HANDOUT DAS DPR-PRÜFVERFAHREN. Worauf Aufsichtsräte achten sollten ZUSAMMENFASSUNG. Markus Sendel-Müller und Marion Weckes

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1 HANDOUT Aufsichtsrätekonferenz 2018 DAS DPR-PRÜFVERFAHREN Worauf Aufsichtsräte achten sollten Markus Sendel-Müller und Marion Weckes ZUSAMMENFASSUNG Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sehen sich zunehmend komplexer werdenden Fragestellungen gegenüber. Insbesondere im Bereich des Jahresabschlusses und damit der externen herrscht bei der Anwendung von internationalen snormen (IFRS) eine rege Dynamik. In diesem Zusammenhang ist es für Aufsichtsräte von hoher Bedeutung, sich mit anderen Stellen über die auszutauschen und neben den Vorstandsberichten als Informationsquelle zu nutzen. In erster Linie dient hierzu der regelmäßige Austausch mit dem Abschlussprüfer z. B. über den Prüfungsausschuss, wie es der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) thematisiert. Zum Zusammenspiel zwischen Aufsichtsrat und der Deutschen Prüfstelle für (DPR) finden sich jedoch keine Hinweise, weder im DCGK noch im Aktiengesetz. Große börsennotierte werden jedoch regelmäßig alle vier bis fünf Jahre stichprobenartig von der DPR geprüft; kleinere alle acht bis zehn Jahre. Welche Rechte und Pflichten hat dabei der jeweilige Aufsichtsrat? Diese Frage nehmen wir zum Anlass, die Arbeitsweise der DPR zu skizzieren, die Verantwortlichkeit des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes aufzuzeigen und Fragemöglichkeiten vorzuschlagen.

2 INHALT 1 Enforcement in Deutschland 2 2 Das DPR-Prüfverfahren im Überblick 3 3 Drei Fragen an Dr. Robert Braun 4 4 Fazit 5 5 Checkliste 5 1 ENFORCEMENT IN DEUTSCHLAND Der Begriff Enforcement bezeichnet die Überwachung und Durchsetzung einer normenkonformen Anwendung der svorschriften durch unabhängige, außerhalb des s stehende Stellen. 1 In Deutschland existiert ein durch drei Säulen getragenes Überwachungssystem für kapitalmarktorientierte. Neben dem Aufsichtsrat und dem Abschlussprüfer existiert eine dritte Instanz: die Deutsche Prüfstelle für e. V. (DPR) sowie die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). 2 Wann wird die DPR tätig? Als jüngste Säule des Enforcements nahm die DPR im Jahr 2005 ihre Tätigkeit auf. 3 Hinsichtlich ihres Tätigwerdens ist bei der DPR zwischen einer reaktiven und einer präventiven Kontrolle zu unterscheiden: Reaktiv nimmt die DPR immer dann Prüfungshandlungen auf, wenn konkrete Anhaltspunkte für sverstöße vorliegen (Anlassprüfung) oder auf Verlangen der BaFin, wenn dieser Anhaltspunkte zu Verstößen gegen svorschriften vorliegen (Verlangensprüfung). In den meisten Fällen wird die DPR jedoch präventiv auf Basis einer Stichprobenauswahl tätig (Stichprobenprüfung). 4 Die Abschlussprüfung durch den Wirtschaftsprüfer und das Prüfungsverfahren der DPR sind in ihrem Kern sehr ähnlich. Die DPR führt jedoch keine vollumfängliche Prüfung durch. Vielmehr fokussiert sie sich auf Einzelthemen, die dann allerdings tiefgehend hinterfragt werden. Es kann dabei durchaus zu einer Fehlerfeststellung durch die DPR in der eines s kommen, obwohl der Wirtschaftsprüfer ein uneingeschränktes Testat erteilt hat. 5 Damit die bereits während der Erstellung ihres Jahresabschlusses den DPR-Prüfungsschwerpunkten ihre Aufmerksamkeit schenken können, werden diese jedes Jahr zu Beginn der Jahresabschlusssaison veröffentlicht. Dabei werden regelmäßig sbereiche, die sich durch eine hohe Komplexität oder große Ermessenspielräume auszeichnen und daher eine