Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 4 U 61/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht 2 O 368/04 Landgericht Cottbus Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit des Herrn T... H..., Beklagten und Berufungsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... g e g e n 1. die... AG, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... Klägerin und Berufungsbeklagte, 2. Rechtsanwalt... als Insolvenzverwalter über das Vermögen der... GmbH, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... Streithelfer der Klägerin,

2 2 hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. August 2005 durch die Richterin am Oberlandesgericht... als Einzelrichterin für R e c h t erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgericht Cottbus vom 14. Februar 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer am 20. Februar 2002 übernommenen Bürgschaft in Anspruch. Gegenstand der - selbstschuldnerischen - Bürgschaft ist eine gegen die... GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte seinerzeit war, titulierte Hauptforderung i.h.v ,68 nebst Zinsen sowie die "im Verfahren vor dem Landgericht Berlin O 166/01- und darauffolgenden Vollstreckungsverfahren anfallenden Gebühren und Zinsen". In der Folgezeit leistete die... GmbH bis auf einen Restbetrag von 3.014,48 den titulierten Betrag nebst angefallener Zinsen, u.a. zahlte sie am 12. März ,00 und am 5. Juli 2002 weitere 7.050,63. Diese Beträge, die die Klägerin nach Erklärung der Insolvenzanfechtung durch den Streithelfer zurückgewährt hatte, macht sie klageerweiternd neben der offenen Restforderung von 3.014,48 gegen den Beklagten geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen ( 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO):

3 3 Rechtsvorgängerin der Klägerin war die R... GmbH, die mit Eintragung im Handelsregister am 12. Dezember 2004 durch formwandelnde Fusion auf ihre Rechtsnachfolgerin, die Klägerin, verschmolzen wurde. Soweit im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils von Handlungen der Klägerin vor diesem Zeitpunkt die Rede ist, handelt es sich um solche der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Auf Grund des Urteils vom 23. Januar 2002 des Landgerichts Berlin (Az. 105 O 166/01) erwirkte die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 4. Februar 2002 ein vorläufiges Zahlungsverbot betreffend die Kontoverbindung der Gemeinschuldnerin bei der... sowie im Februar 2002 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Unter dem 4. Juli 2002 forderte die Gemeinschuldnerin die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf, den Forderungsausgleich im Hinblick auf die verbürgte Hauptforderung zu bestätigen;. diese reagierte jedoch nicht. Das Landgericht Cottbus hat ein vom Amtsgericht Senftenberg gegen den Beklagten erlassenes Versäumnisurteil aufrechterhalten und der Klageerweiterung in vollem Umfang stattgegeben. Der Anspruch stütze sich auf die 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe. Im Hinblick auf den offenen Restbetrag von 3.014,48 habe der Beklagte keine konkreten Einwendungen erhoben, obgleich er hierzu als ehemaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen sei. Die Zahlung der 2.000,00 sei wirksam gemäß 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten. Zum Zeitpunkt der Zahlung sei die Gemeinschuldnerin nach den Ausführungen des Streithelfers, denen der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten sei, zahlungsunfähig gewesen. Die Zahlung der 7.050,63 sei nach Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt und wirksam gemäß 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO durch den Streithelfer angefochten worden. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Er hält seine Inanspruchnahme in Höhe von 3.014,48 für treuwidrig, da die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf sein Schreiben vom 4. Juli 2002 nicht reagiert habe. Hätte diese die Zahlungsrückstände mitgeteilt, hätte die Gemeinschuldnerin unverzüglich gezahlt; so sei ihm die Möglichkeit genommen worden, seine Rechte aus den 774, 775 BGB wahrzunehmen.

