I. Bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnisvorbehalt Einführung des Erlaubnisvorbehalts Weiter Anwendungsbereich des Erlaubnisvorbehalts 9

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1 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung I B. Der Verstoß gegen 32 KWG als Tatbestandmerkmal im Zivilrecht 7 I. Bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnisvorbehalt 7 1. Einführung des Erlaubnisvorbehalts 7 2. Weiter Anwendungsbereich des Erlaubnisvorbehalts 9 a) Erlaubnispflicht für Vorbereitungshandlungen 9 b) Weite Auslegung des Inlandsbegriffs 10 c) Erweiterung der erlaubnispflichtigen Geschäfte Die Erlaubnistatbestände 12 a) Einlagengeschäft 13 b) Kreditgeschäft 15 c) Anwendungsfall: Einlagen- und Kreditgeschäft in gesellschaftsrechtlichem Kontext 17 d) Finanzdienstleistungen gemäß 1 Abs. la S. 2 KWG Arten des Verstoßes gegen 32 Abs. 1 KWG 22 a) Einseitiger Verstoß gegen 32 Abs. 1 KWG 22 b) Beidseitiger Verstoß gegen 32 Abs. 1 KWG 23 II Normanknüpfung Abs. 1 KWG als Verbotsgesetz im Sinne von 134 BGB 25 a) Meinungsstand 26 aa) Literatur 26 bb) Rechtsprechung 28 b) Stellungnahme 30 aa) Tatbestandsvoraussetzungen von 134 BGB 31 i) Methodische Vorüberlegung 31 ii) Ermittlung des Verbotsgesetzcharakters durch Auslegung 33 (1) Wortlaut des 32 Abs. I KWG 34

2 (2) Historisch-teleologische Auslegung 35 (a) Regelungszweck des 32 Abs. 1 KWG 36 (b) Differenzierung nach einzelnen Erlaubnistatbeständen 40 (c) Unerlaubt betriebenes Depotgeschäft 42 (d) Unerlaubt betriebenes Finanzkommissionsgeschäft 43 (e) Unerlaubt angebotene Finanzdienstleistungen 44 (f) Gegenargument: Ordnungsnormcharakter 46 (g) Zwischenergebnis 47 (3) Systematik und Regelungszusammenhang 48 (a) Anordnung nach 37 Abs. 1 KWG 48 (b) Strafandrohung gemäß 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG 48 (c) Schutzzweck anderer KWG-Normen 50 (d) Verbotsgesetzqualität anderer KWG-Normen 51 (e) Zivilrechtliche Rechtsfolgenregelungen des KWG 52 (4) Ergebnis 53 bb) Rechtsfolge der partiellen Einordnung als Verbotsgesetz 54 i) Gesamtnichtigkeit als Regelfolge 54 ii) "Ein anderes" als Ausnahme 54 iii) Meinungsstand und Stellungnahme zu 32 KWG 57 (1) Einlagengeschäft 57 (2) Einlagen- und Kreditgeschäft in gesellschaftsrechtlichen Sachverhalten 60 (3) Andere Bankgeschäfte 61 (4) Finanzdienstleistungen 63 iv) Ergebnis Anwendbarkeit des 138 BGB Abs. 1 KWG als Schutzgesetz im Sinne von 823 Abs. 2 BGB 65 a) Meinungsstand 68

3 b) Stellungnahme zur Schutzgesetzqualifizierung 70 aa) Kriterien zur Schutzgesetzbestimmung 70 bb) Zusammenspiel der Methoden (Schutznormlehre) 70 cc) Sinn und Zweck 74 dd) Historie 76 ee) Regel ungszusammenhang 76 i) Strafbewehrung des Erlaubnisvorbehalts 77 ii)t Sonstiger Regelungszusammenhang 78 ff) Kontrollüberlegungen 79 i) Einfügung in das deliktsrechtliche Haftungssystem 79 ii) Haftungsfolgen 80 gg) Ergebnis 81 c) Handhabung der übrigen Tatbestandsmerkmale des 823 Abs. 2 BGB 82 aa) Verschuldenserfordernis 82 i) Rechtsprechung 83 ii) Stellungnahme 83 bb) Ersatzfähiger Schaden 83 i) Rechtsprechung 83 i i) Stell ungnahme 84 cc) Schadensursächlichkeit und Zurechnungszusammenhang 86 i) Rechtsprechung 86 ii) Stellungnahme 88 dd) Anwendungsfall: Handeln mit ausländischer Erlaubnis 91 ee) Um fang des Schadensersatzanspruchs 94 ff) Anspruchsgegner 94 d) Unterlassungsanspruch gemäß 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB 95 e) Ergebnis 98 III. Normausfüllung 98

