär- und Sekundärebene zu differenzieren? Auf der Primärebene ist vorrangig die Effektivität der Gefahrenabwehr maßgeblich für die Frage der Störerauswahl, auf der Sekundärebene kann stärker nach Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit differenziert werden.
2 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 2 von 7 Fragen zu Standardmaßnahmen 1. Sind bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Standardmaßnahme auch die üblichen Vorschriften zur Verantwortlichkeit ( 17 ff OBG bzw. 4 ff PolG) zu prüfen? Dies ist streitig. Zum Teil wird vertreten, daß auch bei den Standardmaßnahmen die Vorschriften über die Störereigenschaft zu prüfen sind. Zum Teil wird behauptet, die Voraussetzungen der Standardmaßnahmen seien abschließend. Überzeugender erscheint es aber zu sein, nur dann die Vorschriften über die Störereigenschaft nicht zu prüfen, soweit die Standardmaßnahmen gesonderte Regelungen dazu enthalten. Soweit dies nicht der Fall ist und die Standardmaßnahme genauso wie die Generalklausel eine konkrete Gefahr voraussetzt, ist es sinnvoll die Störervorschriften zu prüfen(vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 450 ff). 2. Wie ist die Rechtsnatur von Standardmaßnahmen zu beurteilen und wofür ist dies relevant? Werden Standardmaßnahmen gegenüber anwesenden Personen vorgenommen, liegt häufig ein VA vor, ggf. kann man hier auch eine konkludente Duldungsverfügung annehmen (z.b. bei der Durchsuchung von Personen). Werden Standardmaßnahmen gegenüber abwesenden Personen vorgenommen, liegt die Annahme eines Realaktes nahe. Relevant ist die Rechtsnatur vor allem für die Frage der richtigen Klageart (vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Rn. 201 ff). 3. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen im Zusammenhang mit dem Gewahrsam? Falls sich die Person noch im Gewahrsam befindet, ist gem. 36 II 1, 2 PolG i.v.m. 7 FEVG die sofortige Beschwerde vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit statthaft. Falls der Gewahrsam bereits beendet ist, wird zum Teil die Ansicht vertreten, daß hier ein Rechtsschutz gem. 13 II FEVG analog vor dem AG statthaft sei, nach h.l. hingegen ist nunmehr statthaft die Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem VG (vgl. dazu Götz Rn. 559). 4. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen eine Durchsuchung einer Person? Fortsetzungsfeststellungsklage, da hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden kann. 5. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Betretens einer Wohnung? Soweit der Betroffene anwesend war, kann auch hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden (dann Fortsetzungsfeststellungsklage). Ist der Betroffene hingegen abwesend, liegt es näher von einem Realakt auszugehen und die allg. Feststellungsklage als statthafte Klageart anzusehen.
3 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 3 von 7 6. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Durchsuchens einer Wohnung? Falls das AG die Anordnung erlassen hat und die Durchsuchung noch nicht erfolgt ist, kommt eine Beschwerde gem. 42 I 3 PolG i.v.m. 19 ff FGG in Betracht. Ebenso ist das FGG anzuwenden, soweit die richterlich angeordnete Durchsuchung bereits stattgefunden hat. Falls es sich um eine nichtrichterlich angeordnete Durchsuchung handelt, ist nach h.m. das VG zuständig. Als Klageart kommen hier Fortsetzungsfeststellungsklage und allg. Feststellungsklage in Betracht. 7. Wann liegt eine Sicherstellung vor? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen hiergegen? Nach h.m. muß der Hauptzweck der Maßnahme in der Begründung neuer Sachherrschaft bestehen. Es muß der Behörde darauf ankommen, ein Verwahrungsverhältnis zu begründen. Wird die Sicherstellung gegenüber einem Anwesenden vorgenommen ist, geht die h.m. von einem VA aus. Dauert die Sicherstellung noch fort, ist die Anfechtungsklage statthaft, ist die Sache bereits herausgegeben, dann die Fortsetzungsfeststellungsklage Bei einer Sicherstellung gegenüber Abwesenden kann mangels Bekanntgabe kaum von einem VA ausgegangen werden, so daß hier eine Leistungs- bzw. allg. Feststellungsklage in Betracht kommt. 8. Wie prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung und Verwahrung? Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung a. RGL 43 PolG b. Formelle RM Zuständigkeit / Verfahren zu beachten: 44 II PolG! / Form c. Materielle RM TB-Voraussetzungen str. Verantwortlichkeit (s.o.) Allg. RM-Voraussetzungen und Ermessen. Die Rechmäßigkeit der Verwahrung setzt die rechtmäßige Sicherstellung voraus.
