Kammergericht. Beschluss. Geschäftsnummer: KartVerg 8/01. In dem Vergabenachprüfungsverfahren. der G. A. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer

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1 Kammergericht Beschluss Geschäftsnummer: KartVerg 8/01 In dem Vergabenachprüfungsverfahren der G. A. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer Antragstellerin und Beschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigte: CMS Hasche, Sigle, Eschenlohr, Peltzer, Schäfer, Markgrafenstraße 36, Berlin - g e g e n die H.-Universität Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin,

2 2 - Verfahrensbevollmächtigte: Anwaltskanzlei Dittert, Rechtsanwälte Katrin Dittert, Dietrich Schultz, Matthias Schmutzler, Christiane Feist, Heylstraße 33, Berlin - Beigeladene: B. GmbH - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Riko H. Bloeß, Erftstraße 1, Kerpen - hat der Vergabesenat des Kammergerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2001 durch die Richter am Kammergericht Gröning, Dr. Rejewski und Crass beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, - VK B 1-16/01 - vom 31. August 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antragsgegnerin untersagt wird, im Vergabeverfahren ÖL 01/01 den Auftrag zu vergeben, ohne die Angebote zuvor erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und des Vergabesenats gewertet zu haben. Auf die Anschlussbeschwerde wird festgestellt, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass die Antragsgegnerin den Teilumzug der Archiv- und Magazinbestände aus dem Gebäude Salzufer 14 im Freihändigen Verfahren vergeben und abgewickelt hat. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3 3 Gründe: A. Die H.-Universität zu Berlin (im Folgenden: Vergabestelle) plante, zwischen dem 2. Juli und 28. September 2001 umfangreiche Magazin - und Archivbestände von Büchern und Zeitschriften aus den Gebäuden Salzufer 14, Dorotheenstraße 27 und Auguststraße 90 zum neuen Landesarchiv Berlin am Eichborndamm sowie innerhalb des Gebäudekomplexes Dorotheenstraße 27 umzulagern. Ihre Kostenschätzung belief sich auf ,00 DM. Sie schrieb den Umzugstransport im offenen Verfahren nach der VOL/A unter der Bezeichnung ÖL 01/01 aus. Die Antragstellerin bewarb sich mit dem preisgünstigsten Angebot (? DM) und unter Einreichung zahlreicher Referenzen. Die Vergabestelle teilte ihr mit Schreiben vom 31. Mai 2001 mit, ihr Angebot sei in den Punkten 1. funktionale Leistungsbeschreibung, 2. Verpackungs- und Beladungstechnologie, 3. Haftpflichtversicherung, 4. Leitsystem für Signaturen, 5. Projektverantwortlicher, 6. Verpackungsökologie unvollständig und forderte die Antragstellerin auf, die Informationen nachzureichen, was diese umgehend tat. Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin alsdann gemäß 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A mit der Begründung aus, ihre Preiskalkulation sei nicht auskömmlich, der geplante Einsatz von Kräften und Mitteln stehe im Missverhältnis zur Umzugsmasse. Den Auftrag wollte die Vergabestelle an die Beigeladene vergeben, die mit? DM das preislich zweitgünstigste Angebot abgegeben hatte. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer des Landes Berlin die Vergabestelle mit bestandskräftigem Beschluss vom 10. Juli 2001 verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin in die Wertung aufzu nehmen und

4 4 die gesamte Wertungsphase unter Wertung aller eingegangenen Angebote zu wiederholen. Im Rahmen dieser erneuten Wertung schloss die Vergabestelle die Antragstellerin abermals aus, und zwar nunmehr mit der auf 25 Nr. 1 Abs. 2a VOL/A gestützten Begründung, ihre Angebotsunterlagen seien unvollständig gewesen. Der von der Antragstellerin dagegen gestellte Nachprüfungsantrag hatte erstinstanzlich wiederum Erfolg; mit Beschluss vom 31. August 2001 verpflichtete die Vergabekammer die Vergabestelle, die gesamte Wertungsphase unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer zu wiederholen. Nachdem das Mietverhältnis für die Räume im Gebäude Salzufer 14 gekündigt war, entschloss sich die Vergabestelle, den Teilumzug der dort gelagerten Bestände in einem Freihändigen Vergabeverfahren gesondert zu vergeben, und forderte drei Unternehmen, zu denen die Antragstellerin nicht gehörte, am 3. September 2001 auf, bis zum gleichen Tage 14 Uhr entsprechende Angebote einzureichen. Der Auftrag wurde an die Beigeladene vergeben und ist inzwischen abgewickelt. Mit ihrer sofortigen Beschwerde beantragt die Antragsgegnerin, den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom 31. August 2001 aufzuheben und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären.