4 1. Vertragslösungsrechte bei einem Verstoß gegen 32 Abs. I KWG 100 a) Kündigung aus wichtigem Grund 101 aa) Außerordentliches Kündigungsrecht des unerlaubt handelnden Betreibers 103 i) Wegen Verstoßes gegen 32 Abs. 1 KWG 103 (1) Rechtsprechung und Literatur 103 (2) Stellungnahme 104 ii) Wegen Erlasses einer Anordnung gemäß 37 Abs. 1 KWG 106 bb) Außerordentliches Kündigungsrecht des Vertragspartners des unerlaubt handelnden Betreibers 106 i) Wegen Verstoßes gegen 32 Abs. 1 KWG 107 (1) Einseitiger Verstoß 108 (2) Einvernehmlicher bzw. beidseitiger Verstoß 110 (3) Sonderfälle 110 (a) Nachträgliche Entstehung der Erlaubnispflicht 110 (b) Grenzüberschreitend handelnde im Ausland lizensierte Institute 111 (c) Geschäfte mit realwirtschaftlichem Hintergrund 111 ii) Wegen Verletzung von Vertragspflichten 112 cc) Ergebnis 113 b) Anfechtungsrechte 113 aa) bb) Anfechtungsrecht gemäß 119 Abs. 2 BGB wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaft 114 Anfechtungsrecht gemäß 123 BGB wegen arglistiger Täuschung 115 i) Täuschung durch aktives Tun 115 ii) Täuschung durch Unterlassen 116 cc) Ergebnis Weitere Sekundäransprüche 118

5 a) Vertragliche Schadensersatzansprüche 119 aa) Ansprüche aus culpa in contrahendo 119 (1) Prospekthaftung 121 (a) V oraussetzungen 121 (b) BGH-Rechtsprechung zur Göttinger Gruppe 122 (c) Rechtsprechung des KG Berlin 124 (d) Stellungnahme 125 (2) Individualvertragliche Haftung 125 bb) Mitverschulden des Vertragspartners 128 cc) Ergebnis 128 b) Deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche 128 aa) Haftung wegen sittenwidriger Schädigung gemäß 826 BGB 128 i) Rechtsprechung 129 ii) Stellungnahme 131 bb) 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 263 StGB 131 cc) Ergebnis Konkurrenzen Ergebnis 132 C. Privatrechtsgestaltung durch eine Anordnung genial) 37 Abs. I KYVG 133 I. Handlungsmöglichkeiten der BaFin Informelle Abstimmung im Vorfeld Vermeidung der Erlaubnispflicht 135 a) Freistellungsmöglichkeit 135 b) Vertragsgestaltung Einleitung von Ermittlungen Erlass von Untersagungs- und Abwicklungsanordnungen Bekanntmachung der Anordnung 138 II. Zivilrechtliche Wirkung der Anordnung nach (j 37 Abs. 1 S. 1 KWG 139

6 1. Privatrechtsgestaltung durch die Anordnung nach 37 Abs. 1 S. 1 KWG 139 a) Rechtsprechung und Literatur 139 b) Stellungnahme 142 aa) Die Figur des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts 143 bb) Merkmale und Typen privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte 144 cc) Stellungnahme 146 i) Wortlaut 147 ii) Adressatenkreis des 37 Abs. 1 S. 1 KWG 148 iii) Historisch-teleologische Auslegung 149 (1) Entwicklung der Vorschrift 150 (2) Tatsachengrundlage der Ermessensentscheidung 150 (3) Erforderlichkeit der Privatrechtsgestaltung zur Zweckerreichung 154 iv) Vergleich mit anderen Ermächtigungen zum Erlass privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte 155 (1) Ermächtigungsgrundlagen im KWG 155 (2) Ermächtigungsgrundlagen in anderen Gesetzen 157 v) Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 158 dd) Ergebnis Privatrechtsgestaltung durch Vermittlung zivilrechtlicher Normen Privatrechtsbeeinflussung durch die Anordnung nach 37 Abs. 1 S. 1 KWG Bindung der Zivilgerichte an die Untersagungs- und Abwicklungsanordnung Aussetzung des Verfahrens Ergebnis 163 D. Verhältnis von Bankaufsichtsrecht und Zivilrecht 163 I. Ausstrahlung des Bankaufsichtsrechts auf das Zivilrecht 163 II. Ergänzung des Bankaufsichtsrechts durch das Zivilrecht Zusätzliche Durchsetzungsmöglichkeit 165

7 2. Besonderheiten 166 a) Auseinanderfallen von Drittschutz und Individualschutz 166 b) Partieller Verbotsgesetzcharakter Auffangwirkung 167 III. Koordinationsschwierigkeiten Überdehnung des Pflichtenkreises der Aufsicht Überdehnung der Erlaubnistatbestände 169 E. Zusammenfassung der Ergebnisse 170 F. Literaturverzeichnis 172 G. Abkürzungsverzeichnis 192 C