THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT

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1 THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 2. Senat - 2 EO 967/05 Verwaltungsgericht Meiningen - 1. Kammer - 1 E 468/04 Me Beschluss In dem Verwaltungsstreitverfahren des Herrn T, M, W bevollmächtigt: Rechtsanwalt Adolf Müller, Schloßgasse 6, Meiningen gegen Antragsteller und Beschwerdeführer und Anschlussbeschwerdegegner die Landesapothekerkammer Thüringen -Körperschaft des öffentlichen Rechts-, vertreten durch den Präsidenten, Thälmannstraße 6, Erfurt Antragsgegnerin und Anschlussbeschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin bevollmächtigt: Rechtsanwalt Werner Aschenbrenner, Schlüterstraße 8, Erfurt wegen Recht der freien Berufe einschl. Kammerrecht (z.b. Apotheker, Architekten, Ärzte, Tierärzte, Zahnärzte, Notare, Rechtsanwälte, Steuerberater), hier: Beschwerde nach 80, 80a VwGO

2 hat der 2. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Graef, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bathe und den an das Gericht abgeordneten Richter am Verwaltungsgericht Peters am 27. Februar 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 16. August E 468/04 Me - abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom hinsichtlich der Ziffer 1 insgesamt wiederhergestellt und bezüglich der Ziffer 2 angeordnet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller ist Apotheker und betreibt die W -Apotheke in W. Mit einer Ordnungsverfügung vom forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes auf, sich während der Notdienstbereitschaft in unmittelbarer Nähe des Ladenlokals aufzuhalten, ergänzende Hinweise im Eingangsbereich anzubringen und auch während der Notdienstbereitschaft rezeptfreie Arzneimittel abzugeben. Zugleich ordnete sie die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung an. Zur Begründung führte sie 2 EO 967/05 2

3 aus, dass die Durchführung des Bereitschaftsdienstes durch den Antragsteller für Kunden Anlass zu Beschwerden gegeben habe. Mit bei der Antragsgegnerin am eingegangenem Schreiben hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und am bei dem Verwaltungsgericht Meiningen um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er hat gemeint, dass er die einschlägigen Regeln der Apothekenbetriebsordnung einhalte und den Bereitschaftsdienst beanstandungsfrei versehe. Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom hinsichtlich der Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 2 anzuordnen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen die Gründe des angefochtenen Bescheids wiederholt. Mit Bescheid vom hat die Antragsgegnerin den Widerspruch zurückgewiesen. Am hat der Antragsteller gegen den Bescheid Klage erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Mit Beschluss vom hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels wieder hergestellt, soweit der Antragsteller verpflichtet werden sollte, sich während der Notdienstbereitschaft in unmittelbarer Nähe zum Ladenlokal aufzuhalten. Zugleich hat es die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung dieser Verfügung angeordnet. Gegen diesen ihm am zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am Beschwerde erhoben. Zur Begründung führt er aus, dass das Verwaltungsgericht seinem Antrag vollumfänglich hätte stattgeben müssen, weil die angegriffene Ordnungsverfügung nicht vom Präsidenten oder einem anderen zur Vertretung berechtigten Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin unterzeichnet sei. 2 EO 967/05 3

4 Als Unterzeichner trete der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin auf, der jedoch nicht vertretungsbefugt sei. Die angefochtene Verfügung könne daher keine Wirkung entfalten. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom E 468/04 Me - abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom hinsichtlich der Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 2 anzuordnen. Die Antragsgegnerin erhebt Anschlussbeschwerde und beantragt, - die Beschwerde zurückzuweisen und - den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom E 468/04 Me - abzuändern und den Antrag des Antragstellers insgesamt abzulehnen. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ihr Prozessbevollmächtigter sei zur Zeichnung des streitgegenständlichen Bescheides befugt. In dem streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren habe er die Antragsgegnerin nicht im Sinne des 17 des Thüringer Heilberufegesetzes nach außen vertreten, vielmehr handele die Antragsgegnerin durch ihn. Er sei ein besonders Beauftragter im Sinne des 12 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG; dies habe er auch durch den Zusatz i. A. in der angefochtenen Ordnungsverfügung auch deutlich gemacht. Der Antragsteller beantragt, die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung wiederholt der Antragsteller im Wesentlichen sein Vorbringen im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und die Ausführungen in seinem Beschwerdeantrag. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die 2 EO 967/05 4

5 Akte des Verwaltungsgerichts Meiningen und die Behördenakte liegen dem Gericht vor. Sie waren Gegenstand der Beratung. II. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Beschwerdeantrag des Antragstellers ist in der Form, die er durch Auslegung gemäß 88 VwGO gefunden hat, zulässig (vgl. 147, 146 Abs. 4 VwGO). Ziel des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz kann hier nur die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers sein, da die Antragsgegnerin den Widerspruch bereits mit Bescheid vom zurückgewiesen und der Antragsteller am Klage erhoben hat. Die Beschwerde ist aus den vom Antragsteller aufgeführten Gründen ( 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO) auch begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid vom in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom hinsichtlich der in Ziffer 1 enthaltenen Grundverfügung wieder herzustellen und hinsichtlich der in Ziffer 2 ausgesprochenen Vollstreckungsandrohung anzuordnen. Sowohl Widerspruch als auch Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung ( 80 Abs. 1 VwGO). Die Behörde kann jedoch ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Grundverfügung dadurch beseitigen, dass sie die sofortige Vollziehung einer Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint ( 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Dies bedeutet, dass die Behörde vor Erlass der jeweiligen Anordnung die Interessen der Öffentlichkeit gegen die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen abwägt. Eine ähnliche Interessenabwägung wie die Verwaltungsbehörde hat das Gericht anzustellen, wenn es im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung angerufen wird ( 80 Abs. 5 VwGO). Einem solchen (vorläufigen) Rechtsschutzantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den 2 EO 967/05 5