5 5 Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist, soweit der Auftrag ÖL 01/01 inzwischen abgewickelt worden ist. B. Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. I. Der Senat hat von Amts wegen geprüft, ob die Vergabekammer die Frist des 113 Abs. 1 GWB nicht eingehalten und das Auswirkungen auf die Begründetheit des Rechtsmittels haben könnte. Das ist jedoch zu verneinen. Allerdings lässt sich die Einhaltung der Entscheidungsfrist des 113 Abs. 1 GWB durch die Kammer nicht sicher beurteilen. Nach dieser Bestimmung trifft und begründet sie ihre Entscheidung innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Nachprüfungsantrags (hier: am 1. August 2001). Diese Frist lief mit dem 5. September 2001 ab (zur Fristberechnung vgl. Beck'scher VOB/A - Kommentar 116 Rn. 39). Die Vergabekammer hat zwar am 31. August 2001 einen von allen Mitgliedern unterschriebenen Beschluss gefasst. Dieser en thielt jedoch nur den Tenor der am 7. September 2001 zugestellten Entsche idung, nicht aber die - für die Frist maßgebliche - Begründung. Die Vergabekammer sollte im Interesse der Rechtsklarheit künftig dafür Sorge tragen, dass in ihren Akten dokumentiert ist, wann die begründete und unterschriebene Entscheidung vorgelegen hat (zu den in Betracht kommenden Modalitäten vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22. Januar Verg 24/00, Vergaberecht 2001, 154, 156). Der Senat brauchte im vorliegenden Fall allerdings keine diesbezüglichen Feststellungen zu treffen, weil selbst die verspätete Entscheidung nicht einem nichtigen Verwaltungsakt mit der Folge gleichzusetzen wäre, dass der

6 6 Nachprüfungsantrag wegen Überschreitung der Entscheidungsfrist als abgelehnt gilt ( 116 Abs. 2 GWB). Mit dieser Ablehnungsfiktion des 116 Abs. 2 GWB wollte der Gesetzgeber nur für die Antragstellerseite die Möglichkeit schaffen, sich beschleunigt gegen eine etwaige Untätigkeit der Vergabekammer effektiv zur Wehr zu setzen. Die Fiktion der Ablehnung geht aber nicht so weit, dass die bis Fristablauf unterbliebene Entscheidung einem existierenden Verwaltungsakt gleichgesetzt werden müsste, zu dem sich ein zweiter, nämlich die verspätete Entscheidung, in Widerspruch stellte und der deshalb als nichtig ( 44 Abs. 1 VwVfG) anzusehen wäre. Im Übrigen wäre auf die Entscheidungen der Vergabekammern nach 114 Abs. 1 GWB 44 VwVfG nicht anwendbar. Dagegen spricht ihr Urteilscharakter. Wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn ein Antragsteller nach Fristablauf, aber vor der verspätet ergangenen Entscheidung bereits sofortige Beschwerde eingelegt hat, kann hier offen bleiben, weil ein solcher Fall nicht vorliegt. II. Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass der Ausschluss der Antragstellerin nicht rechtmäßig war. Eine Auftragsvergabe im laufenden Vergabeverfahren ohne erneute, das Angebot der Antragstellerin einbeziehende Wertung wäre vergaberechtswidrig.

7 7 1. Die Vergabestelle hat ihre Ausschlussentscheidung damit begründet, dem Angebot der Antragstellerin seien 11 in den Verdingungsunterlagen geforderte Unterlagen nicht beigefügt gewesen. Zu den fehlenden Unterlagen hat sie auch die oben unter A. unter den Nrn. 1 bis 5 genannten gezählt, die die Antragstellerin am 31. Mai 2001 auf Anforderung der Vergabestelle eingereicht hatte. Daneben hätten noch gefehlt: eine Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens, Angaben über die beschäftigten Mitarbeiter, aufgegliedert nach Berufsgruppen, Angaben über die dem Unternehmen zur Verfügung stehen den und zum Einsatz kommenden technologischen Hilfsmittel, eine Bescheinigung des Finanzamtes zur Zahlung von Steuern, Nachweise zur Zahlung von Beiträgen zu den Krankenkassen und Berufsgenossenschaften sowie die Gewerbeanmeldung, ggf. Handelsregisterauszug. Die Vergabestelle hat sich auf den Standpunkt gestellt, nachdem die Vergabekammer ihr eine Neuwertung der Angebote aufgegeben habe, hätte sie auch die ihr vorliegenden, nachgereichten Unterlagen nicht verwerten dürfen. Eine Berücksichtigung dieser nach Ablauf der Angebotsfrist nachgeforderten Unterlagen hätte zu einer Verzerrung des Wettbewerbs geführt. Zwar liege es im Ermessen der Vergabestelle, fehlende Unterlagen nachzufordern. Im Vergleich zu den übrigen Bietern sei das Angebot der Antragstellerin aber in einem so signifikanten Maß unvollständig gewesen, dass das spätere Einholen der benötigten Unterlagen sich wettbewerbsverzerrend ausgewirkt hätte. Im Übrigen hätten auch die nachgereichten Unterlagen keinen Aufschluss insbesondere über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin zugelassen. 2. Mit diesen Erwägungen durfte die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin nicht von der Wertung ausschließen. Nach 97 Abs. 7 GWB haben die Bieter Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das

