Daraufhin wendet sich A an seinen Rechtsanwalt und fragt, wie er alsbald Rechtsschutz erhalten könne.

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1 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung Die unerwünschte Werbetafel Öffentliches Baurecht. UNI-NII.003 A betreibt auf einem mit Wohngebäuden, kulturellen und sportlichen Einrichtungen dicht bebauten Grundstück in Saarbrücken in einer Tempo-30-Zone und mehr als 50 m von der nächsten Kreuzung entfernt ein als solches genehmigtes Café. Als die Besucherzahlen zurückgehen, bringt er an seinem Grundstückszaun neben der Straße eine 2 x 3 Meter große Videowall an, die sich gut in den Zaun einpasst und mit wechselnden Bildern auf sein Café aufmerksam macht. Zudem errichtet er eine 60 m² große, auf Betonfundamenten ruhende Veranda mit 30 Sitzplätzen, die er als Biergarten mit wunderbarem Blick auf das Stadtpanorama betreibt. Die Geschäfte laufen alsbald besser. Betreiber umliegender Gaststätten beschweren sich über die Videowall. Weil die Veranda im Sommer und Spätsommer rege benutzt wird und zum beliebten Ausflugsziel wird, fühlen sich ihre Nachbarn durch die dort sitzenden Gäste und die damit verbundenen Geräusche (rege Unterhaltungen über Tische hinweg, lautstarkes Begrüßen, gelegentliches lautes oder schrilles Rufen und Lachen gestört und fordern die Oberbürgermeisterin auf, als Untere Bauaufsichtsbehörde Abhilfe zu leisten. Sie hört A zu einer Demontage der Hinweiseinrichtung und einer Nutzungsuntersagung und einem gegebenenfalls erfolgenden Abriss der Veranda an. A verweigert jegliche Mitwirkung. Darauf ordnet sie an, die Videowall zu entfernen, untersagt die Nutzung der Veranda zu Zwecken einer Gaststätte und verlangt ihren Abriss. Aufgrund des Wettbewerbsvorteils, den A durch die illegal angebrachte Werbetafel habe, ordnet sie zugleich aus Gründen des Lärmschutzes die sofortige Vollziehung dieser Anordnungen an. Daraufhin wendet sich A an seinen Rechtsanwalt und fragt, wie er alsbald Rechtsschutz erhalten könne. Hinweis zur Bearbeitung: Straßenrechtliche Vorschriften sind nicht zu beachten. 1

2 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Gliederungsvorschlag und Skizzen zu einer Lösung (10/11) Die unerwünschte Werbetafel Probleme des Falles Einstweiliger Rechtsschutz nach 80 Abs. 5 VwGO Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung Anlagen der Außenwerbung Verunstaltungsverbot Zulässigkeit eines Biergartens in einem allgemeinen Wohngebiet Die Bearbeitung muss erkennen, dass dem A im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung lediglich Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz helfen können. Da es sich um den A belastende Verwaltungsakte handelt, wird sein RA zu Anträgen nach 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO raten. Dabei muss es sich angesichts der 3 verschiedenen Regelungen Demontage des Schildes, Untersagung der Nutzung der Veranda, Abriss der Veranda um 3 der Sache nach zu unterscheidende Anträge handeln, die jedoch zusammen in entsprechender Anwendung von 44 VwGO gestellt werden können. A. Zulässigkeit der Anträge I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Sie ergibt sich aus 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. II. Statthaftigkeit der Anträge Die Anträge sind nach 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da es sich bei allen 3 Anordnungen um Verwaltungsakte handelt und ihre sofortige Vollziehung gemäß 80 Abs. 4 VwGO angeordnet worden ist.. III. Antragsbefugnis In entsprechender Anwendung von 42 Abs. 2 VwGO kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Anordnungen jedenfalls eine Verletzung des Eigentums des A zur Folge haben. Hinweis zur Bearbeitung: Die Bearbeitung der Antragsbefugnis verlangt grundsätzlich keinen vorschnellen Zugriff auf denkbare Grundrechtsverletzungen. Auch ein gedanklich ein wenig schlichtes Begnügen mit der Adressatentheorie sollte vermieden werden. Vielmehr verlangt die Bearbeitung in aller Regel, dass die Rechtsgrundlage der entsprechenden Verfügungen 2