6 Widerspruch erhoben wurde, offensichtlich rechtswidrig ist. In einem solchen Fall kann regelmäßig kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen. Dagegen ist der Rechtsschutzantrag grundsätzlich abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Sind die Erfolgsaussichten dagegen offen, hat das Gericht eine eigenständige, sorgsame Abwägung aller im Streit stehender Interessen vorzunehmen und zu prüfen, welchem Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang gebührt. Die im Rahmen der Entscheidung nach 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt hier zu der Feststellung, dass die angefochtene Ordnungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Sie leidet an einem erheblichen Mangel, da sie nicht, wie es 5 Abs. 2 Thüringer Heilberufegesetz vorschreibt, von der Antragsgegnerin selbst als der zuständigen Behörde erlassen wurde. Gemäß 5 Abs. 2 Thüringer Heilberufegesetz können die Kammern ihre Mitglieder betreffende Verwaltungsakte erlassen, insbesondere auch zur Durchsetzung der Berufspflichten der Kammerangehörigen. Hier ist die streitgegenständliche Verfügung jedoch nicht von der Kammer - der Antragsgegnerin - erlassen worden. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin, der sowohl die Ordnungsverfügung vom , als auch den Widerspruchsbescheid vom unterzeichnet hat, war nicht befugt, für die Antragsgegnerin zu handeln und Ordnungsverfügungen zu erlassen. Eine Beleihung des Prozessbevollmächtigten mit der Aufgabe der Durchführung von berufsordnungsrechtlichen Verwaltungsverfahren scheidet hier als Befugnisgrundlage aus. Eine Beleihung setzt stets eine gesetzliche Ermächtigung voraus, weil damit Hoheitsmacht übertragen wird (BVerfG, Beschluss v , - 1 BvR 859/81 -, NJW 1987, 2501; Kopp, VwVfG 1 Rn. 58). Eine gesetzliche Regelung, die eine derartige Beleihung eines privaten Unternehmers im vorliegenden Fall gestattet, existiert nicht. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin handelte als Privatmann und nicht als Hoheitsträger. Eine Ermächtigungsgrundlage, die es ihm in dieser Eigenschaft erlaubt, berufsordnungsrechtliche Verwaltungsakte zu erlassen, gibt es ebenfalls nicht. 2 EO 967/05 6

7 Eine Ordnungsverfügung darf nur von einer Behörde erlassen werden. Eine Behörde kann sich dabei nicht wirksam durch einen Beauftragten mittels eines zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses vertreten lassen. Jedenfalls Ermessensentscheidungen können nur von einem Träger öffentlicher Verwaltung getroffen werden; die Vertretungsmacht seiner jeweiligen Organe kann nicht durch gewillkürte Vertretung verdrängt oder ergänzt werden (BVerwG, Beschluss vom 24. Januar F ; ThürOVG, Beschluss vom SO 905/02 -). Dies würde auch bedeuten, dass die oben dargestellten Voraussetzungen einer Beleihung umgangen würden. Auf eine solche unzulässige gewillkürte Vertretung beruft sich hier aber der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin. Er trägt selbst vor, dass er von ihr beauftragt sei, das berufsordnungsrechtliche Verwaltungsverfahren durchzuführen. Daraus leitet er offensichtlich auch die Befugnis ab, an Stelle der nach der gesetzlichen Regelung dazu allein berufenen Antragsgegnerin tätig zu werden und für sie das Ermessen auszuüben. Es kommt noch hinzu, dass weder aus den Verwaltungsvorgängen noch aus dem Vortrag der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren erkennbar wird, dass sie bzw. eines ihrer vertretungsberechtigten Organe selbst in irgendeiner Weise an der Entscheidung beteiligt gewesen ist. Vielmehr hat der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin nicht nur das Anhörungsverfahren, die Entscheidung über das Ob und Wie der Ordnungsverfügung als auch das Widerspruchsverfahren kraft seiner vermeintlichen Befugnisse selbst vollzogen. Dass der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin annahm, die umfassende Kompetenz zur Ausübung der ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnisse zu besitzen, wird auch daraus ersichtlich, dass er gegen den Antragsteller gerichtete Ordnungswidrigkeitenverfahren nach der Apothekenbetriebsordnung durchführte und die Bußgeldbescheide selbst unterzeichnete. Da es an einem rechtmäßigen vollziehbaren Grundverwaltungsakt mangelt, ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die unter Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheides angedrohte Festsetzung eines Zwangsgeldes anzuordnen. Die Beschwerde des Antragstellers ist in vollem Umfang erfolgreich, daher ist die unselbständige Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin gegenstandslos. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 154 Abs. 1 VwGO. 2 EO 967/05 7

8 Die Streitwertfestsetzung beruht auf 63 Abs. 2 i. V. m. 47, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG. Auf die zutreffende Begründung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht wird Bezug genommen. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 2 GKG n. F.). Graef Bathe Peters 2 EO 967/05 8