höhere Fehleranfälligkeit aufweisen, als Prüfungsschwerpunkte benannt. Welche werden wie häufig durch die DPR geprüft? Das Enforcement durch die DPR richtet sich nach dem Herkunftsstaatsprinzip. Hiernach unterliegen der Überwachung von sabschlüssen nur, deren Wertpapiere zum Handel zugelassen sind und Deutschland als Herkunftsland haben. Damit werden zum einen auch deutsche, die Wertpapiere an einer ausländischen Börse emittiert haben, sowie zum anderen, deren Wertpapiere nicht an einem regulierten Markt gehandelt werden, mit in die Grundgesamtheit der zu prüfenden einbezogen. 6 Zum Stichtag unterliegen insgesamt 561 dem Enforcement in Deutschland. 7 Für die 160 der vier deutschen Leitindizes (Dax 30, MDAX, SDAX, TecDax) ergibt sich eine Prüfungsfrequenz von ca. vier bis fünf Jahren. Die übrigen werden in einem Rhythmus von ca. acht bis zehn Jahren stichprobenartig geprüft. Die DPR fordert dabei zur Durchführung ihrer Prüfung im Regelfall folgende Unterlagen an: den zuletzt festgestellten Jahresabschluss und Lagebericht 1 Vgl. Coenenberg / Haller / Schultze: Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 24. Aufl., Stuttgart 2016, S Vgl. Coenenberg / Haller / Schultze a. a. O., S Die gesetzlichen Regelungen für das Enforcement-Verfahren durch die DPR finden sich aufgespalten in den 342b e HGB und 37n u WpHG. 4 Vgl. Coenenberg / Haller / Schultze a. a. O., S Vgl. Beyhs / Kühne / Zülch: Abschlussprüfung und DPR- Verfahren Darstellung und Würdigung der Verfahrensunterschiede, in: Die Wirtschaftsprüfung, 12 / 2012, S Vgl. Coenenberg / Haller / Schultze a. a. O., S Eine entsprechende Liste aller in Deutschland dem Enforcement unterliegenden findet sich auf der Homepage der BaFin, vgl. Docs/Downloads/DE/Liste/dl_li_fis_enforcement.html [ ]. Aufsichtsrätekonferenz 2018 Seite 2

3 den zuletzt gebilligten 8 Konzernjahresabschluss und Konzernlagebericht den letzten Prüfungsbericht des Abschlussprüfers nach dem Abschlussstichtag veröffentlichte Zwischenberichte. Ist eine Interaktion zwischen DPR und Aufsichtsrat vorgesehen? Die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat ist ausdrücklich im Aktiengesetz und im Deutschen Corporate Governance Kodex gewünscht bzw. vorgeschrieben 9. Allerdings fehlen jegliche Hinweise, ob und inwiefern eine Zusammenarbeit zwischen DPR und Aufsichtsrat erfolgen soll / kann. Schlichtweg gibt es hierzu keine Vorschrift oder Empfehlung. Das HGB 10 nennt als Sparringspartner für die DPR stets nur die gesetzlichen Vertreter eines s, also den Vorstand bzw. die Geschäftsführung. 2 DAS DPR-PRÜFVERFAHREN IM ÜBERBLICK Der Kontrollmechanismus der DPR ist zweistufig ausgestaltet (siehe Abbildung 1). Auf der ersten Stufe führt die privatrechtlich organisierte DPR das Enforcement durch. Auf der zweiten Stufe kommt ergänzend die BaFin als staatliche Institution hinzu. Sie wird immer über das Prüfergebnis der DPR informiert. Bei einer Fehlerfeststellung durch die DPR erfolgt das anschließende Fehlerveröffentlichungsverfahren allerdings durch die BaFin. Letztere kann auch diejenigen sanktionieren, die sich einer freiwilligen Zusammenarbeit mit der DPR verweigern. Sollte es darüber hinaus zum Streitfall zwischen BaFin und geprüftem hinsichtlich eines Prüfungsergebnisses kommen, liegt die einzige juristische Zuständigkeit beim 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Abbildung 1 Das zweistufige Enforcement-System und die Rolle des Aufsichtsrates im laufenden Verfahren ERSTE STUFE (DPR) ZWEITE STUFE (BAFIN & OLG) PRÜFUNG DURCH DPR I. PRÜFUNGS-EINLEITUNG