4 4 Im Übrigen fehle es an einer wirksamen Anfechtung, denn diese sei nicht - wie erforderlich - durch Klageerhebung erfolgt. Jedenfalls sei die Inanspruchnahme treuwidrig, da sich die Gemeinschuldnerin nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, sondern das Geld zurückgezahlt habe. Auch habe kein Anfechtungstatbestand vorgelegen. 131 InsO sei nicht einschlägig, eine Inkongruenz liege nicht vor. Die Zahlungen seien nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sondern freiwillig erfolgt. Auch habe keine Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorgestanden, was daraus deutlich werde, dass im Zeitraum vom 12. März 2002 bis zum 2. Juli 2002 überhaupt keine Zahlung erfolgt sei, ohne dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin vollstreckt oder eine Vollstreckung angekündigt habe. Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Klägerin und der Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen mit näheren Ausführungen das erstinstanzliche Urteil. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Landgericht ist zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Anspruch aus 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt ,11 gegen den Beklagten zusteht. a) Die Klägerin kann den Beklagten wegen der unstreitig offenen titulierten Forderung von 3.014,48 aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen. Der Einwand der Treuwidrigkeit greift nicht durch.

5 5 Ein Vertrauenstatbestand ist nicht bereits wegen der fehlenden Reaktion der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf die Aufforderung vom 4. Juli 2002 um Bestätigung, dass die Verbindlichkeiten ausgeglichen seien, entstanden, denn das bloße Nichtstun begründet grundsätzlich kein Vertrauen dahingehend, nicht in Anspruch genommen zu werden. Der Beklagte konnte aber auch deshalb nicht davon ausgehen, nicht mehr aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden, weil die von der späteren Gemeinschuldnerin bis zum 4. Juli 2002 beglichenen Beträge lediglich insgesamt ,63 betrugen, also unzweifelhaft nicht einmal der vom Landgericht Berlin ausgeurteilte Betrag erreicht war. Darüber hinaus war dem Beklagten als Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin auch bekannt, dass Verfahrenskosten in Höhe von 1.438,93 entstanden waren, denn der entsprechende Kostenfestsetzungsbeschluss wurde letzterer zugestellt, und der Beklagte wußte, dass aufgrund des erwirkten vorläufigen Zahlungsverbotes sowie des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses Vollstreckungskosten angefallen waren, für die er nach der Bürgschaftsurkunde vom 20. Februar 2002 ebenfalls haftete. Schließlich kann er mit seinem Einwand, bei Mitteilung der offenen Restforderung hätte die Gemeinschuldnerin jene beglichen, auch deshalb nicht durchdringen, weil eine solche Zahlung - wie das Landgericht hinsichtlich der am 4. Juli 2002 gezahlten 7.050,63 zutreffend erkannt hat und im Folgenden unter b) aa) ausgeführt wird - gemäß 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar gewesen wäre. b) Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung in Höhe weiterer 7.050,63 verlangen. Zwar hat die Gemeinschuldnerin am 5. Juli 2002 diesen Betrag an die Rechtsvorgängerin der Klägerin gezahlt, so dass die Hauptforderung und damit gem. 767 Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Bürgschaftsforderung in dieser Höhe gemäß 362 Abs. 1 BGB erlosch. Sie lebte jedoch gemäß 144 Abs. 1 InsO wieder auf, da die Zahlung anfechtbar war und die Rechtsvorgängerin der Klägerin das Erlangte im Oktober nach Erklärung der Anfechtung, zu deren Wirksamkeit es entgegen der Auffassung des Beklagten einer Klageerhebung nicht bedarf - zur Insolvenzmasse zurückgewährte. aa) Die zunächst erfolgte Zahlung war anfechtbar gemäß 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