3 genannt und sodann gefragt wird, ob sie drittschützenden Charakter genießt. Aus bearbeitungstaktischen Gründen kann, wenn die Rechtsgrundlage und ihr drittschützender Charakter im Rahmen der Begründetheit zu erörtern ist, auf eine jedenfalls denkbare Grundrechtsverletzung zurückgegriffen werden. IV. Ordnungsgemäße Durchführung eines Widerspruchsverfahrens Die Bearbeitung muss kurz darauf eingehen, ob Voraussetzung eines Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO ein förmlicher Rechtsbehelf nämlich ein Widerspruch nach 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist. Sie sollte erwähnen, dass der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 Abs. 4 GG dazu veranlasst, einstweiligen Rechtsschutz auch dann zu gewähren, wenn ein förmlicher Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt (noch) nicht eingelegt ist. V. Passive Prozessführungsbefugnis Sie folgt für die Oberbürgermeisterin als Untere Bauaufsichtsbehörde aus 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.v.m. 19 Abs. 2 AGVwGO. VI. Beteiligtenfähigkeit Sie folgt für A aus 61 Nr. 1 VwGO und für die Oberbürgermeisterin aus 61 Nr. 3 VwGO i.v.m. 19 Abs. 1 AGVwGO VII.Rechtsschutzbedürfnis Die Bearbeitung sollte sich kurz Gedanken darüber machen, ob ein Antragsteller eines Antrags nach 80 Abs. 5 VwGO zunächst einen Abhilfeantrag bei der zuständigen Verwaltungsbehörde stellen muss. Manches spricht im Umkehrschluss aus 80 Abs. 6 VwGO dafür, keinen vorherigen Antrag zu verlangen. B. Begründetheit der Anträge des A Formulierungsvorschlag: Das Verwaltungsgericht kann nach 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VGO die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen den Antragsteller belastenden Verwaltungsakt wieder herstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist in der Regel nicht der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt, die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint und im Fall des hier in Rede stehenden 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO dessen Rechtmäßigkeitsanforderungen auch im Sinne des 80 Abs. 3 VwGO erfüllt sind. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung 1. Anhörung des Antragstellers 3

4 Die Bearbeitung muss sich mit der Frage befassen, ob eine Anhörung des Antragstellers zur Anordnung der sofortigen Vollziehung notwendig ist. Das wird zum Teil angenommen, weil es sich bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung um einen VA im Sinne des 28 Abs. 1 SVwVfG handeln soll. Die überwiegende Auffassung lehnt jedoch zu Recht die VA-Eigenschaft der Anordnung der sofortigen Vollziehung ab und nimmt an, es handele sich bei ihr nur um einen unselbständigen Annex eines VA, weil andernfalls gegen die Vollziehungsanordnung mit einer eigenständigen Anfechtungsklage vorgegangen werden könne und eine materielle Bestandskraft möglich wäre. 2. Schriftform Das Schriftformerfordernis des 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist gewahrt. 3. Begründung Die Bearbeitung muss darauf hinweisen, dass es einer besonderen Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung bedarf. An diese Begründung sind zwar keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen. Nicht auf den Einzelfall abstellende formelhafte Rechtfertigungen reichen jedoch nicht aus. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Begründung richtig ist oder nicht. Da sich die Untere Bauaufsichtsbehörde offenbar Gedanken über die sofortige Vollziehung gemacht hat und sie mit einem illegitimen Wettbewerbsvorteil und mit einer von der Allgemeinheit in keiner Weise hinzunehmenden Belästigung, die akut bestehe, begründet hat, genügt dies den Anforderungen des 80 Abs. 3 VwGO. II. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Rechtmäßigkeit der Demontageverfügung a) Rechtsgrundlage Es kommt allein 82 Abs. 1 LBO in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit Die Oberbürgermeisterin war nach 82 Abs. 1 LBO i.v.m. 58 Abs. 1 Satz 2, 59 Abs. 1 LBO, 878 Abs. 2 Satz 1 KSVG zuständig. Die notwendige Anhörung ist vorgenommen worden, der Bescheid hinreichend begründet worden. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Anlage Dann müsste es sich zunächst bei der Videowall um eine Anlage i.s.v. 82 Abs. 1 LBO gehandelt haben. Was eine bauliche Anlage ist ergibt sich aus 2 Abs. 1 Satz 1-3 LBO. Die Bearbeitung wird erkennen, dass das Hinweisschild nicht fest mit dem Erdboden verbunden ist und auch nicht aufgrund seiner Schwere auf dem Erdboden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist. 4