II. PRÜFUNGS-DURCHFÜHRUNG verweigert Mitarbeit Keine fehlerhafte III. PRÜFUNGSABSCHLUSS Fehlerhafte Keine fehlerhafte Mitteilung an BaFin PRÜFUNG DURCH BAFIN Fehlerveröffentlichungsverfahren BaFin Fehlerhafte akzeptiert Fehlerfeststellung nicht akzeptiert Fehlerfeststellung nicht akzeptiert Fehlerfeststellung OLG FRANKFURT AM MAIN Quelle: DPR 2018 I.M.U Der Konzernabschluss erfüllt lediglich eine Informationsfunktion und bedarf folgerichtig auch keiner Feststellung durch den Vorstand und den Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung oder Gesellschafterversammlung. Vielmehr ist bereits die Vorlage des Konzernabschluss an das jeweilige Gremium als ausreichend anzusehen. Vgl. Coenenberg / Haller / Schultze a. a. O., S Vgl. 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, 171 Abs.1 Satz 2+3 AktG sowie Ziffer 5.3.2, , 7.2. und insbesondere des DCGK. 10 Vgl. 342b Abs.4 Satz1 HGB. Aufsichtsrätekonferenz 2018 Seite 3

4 (OLG) Frankfurt am Main. 11 In der Vergangenheit waren jedoch nur sehr wenige Gerichtsverfahren zum Enforcement-Verfahren anhängig. Es handelte sich dabei überwiegend um grundsätzliche Rechtsfragen zum eigentlichen Verfahren. 12 Im Regelfall, also bei uneingeschränktem Mitwirken des zu prüfenden s, wird das Prüfungsverfahren ausschließlich auf der ersten Stufe abgewickelt. Die zweistufige Prüfungskonzeption aus privatrechtlicher und öffentlicher Institution konnte sich bislang nur in Deutschland und Österreich durchsetzen. In den übrigen EU-Mitgliedstaaten wird das Enforcement alleine durch staatliche Aufsichtsbehörden umgesetzt. Wo kann der Aufsichtsrat intervenieren? Innerhalb des zweistufigen Verfahrens besteht an vier Stellen (vgl. Abbildung 1) eine Interventionsmöglichkeit für den Aufsichtsrat: a) innerhalb der ersten Stufe, wenn das, also der Vorstand, die Mitwirkung am DPR-Prüfverfahren verweigert oder b) die Fehlerfeststellung nicht akzeptiert c) innerhalb der zweiten Stufe, wenn auch hier die Fehlerfeststellung durch die BaFin vom Vorstand nicht akzeptiert und zur Klärung an das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main übergeben wird d) bei Veröffentlichung des Fehlers durch die BaFin im elektronischen Bundesanzeiger. In allen Fällen verfügt der Aufsichtsrat über Informations- und Beratungsrechte. Diese sollte er nutzen, um Schaden vom abzuwehren zum einen, weil eine fehlende Zusammenarbeit seitens des Vorstandes mit den Prüfstellen nach 342e HGB auch mit Bußgeld geahndet werden kann; zum anderen, weil Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat im Zusammenhang mit der begründen, den zuständigen Behörden durch die DPR bzw. BaFin angezeigt werden ( 342b Abs. 8 HBG). 3 DREI FRAGEN AN DR. ROBERT BRAUN, MITGLIED DER DEUTSCHEN PRÜFSTELLE FÜR RECHNUNGSLEGUNG DPR E. V. I. M.U.: Während die Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat bereits heute als weitgehend standardisiert anzusehen ist, erscheint der Austausch zwischen DPR und Aufsichtsratsgremien noch am Anfang zu stehen. Wie sollte aus Sicht der DPR die Zusammenarbeit zwischen DPR und Aufsichtsratsgremien erfolgen? 