8 8 Vergabeverfahren. Dazu gehören nicht nur die in 97 Abs. 1 bis 5 GWB sowie die in der VgV und den Verdingungsordnungen ausdrücklich enthaltenen bieterschützenden Regelungen. Dazu gehören auch ganz allgemeine von der Verwaltung zu beachtende Grundsätze wie das aus dem Gebot von Treu und Glauben herzuleitende Prinzip, sich nicht in Widerspruch zu eigenem vorangegangen rechtserheblichen Tun zu setzen, das Gebot der Verfahrensfairness. Auch verwaltungsrechtliche Grundgedanken wie der der Regelung in 51 VwVfG zu Grunde liegende Grundsatz, dass rechtmäßige begünstigende Maßnahmen nicht ohne weiteres widerrufen werden können, und der der Selbstbindung der Verwaltung sind stets zu beachten. Hiernach durfte die Vergabestelle die auf ihre eigene Anforderung nachgereichten Unterlagen nicht so behandeln, als wären sie gar nicht eingereicht. Die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer, die zu Gunsten der Antragstellerin eine neue Wertung der Angebote angeordnet hatt e, war unter keinen Umständen so zu verstehen, dass diese Unterlagen ausgeklammert werden sollten, auch wenn sie innerhalb der aufgehobenen Angebotswertung nachgefordert worden waren. Dass die Kammer angeordnet hat, diese Wertungsphase unter Wertung aller eingegangenen Angebote zu wiederholen, konnte die Vergabestelle bei unvoreingenommener Betrachtung nicht als Rechtfertigung dafür betrachten, die vorhandenen Unterlagen als nicht vorhanden zu behandeln. Die Vergabestelle bleibt daran gebunden, dass sie diese Unterlagen nachträglich angefordert hat, zumal sie, was den Grun dsatz der Gleichbehandlung ( 97 Abs. 2 GWB) berührt, auch von der Beigeladenen Unterlagen nachgefordert hatte. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin nach alledem zu Unrecht ausgeschlossen. Die vorgenommene Wertung ist mit so erheblichen Mängeln behaftet, dass sich eine Vergabe des Auftrags ohne erneute Wertung verbietet. 3. Diese neuerliche Wertung lässt sich auch nicht deshalb vermeiden, weil die nachgereichten Unterlagen, wie die Antragsgegnerin in dem Ausschlussschreiben gemeint hat, keinen Aufschluss auf die wirtschaftliche und

9 9 finanzielle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zuließen. Diese Begründung ist zum einen genauso formelhaft, inhaltsleer und nicht nachvollzie hbar, wie das in diesem Schreiben von der Vergabestelle ebenfalls angeführte Argument der Wettbewerbsverzerrung. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Vergabestelle sich am 31. Mai 2001 darauf beschränkt hatte, Unterlagen zu 6 bestimmten Gesichtspunkten nachzufordern. Sie konnte und kann den Ausschluss ohne Verletzung des Gebots der Transparenz und Verfahrensfairness nicht ohne weiteres damit begründen, dass die eingereichten Unterlagen unzureichend waren und andere, die sie derzeit aber nicht nachgefordert hatte, weiter fehlen. Da die Antragstellerin noch fehlende Unterlagen inzwischen zumindest im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, wird die Antragsgegnerin auch diese bei ihrer erneuten Wertung zu berücksichtigen haben. 4. Die Vergabestelle kann sich für die Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses auch nicht auf die im Nachprüfungsverfahren nachgeschobene Begründung stützen, das Angebot der Antragstellerin sei nicht rechtmäßig unterschrieben, weil es allein von ihrem Prokuristen Schnittker unterzeichnet worden ist. Allerdings ergibt sich die rechtliche Verbindlichkeit des Angebots nicht, wie die Vergabekammer meint, aus 50 HGB. Nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen vertritt Prokurist Schnittker die Gesellschaft in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer. Eine solche Erteilung der Prokura ist nach 48 HGB zulässig und stellt keine unwirksame Beschränkung der Prokura i. S. v. 50 HGB dar. Bei der Frage, ob ein im Sinne der 145 ff. BGB verbindliches Angebot vorliegt, sind jedoch die Fragen der bürgerlichrechtlichen Wirksamkeit und des durch die Handelsregistereintragung begründeten Rechtsscheins auseinander zu halten. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Geschäftsführer den Prokuristen zur Angebotsabgabe bevollmächtigt hatten. Deshalb lag bei Eröffnung ein verbindliches Angebot der Antragstellerin vor. Da die Unterschrift nicht mit der Handelsregistereintragung übereinstimmte,