6 6 Sie erfolgte am 5. Juli 2002 und wurde damit nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 28. Mai 2002 vorgenommen. Die Zahlung war auch inkongruent, denn sie erfolgte nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts, die vom Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen werden, in der Krise und zur Vermeidung der unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung. Hier hatte die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die spätere Gemeinschuldnerin wenige Tage vor Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung - und wenige Monate vor der Zahlung der 7.050,63 am 5. Juli Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet. Sie hatte wegen der titulierten Forderungen am 4. Februar 2002 ein vorläufiges Zahlungsverbot erwirkt und zudem einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Mit Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung vom 20. Februar 2002, die zudem nach dem unbestrittenen Vortrag des Streithelfers unter dem Vorbehalt des Widerrufs stand, wendete die Gemeinschuldnerin die Gefahr der Fortführung der Zwangsvollstreckung ab; bei Nichteinhaltung der Ratenzahlungsvereinbarung drohte mithin nicht nur eine - unbedenkliche - Mahnung, sondern die zwangsweise Durchsetzung der bereits titulierten Zahlungsansprüche. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte die Zwangsvollstreckung jederzeit wieder aufnehmen können. Sie hat zudem dadurch, dass sie sich eine vollstreckbare Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 13. März 2002 hat erstellen und der Gemeinschuldnerin am 3. April 2002 zustellen lassen, auch insoweit die Vollstreckungsvoraussetzungen geschaffen und unmißverständlich zu erkennen gegeben, dass sie die ihr zustehenden Zahlungen erforderlichenfalls zwangsweise durchsetzen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gemeinschuldnerin, die sich nach den Feststellungen der Kammer in finanzieller Bedrängnis befand, am 5. Juli 2002 "freiwillig", ungeachtet der drohenden Zwangsvollstreckung geleistet hat. Zwar waren seit der letzten Ratenzahlung - die nach der Forderungsaufstellung der Klägerin am 19. April 2002 erfolgte - etwa 2 ½ Monate bis zur Zahlung der 7.050,63 vergangen, ohne dass die Klägerin ihre Vollstreckungsmaßnahmen fortgeführt hatte. Gleichwohl liegt eine freiwillige Zahlung - und damit eine nicht inkongruente Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts nicht vor, denn die infolge der nicht nur angekündigten, sondern in der Vergangenheit bereits begonnenen Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen begründete Drucksituation wirkte bis zum

7 7 5. Juli 2002 fort. Die Gemeinschuldnerin mußte damit rechnen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der ohne weiteres zulässigen Zwangsvollstreckung fortfahren würde. Dass die Zahlung der 7.050,63 von einem Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bei der... erfolgt ist, die nicht als Drittschuldnerin in Anspruch genommen worden war, ist insoweit unbeachtlich. Entscheidend ist allein, dass die durch Abschluß der Ratenzahlungsvereinbarung lediglich "gehemmte" Zwangsvollstreckung jederzeit hätte fortgeführt werden können und die Gemeinschuldnerin damit rechnen mußte, dass dies auch geschehen würde. Nicht zu folgen ist auch dem Einwand, die Vollstreckung habe deswegen nicht gedroht, da der Beklagte als selbstschuldnerische Bürge für die Forderungen gehaftet habe. Mit der Übernahme der selbstschuldnerischen Bürgschaft verzichtet der Bürge gegenüber dem Gläubiger auf die - allein ihm zustehende - Einrede der Vorausklage gemäß 771 BGB ( 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB); das Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner wird hiervon indes nicht berührt. bb) Die Klägerin hat den Bürgschaftsfall schließlich nicht treuwidrig herbeigeführt, insbesondere erfolgte der mit Schreiben vom 16. August 2004 erklärte der Verzicht auf die Einrede der Verjährung nicht unter Verstoß gegen Treu und Glauben, sondern im Hinblick auf die andernfalls drohende - kostenintensive - gerichtliche Inanspruchnahme durch den Streithelfer. c) Ein Anspruch aus 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB besteht gegen den Beklagten auch in Höhe von weiteren 2.000,00. Auch diese Zahlung war anfechtbar und zwar nach 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO, denn sie wurde im dritten Monat vor Eingang des Eröffnungsantrages und zu einem Zeitpunkt vorgenommen, zu dem die Gemeinschuldnerin nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts ( 529 ZPO) bereits zahlungsunfähig war. Die Zahlung war aus den oben unter b) dargestellten Gründen auch inkongruent, denn sie erfolgte einzig unter dem Druck der bei Nichteinhaltung der Ratenzahlungsvereinbarung vom 20. Februar 2002 unmittelbar drohenden Fortsetzung der Zwangsvollstreckung. 2.

8 8 Der Zinsanspruch folgt aus den 291, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 i. V. m. 767 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf den 97 I, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat ( 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.f.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert ( 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.f.). Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den 47 Abs. 1, 48 GKG n.f. auf ,11 festgesetzt....