11 Vgl. Bockmann: Internationale Koordinierung nationaler Enforcement-Aktivitäten, Wiesbaden 2012, S Vgl. Paul: Enforcement der kapitalmarktorientierter aus Sicht der Rechtsprechung, in: Die Wirtschaftsprüfung, 1 / 2011, S. 15 f. Robert Braun: Derzeit beinhalten die 342b Abs. 4 in Verbindung mit 342c HGB welche den Informationsaustausch zwischen DPR und dem zu prüfenden sowie die Verschwiegenheitspflichten der DPR regeln keine Regelungen hinsichtlich einer direkten Interaktion von Aufsichtsrat und Prüfstelle im konkreten Prüfverfahren. Somit ist der direkte Kontakt zwischen Prüfstelle und Aufsichtsrat im laufenden Enforcement-Verfahren nur in Abstimmung mit dem Vorstand der zu prüfenden Gesellschaft möglich; dies geschieht eher selten. Im Rahmen ihrer Präventivfunktion sensibilisiert die DPR für potenzielle Fehlerquellen sowie gegebenenfalls vorhandenes Verbesserungspotenzial durch allgemeine präventive Maßnahmen wie beispielsweise Workshops mit Aufsichtsräten, bei denen auch kritische Sachverhalte aus abgelaufenen Prüfverfahren anonymisiert zur Diskussion gestellt werden. I. M.U.: Die Aufsichtsratsunterlagen variieren je nach Branche und Größe des s zum Teil in erheblichem Maße. Dies betrifft auch die Berichterstattung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat zu DPR-Verfahren. Wenn Sie Aufsichtsrat wären: Welchen Umfang und welche Inhalte sollte die Ihnen präsentierte Berichterstattung über das DPR-Verfahren seitens des Vorstands haben? Robert Braun: Allgemein gültig ist diese Frage nur schwer zu beantworten. Grundsätzlich ist hierbei zu unterscheiden, zu welchem Zeitpunkt vor, während oder nach einem Prüfverfahren das Informationsbedürfnis des Aufsichtsrats besteht. Eine zielführende Berichterstattung durch den Vorstand bzw. Abschlussprüfer sollte insbesondere folgende Fragestellungen beantworten: Vor einer DPR-Prüfung: Welche Relevanz haben die DPR-Prüfungsschwerpunkte für den aktuellen Abschluss? Falls eine Relevanz gegeben ist: Liegt eine angemessene Dokumentation zu den von der DPR adressierten Prüfungsschwerpunkten vor? Sind die DPR-Prüfungsschwerpunkte Key Audit Matters in der Prüfung des aktuellen Abschlusses und / oder Thema für die Arbeit der internen Revision? Gibt es aktuelle Fehlerbekanntmachungen anderer, die von Relevanz sein könnten? Hat der Abschlussprüfer kritische Sachverhalte mit Relevanz für das in noch laufenden anderen Enforcement-Verfahren identifiziert? Gibt es komplexe und spezifische Bilanzierungsthemen mit hohen Unsicherheiten? Falls ja: Sollte eine fallbezogene Voranfrage an die DPR gesandt werden? Wie beurteilt der Abschlussprüfer die Ausübung der Ermessensspielräume und die Plausibilität der Annahmen durch den Vorstand, beispielsweise beim Goodwill-Impairment-Test oder bei Aufsichtsrätekonferenz 2018 Seite 4

5 der Aktivierung aktiver latenter Steuern auf Verlustvorträge? latenter Steuern sowie die Bilanzierung von Finanzinstrumenten zu nennen. Während einer DPR-Prüfung und bei drohender Fehlerfeststellung, also vor finaler Entscheidung der zuständigen Kammer der DPR: Wurde das Thema im Rahmen des Prüfungsberichts und in der Bilanzsitzung als kritisch präsentiert? Wenn ja: Gibt es eine tragfähige Argumentation für die gewählte Bilanzierung? Können die Argumente der DPR mit eigenen Mitteln widerlegt werden? Wenn nein: Sollte gegebenenfalls ein geeigneter, unabhängiger Gutachter beauftragt werden? Während einer DPR-Prüfung und nach Entscheidung der zuständigen Kammer der DPR, dass die fehlerhaft ist: Sollte der Fehlerfeststellung der DPR widersprochen werden? Oder sollte zugestimmt werden? Bei Nichtzustimmung: Welche neue Strategien und Argumente bestehen für das BaFin-Prüfverfahren? Nach einer DPR-Prüfung: Inwieweit erlaubt das DPR-Prüfverfahren Rückschlüsse auf die Qualität der regulären Finanzberichterstattung? das interne Kontrollsystem? die Qualität der Abschlussprüfung? Verbesserungspotenziale? Warum wurden Prüffelder von der DPR adressiert? Welche Auswirkungen