5 bb) Werbeanlage Das Hinweisschild könnte jedoch eine Anlage der Außenwerbung i.s.v. 12 Abs. 1 Satz 1 LBO sein, für die nach 12 Abs. 2 Satz 1 LBO die an bauliche Anlagen zu stellenden Anforderungen gelten. Die Bearbeitung wird erkennen, dass es sich bei der Videowall um eine Einrichtung handelt, die der Ankündigung oder Anpreisung eines Gewerbes dienen und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar sind. cc) Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften (1) Formelle Illegalität Die Bearbeitung muss sich fragen, ob es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben handelt, dessen Beseitigung aus Gründen der formellen Rechtswidrigkeit verlangt werden darf. Handelt es sich indessen um ein genehmigungsfreies Vorhaben, kann seine Beseitigung nur bei materieller Illegalität in Betracht kommen. Die Bearbeitung muss sich daher mit den 60, LBO auseinander setzen und erkennen, dass die Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit nach 61, 63 LBO nicht gegeben sein können. Werbeanlagen der angegeben Größenordnung sind genehmigungspflichtig. Das Vorhaben ist folglich formell illegal errichtet worden. (2) Materielle Illegalität Fraglich ist, ob es auch materiell illegal errichtet ist. In Betracht kommt allein ein Verstoß gegen bauordnungsrechtliche Bestimmungen. (2.1) Vereinbarkeit mit 12 Abs. 4 Satz 1 LBO In einem allgemeinen Wohngebiet sind Anlagen der Wirtschaftswerbung nur an der Stätte der Leistung zulässig. Das setzt einen notwendigen engen örtlichen Zusammenhang voraus. Er liegt vor. (2.2.) Verunstaltung Verunstaltend wirkt eine bauliche Anlage nur, wenn sie das ästhetische Empfinden eines gebildeten Durchschnittsmenschen verletzt. Da sich die Videowall gut in den vorhandenen Zaun einpasst, fehlen Anhaltspunkte für eine. (2.3.) Verletzung der Sicherheit und Ordnung des Verkehrs nach 17 Abs. 2 LBO Blinkende Schilder sind typische Erscheinungen im Straßenbild. Daher vermag die streitgegenständliche Videowall keine hinreichend konkrete Verletzung der Verkehrssicherheit darzustellen. Das gilt vor allem nach seiner örtlichen Anbringung. (2.4.) Abwägung Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Ordnungsverfügung, die die Beseitigung eines materiell illegalen Vorhabens dient, kann höher zu bewerten sein als das gegenläufige private Interesse des Werbeunternehmers. 5

6 2. Nutzungsuntersagung a) Rechtsgrundlage In Betracht kommt nur 82 Abs. 2 LBO. b) Rechtmäßigkeit Die Nutzungsuntersagung war formell rechtmäßig. Fraglich ist, ob sie auch materiell rechtmäßig war. aa) Berücksichtigung formeller und materieller Illegalität bei der Nutzungsuntersagung? Aufgrund des Betonfundaments stellt die Veranda eine bauliche Anlage im Sinne von 2 Abs. 1 Satz 1 LBO dar. Ihre Nutzung müsste im Widerspruch zu öffentlichrechtlichen Vorschriften geschehen. Nach einer Auffassung ist auch für die Nutzungsuntersagung die formelle und materielle Illegalität notwendig, weil durch sie das Eigentum des Betroffenen ebenso entwertet werden kann wie durch eine Beseitigungsanordnung. Derjenige, der eine Anlage unerlaubt nutzt wird lediglich in die formellen Schranken des Baurechts verwiesen, ohne dass Vermögenswerte irreparabel und endgültig vernichtet würden. Nach Auffassung der saarländischen Verwaltungsrechtsprechung kommt es grundsätzlich nur auf die formelle Illegalität an, es sei denn, die Verwaltungsbehörde hat die materielle Illegalität zum Gegenstand ihrer Entscheidung gemacht. bb) Formelle Illegalität Die Veranda war nach 60 Abs. 1 LBO genehmigungspflichtig. Für einen Ausnahmefall nach den und 77 LOB ist nichts ersichtlich. Fraglich ist, ob die Veranda genehmigungsfähig war. Bauplanerisch ist davon auszugehen, dass solche Anlagen in einem allgemeinen Wohngebiet nach 34 Abs. 2 BauGB i.v.m. 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulassungsfähig sind. Gegen die Zulässigkeit kann folglich lediglich das allgemeine Rücksichtnahmegebot streiten. Insoweit sind zwar die Grenzwerte der TA-Lärm eingehalten. Das sagt jedoch nicht notwendigerweise, dass die durch die gastronomische Nutzung verursachten Lärmemissionen insgesamt hinzunehmen sind. Daher hat situationsbezogene Abwägung der Umstände des Einzelfalls stattzufinden. Das Ergebnis der Argumentation ist offen. 3. Abrissanordnung Insoweit gilt grundsätzlich das Gleiche. Wenn die materielle Illegalität bejaht wird, ist der Antrag ohne Aussicht auf Erfolg. Ergebnis: Der RA von A wird nicht raten, einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zu stellen. 6