10 10 hätte die Antragstellerin sich, wenn der Prokurist vollmachtlos gehandelt und auch nicht die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorgelegen hätten, zwar in der Tat von dem Angebot lösen können. Sie hat dies jedoch nicht getan, sondern sogar daran festgehalten, als ihr durch die erste Ausschlussentscheidung klar geworden sein musste, dass ihr Angebot deutlich günstiger war, als das der Konkurrenten. Vielmehr will die Antrag sgegnerin sich auf den Rechtsschein der Registereintragung berufen, um sich vom Angebot der ihr ersichtlich unerwünschten Antragstellerin lösen zu kö nnen. Das ist jedoch nicht Sinn und Zweck der Rechtsscheinwirkung von Handelsregistereintragungen. In formeller Hinsicht bemerkt der Senat, dass der öffentliche Auftraggeber gehalten ist, eventuelle Zweifel an der Rechtsverbindlichkeit der Unterschrift zunächst durch Nachfrage zu beseitigen (vgl. Beck scher VOB/A-Kommentar/Prieß 21 Rn. 13 f.). Das gilt jedenfalls bei einem Vergabeverfahren nach der VOL/A, weil bei der Eröffnung der Angebote keine Bieter zugelassen sind und sie deshalb die nachträgliche Frage nach der Rechtsverbindlichkeit der Unterschrift nicht mit taktischen Überlegungen dazu verknüpfen können, ob sie am Angebot festhalten wollen. III. Nachdem der Auftrag unter Verletzung des Zuschlagsverbots teilweise vergeben worden ist, wie der Senat im Verfahren KartVerg 10/01 festgestellt hat, war auf den zulässigerweise im Wege der Anschlussbeschwerde gestellten Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass diese in ihrem Recht auf Einhaltung des Zuschlagsverbots durch den öffentlichen Auftraggeber verletzt ist. IV. Für das erneute Verfahren bemerkt der Senat: Nachdem bereits zweimal in das Vergabeverfahren eingegriffen werden musste, weil die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der dafür geltenden Bestimmungen durch Verstöße gegen grundlegende Verfahrensprinzipien verletzt worden ist, hält der Senat es für angezeigt, dass

11 11 die Wertung von anderen Mitarbeitern der Vergabestelle vorgenommen wird, weil hinsichtlich der bisher damit befassten die Gefahr der Voreingenommenheit nicht mehr von der Hand zu we isen ist. Sollte die Vergabestelle sich erneut der Frage der mangelnden Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin zuwenden, wird sie die sich aus der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. November 2000 (wistra 2001, 103) ergebenden Grundsätze zu berücksichtigen haben. Voraussetzung für einen Angebotsausschluss ist danach nicht nur ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung, sondern es muss darüber hinaus zu erwarten sein, dass der Auftragnehmer wegen die ses Missverhältnisses in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag deshalb nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführen kann. Dagegen besteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch so genannte Unter -Kosten-Preise zu akzeptieren, sofern der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig leisten kann. Sollte die Vergabestelle gezwungen sein, die Ausschreibung aufzuheben, weil die Kalkulationsgrundlagen für die eingereichten Angebote durch die Teilvergabe entfallen sind und auch der Bieter mit dem bisher wirtschaftlichsten Angebot nicht bereit ist, den Auftrag zu proportional herabgesetzten Preisen auszuführen, wird der neue Auftrag ebenfalls nach dem 2. Abschnitt der VOL/A gemeinschaftsweit auszuschreiben sein, auch wenn der Schwellenwert hinsichtlich des Rests nicht mehr erreicht ist. Die Vergabestelle darf sich dem Wettbewerb nicht dadurch entziehen und die Voraussetzungen für eine wen iger wettbewerbsintensive Vergabe schaffen, dass sie den Auftrag teilweise abgewickelt hat. Die Vergabestelle wird schließlich dem Hinweis der Vergabekammer nachzugehen haben, dass u. a. die Beigeladene ihrem Angebot eigene Geschäftsbedingungen beigefügt hat, und zu prüfen haben, ob darin eine Abweichung von den Vergabeunterlagen liegen könnte.

12 12 Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Dr. Rejewski Crass Gröning