haben Fehlerfeststellungen bzw. erteilte Hinweise auf die zukünftige Finanzberichterstattung? Gab es Empfehlungen und / oder Anregungen für die zukünftige Finanzberichterstattung? I. M.U.: Die vielfachen Gesetzesinitiativen in den vergangenen Jahren in Deutschland sowie die hohe Änderungsdynamik der IFRS stellen permanente Herausforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsräten dar. Welche Bilanzierungssachverhalte sollten Ihrer Meinung nach stets im besonderen Fokus von Aufsichtsräten stehen? Robert Braun: Hier ist ebenfalls nur schwierig eine generelle Aussage zu treffen. Grundsätzlich sollten Aufsichtsräte stark risikobehaftete Bilanzierungssacherhalte sowie Sachverhalte, deren Auswirkungen von großer Tragweite für das sind, enger beobachten. Zudem sind auch Bilanzierungssachverhalte, die ein hohes Maß an Ermessen erfordern, von Interesse. Je nach Branche, Größe, Ertragskraft usw. eines s sind hier ganz unterschiedliche Sachverhalte denkbar. Einen ersten Anhaltpunkt können die Bilanzierungsthemen geben, bei denen es überproportional häufig zu Fehlerfeststellungen in einem DPR-Prüfverfahren kommt. Beispielsweise sind hier der Goodwill-Impairment-Test, die Aktivierung 4 FAZIT Es gibt keine gesetzlich definierten direkten Schnittstellen zwischen der Deutschen Prüfstelle für und dem Aufsichtsrat eines s, das sich im Prüfverfahren befindet. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex beschreibt keine Zusammenarbeit. Dennoch verfügt der Aufsichtsrat über weitreichende Informationsrechte innerhalb eines DPR-Prüfverfahrens, auch wenn keine direkte Austauschmöglichkeit zwischen DPR und dem Aufsichtsratsgremium besteht. Erster Ansprechpartner der DPR ist der Vorstand. Dieser muss allerdings dem Gremium bzw. dem Prüfungsausschuss vollumfänglich berichten. Der Aufsichtsrat nimmt er sein Informationsrecht aktiv wahr trägt damit zu einer weiteren Verbesserung der Qualität der in Deutschland bei. Parallel bietet sich hier ein interessanter Ansatzpunkt zur Effizienzsteigerung der Aufsichtsratstätigkeit. 5 CHECKLISTE Mögliche Einstiegsfragen für ein (neues) Aufsichtsratsmitglied: Gehört unser zu den von der DPR zu prüfenden? Wenn ja: Wann erfolgte die letzte Prüfung? Wie viele Fragerunden seitens der DPR fanden statt? Erfolgte eine Anhörung seitens der DPR? Wie war das Prüfungsergebnis? Wurden im Rahmen der Prüfung Verbesserungspotenziale für die zukünftige Berichterstattung identifiziert und umgesetzt? Wurde im Prüfungsausschuss / Aufsichtsrat über die Prüfung berichtet? Wie detailliert wurde berichtet? Wann erfolgt voraussichtlich die nächste Prüfung? Sind die Prüfungsschwerpunkte bei der (externen) der DPR berücksichtigt? Weitere Fragen können ergänzend gestellt werden. Hier bieten sich die Fragen aus dem Interview mit Dr. Robert Braun an (vgl. Kapitel 3). Aufsichtsrätekonferenz 2018 Seite 5

6 AUTOREN Markus Sendel-Müller Diplom-Kaufmann, Mitarbeiter beim Rechnungshof des Saarlandes, Saarbrücken Interviewpartner: Dr. Robert Braun Deutsche Prüfstelle für e. V., Berlin Marion Weckes Diplom-Volkswirtin, Leiterin des Referates Börsennotierte und Corporate Governance am I.M.U. Institut für Mitbestimmung und sführung der Hans-Böckler-Stiftung, Düsseldorf IMPRESSUM Herausgeber Institut für Mitbestimmung und sführung (I.M.U.) der Hans-Böckler-Stiftung Hans-Böckler-Straße 39, Düsseldorf Telefon +49 (211) Redaktion Marion Weckes, Referat Börsennotierte und Corporate Governance, Hans-Böckler-Stiftung, Telefon: +49 (211) Pressekontakt: Rainer Jung, +49 (211) Satz: Yuko Stier