4 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 4 von 7 9. Welche Probleme stellen sich im Hinblick auf die Herausgabe einer sichergestellten Sache und im Hinblick auf die Verwertung einer solchen? Fraglich ist, was Anspruchsgrundlage für die Herausgabe ist. Hier kommt 46 I PolG in Betracht. War allerdings die Sicherstellung von Anfang an rechtswidrig, greift 46 I PolG wegen seines klaren Wortlauts nicht ein und es ist auf den FBA abzustellen. Nach wohl h.m. ist für diesen Anspruch der Verwaltungsrechtsweg gegeben (vgl. dazu Kopp/Schenke 40 VwGO Rn. 64, zwar a.a. aber m.w.n.). Zur Verwertung bitte lesen: 45 I bis III PolG. Sie stellt keine Enteignung dar, da es nicht um Güterbeschaffung geht. Rechtsschutz gegen eine bereits vorgenommene Verwertung ist im Regelfall mit der Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen. Fragen zum Kostenbescheid 1. Benennen Sie die klausurtypischen Rechtsgrundlagen für einen Kostenbescheid und grenzen Sie die Rechtsgrundlagen voneinander ab. Falls keine speziellen Rechtsgrundlagen anwendbar sind (z.b. 46 III PolG) gilt folgendes: Kostenbescheid für Maßnahme des unmittelbaren Zwangs a. Ordnungsbehörde aa. Auslagen: 11 II 2 Nr. 7, 8 KostO i.v.m. 77, 62 VwVG bb. Gebühren: keine RGL (!) b. Polizeibehörden Keine RGL für Polizei (!), da kein Verweis in 55 PolG auf 77 VwVG (h.m.) Kostenbescheid für Ersatzvornahme a. Ordnungsbehörde aa. Auslagen: 11 II 2 Nr. 7 KostO i.v.m. 77, 59 VwVG bb. Gebühren: 7 a I Nr. 7 KostO i.v.m. 77, 59 VwVG b. Polizeibehörden aa. Ausl.: 11 II 2 Nr. 7 KostO i.v.m. 77 VwVG i.v.m. 52 I 2 PolG bb. Geb.: 7 a I Nr. 7 KostO i.v.m. 77 VwVG i.v.m. 52 I 2 PolG 2. Erarbeiten Sie ein Prüfungsschema zum Kostenbescheid. vgl. dazu Kurzübersicht Fall 7.
5 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 5 von 7 3. Welche Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen Kosten-VA hat ein Bürger nachdem er bereits gezahlt hat? Inwieweit kann er gleich auf Rückzahlung klagen? Da sich der Kosten-VA nicht erledigt hat, kommt eine Anfechtungsklage zusammen mit einem Annexantrag gem. 113 I 2 VwGO in Betracht. 4. Hat eine Klage gegen einen Kostenbescheid nach Ersatzvornahme aufschiebende Wirkung gem. 80 I VwGO? Dies ist umstritten. In Betracht kommt zunächst ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem. 80 II Nr. 1 VwGO. Hiermit soll der stetige Mittelzufluss für den Staat gesichert werden, so dass hierunter nur Kosten nach feststehenden Sätzen fallen. Nach h.m. fallen daher die Kosten des Verwaltungszwangs insbesondere der Ersatzvornahme nicht darunter (OVG Koblenz DVBl. 1999,116; Peter JuS 2008, 512). Nach a.a. ist der Begriff Kosten weit auszulegen und erfasst daher auch die Kosten der Ersatzvornahme. Darüber hinaus kommt auch 80 II Nr. 3 VwGO i.v.m. 8 AGVwGO in Betracht, wonach Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Vollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben. Zum Teil wird dies für den Kostenbescheid nach Ersatzvornahme angenommen. Die h.m. lehnt dies aber ab und begründet, dies damit, dass der Kostenbescheid nach Ersatzvornahme ja keine Maßnahme der sondern eine Maßnahme nach der Vollstreckung ist, so dass eine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (vgl. OVG Münster NJW 1983, 1441; Peter JuS 2008, 512). 5. Aus welchen Anspruchsgrundlagen kann der Bürger Rückzahlung begehren? Hier kommt vor allem: 77 IV 1 VwVG, 21 GebG in Betracht. Soweit diese Anspruchsgrundlage nicht anwendbar ist, ist der allg. ör. Erstattungsanspruch heranzuziehen Fragen zur Vollstreckung 1. Was sind die wichtigsten Unterscheide zwischen der Vollstreckung nach VwVG und der Vollstreckung nach PolG? Im VwVG ist jedes Zwangsmittel festzusetzen, im PolG nur das Zwangsgeld. Im VwVG existiert mit 56 VwVG eine gesonderte Zuständigkeitsvorschrift. Im VwVG gibt es mit 62 a VwVG das besondere Zwangsmittel Zwangsräumung. 2. Wie ist der Fall zu lösen, in dem eine andere Behörde den VA vollstreckt als die Erlaßbehörde? Soweit kein Fall der Vollzugshilfe vorliegt (für die Polizei geregelt in 47 ff PolG), ist die Lösung str. Zum Teil wird hier auf die Selbsteintrittsrechte verwiesen, zum Teil wird für die
6 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 6 von 7 Polizei 1 I 3 PolG sehr weit verstanden, zum Teil wird vertreten, daß hier nur Sofortvollzug anwendbar sei und schließlich wird auch gesagt, daß die Vollstreckung mangels Zuständigkeit rechtswidrig sei. 3. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Androhung, die Festesetzung und die Anwendung des Zwangsmittels? Androhung und Festsetzung stellen nach h.m. ein VA dar. Bei der Anwendung ist dies str., vgl. Fall 4 und Fall Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen den Sofortvollzug? Nach wohl h.m. allg. Feststellungsklage, nach a.a. unter Bezugnahme auf 18 II BVwVG die Fortsetzungsfeststellungsklage, vgl. Fall 8. Fragen zur Datenerhebung, -verarbeitung und Datenschutz 1. Wie grenzen Sie 14 I PolG von 81 b 2.Alt. StPO ab? Das PolG ist anwendbar nur außerhalb von Strafverfahren. 2. Erlaubt 14 PolG auch die DNA-Feststellung? Nach h.m. nicht, trotz des Wortlauts von 14 IV (insbesondere). Derartig intensive Eingriffe bedürfen der expliziten Regelung durch den Gesetzgeber. 3. Wann besteht ein Verwertungsverbot für von der Polizei erhobene Daten? Falls die Daten rechtswidrig erlangt worden sind. Sind die Daten für einen ganz anderen Zweck ermittelt worden, dürfen die Daten nur verwertet werden, soweit die gesondert zugelassen worden ist (S) Zweckbindungsgebot. 4. Wann besteht ein Anspruch auf Berichtigung personenbezogener Daten, wann auf Löschung, wann auf Sperrung? Für die Berichtigung kommt 32 PolG als Anspruchsgrundlage oder der FBA in Betracht. Ein Anspruch besteht, soweit die Daten unrichtig sind. Löschungsansprüche können sich aus speziellen Vorschriften ergeben (vgl. 14 PolG),sonst aus 32 II PolG oder dem FBA. Gelöscht werden müssen die Daten, soweit sie nicht mehr benötigt werden oder sie rechtswidrig erhoben oder rechtswidrig verarbeitet worden sind. 40 I 1 VwGO, soweit präventiv => str. Kl.art, Vpfklage oder Lstgklage Ein Anspruch auf Sperrung besteht aus 32 V 2 PolG, falls nicht gelöscht werden darf.
7 Öffentliches Recht Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen Seite 7 von 7 5. Wie setzt man den Anspruch auf Löschung der Daten prozessual durch? Str., zum Teil wird die Verpflichtungs-, zum Teil die allg. Leistungsklage herangezogen (vgl. dazu Götz Rn. 209; Knemeyer Rn. 182).
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