U R T E I L. vom 4. Mai Die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel

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1 B EIDGENÖSSISCHE REKURSKOMMISSION FÜR HEILMITTEL COMMISSION FEDERALE DE RECOURS EN MATIERE DE PRODUITS THERAPEUTIQUES COMMISSIONE FEDERALE DI RICORSO IN MATERIA DI AGENTI TERAPEUTICI CUMISSIUN FEDERALA DA RECURS CONCERNENT ILS MEDICAMENTS Auf eine gegen dieses Urteil erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht nicht eingetreten (Entscheid des Bundesgerichts vom 9. August 2006 [2A.342/ 2006]) U R T E I L vom 4. Mai 2006 HM Die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel unter Mitwirkung der Richter Stefan Mesmer, Präsident, Johannes Frölicher, Vizepräsident, und Toni Zimmermann sowie der Gerichtssekretärin Ingrid Künzli hat in der Beschwerdesache X. AG vertreten durch RA Dr. XX gegen Beschwerdeführerin Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, 3000 Bern 9 betreffend: - Rückruf von in der Betriebsstätte B. hergestellten Arzneimitteln - Vollstreckungsverfügungen des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 21. November 2005, 12. Dezember 2005 und 31. Januar 2006

2 2 nach Einsicht in die Stellungnahme des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 6. April 2006 in Erwägung, dass das Schweizerische Heilmittelinstitut (Institut) mit fristgerechter Eingabe vom 6. April 2006 zur Beschwerdeschrift vom 2. März 2006 Stellung nimmt und mitteilt, es verzichte auf den Vollzug der am 31. Januar 2006 angeordneten Ersatzvornahme; dass im vorliegenden, vereinigten Verfahren drei Beschwerden zu beurteilen sind, welche sich gegen die Vollstreckungsverfügungen des Instituts vom 21. November 2005, vom 12. Dezember 2005 und vom 31. Januar 2006 richten; dass das Institut am 31. Januar 2006 die Verfügungen vom 21. November und 12. Dezember 2005 förmlich aufgehoben hat; dass damit die Anfechtungsobjekte des vorliegenden Verfahrens weggefallen sind, soweit sie durch die Verfügungen vom 21. November und 12. Dezember 2005 bestimmt worden sind; dass das Institut in der Verfügung vom 31. Januar 2006 aber erneut den ersatzvornahmeweisen Versand eines Rückrufschreibens an gewisse Kunden der Beschwerdeführerin angeordnet hat (Ziff. 3 der Verfügung), was mit Beschwerde vom 2. März 2006 angefochten worden ist; dass das Institut mit Verfügung vom 6. April 2006 nun auf den Vollzug von Ziff. 3 der Verfügung vom 31. Januar 2006 verzichtet; dass zwar die angefochtene Ziff. 3 der Verfügung vom 31. Januar 2006 nicht förmlich aufgehoben worden ist, dass aber durch den Verzicht auf den Vollzug auch in dieser Beziehung der Streitgegenstand nachträglich weggefallen ist; dass damit das Verfahren vollumfänglich gegenstandslos geworden ist und abgeschrieben werden kann (Art. 58 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR ); dass somit noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung zu befinden ist;

3 3 dass die Kosten des Verfahrens nach den Vorschriften der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Kostenverordnung, SR ) festzusetzen und in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind (vgl. Art. 26 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen [VRSK], SR , i.v.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG); dass angesichts der Aufhebung der Verfügungen vom 21. November und 12. Dezember 2005 und des Verzichts auf den Vollzug der angefochtenen Ziff. 3 der Verfügung vom 31. Januar 2006 das Institut als unterliegende Partei zu gelten hat, welche grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen hat; dass allerdings zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerin den Widerruf der angefochtenen Verfügungen bzw. den Verzicht auf den Vollzug teilweise selbst verursacht und zu vertreten hat, hat sie doch erst nach Eröffnung der Verfügungen vom 21. November 2005 und vom 31. Januar 2006 Rückrufschreiben an ihre direkt belieferten Kunden gesandt, sich also faktisch den Anordnungen des Instituts zu einem grossen Teil gebeugt; dass der Versand der Rückrufschreiben den Verfahrensgegenstand nachträglich verändert hat, was der Beschwerdeführerin als grobes prozessuales Verschulden anzulasten ist; dass zudem festzuhalten ist, dass die REKO HM, wäre das Verfahren nicht gegenstandslos geworden, die Beschwerden teilweise hätte abweisen müssen, hat sich doch im Beschwerdeverfahren gezeigt, dass die angeordneten Ersatzvornahmen soweit das Rückrufschreiben betreffend sich teilweise als berechtigt erwiesen hätten (insb. unzulängliche Unterzeichnung des Rückrufschreibens); dass unter diesen Umständen eine teilweise Auflage der Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin (im Umfang von zwei Dritteln der gesamten Kosten) angezeigt ist; dass die Verfahrenskosten, bestehend aus der Spruch- und der Schreibgebühr, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, des Umfangs der erstellten Schriftstücke und des Aufwandes der REKO HM auf Fr festzulegen und zu zwei Dritteln, ausmachend Fr , der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind; dass die Beschwerdeführerin einen Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 3' geleistet hat, so dass ihr Fr. 1' zurückzuerstatten sind;

4 4 dass dem Institut keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 63 Abs. 2 VwVG); dass der obsiegenden Partei nach Massgabe ihres Erfolges eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden kann (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) ; dass sich die als teilweise obsiegend zu behandelnde Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren durch einen Anwalt hat vertreten lassen; dass der Beizug eines Anwaltes im vorliegenden Verfahren entgegen der Auffassung des Instituts durchaus angezeigt und im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG notwendig war, verfügt die Beschwerdeführerin doch über keine rechtskundigen Mitarbeiter, stellten sich im Vollstreckungsverfahren für die Beschwerdeführerin neuartige Rechtsfragen und schwelt leider seit längerem ein Konflikt zwischen dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und dem Institut; dass daher bei der Festlegung der Parteientschädigung die Bestimmungen über die Anwaltskosten gemäss dem Tarif vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (Kostentarif, SR ) sinngemäss anzuwenden sind (Art. 8 Abs. 3 Kostenverordnung); dass der Anwalt der Beschwerdeführerin in seiner Eingabe vom 6. Januar 2006 einen Aufwand von rund 15,5 Arbeitsstunden geltend machte, was unter Berücksichtigung des vereinbarten Tarifs, der Barauslagen und der Mehrwertsteuer Anwaltskosten von Fr. 5' verursacht haben soll; dass nach dem 6. Januar 2006 zudem weitere anwaltliche Tätigkeiten erforderlich geworden sind, die bei der Bestimmung der Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen der REKO HM zu berücksichtigen sind; dass nach ständiger Praxis der REKO HM, die vom Bundesgericht bestätigt wurde (Urteil vom 19. Oktober 2005 i.s. X AG [Nr. 2A.128/2005], E. 9.2), das Anwaltshonorar nicht nach dem vereinbarten Stundenansatz, sondern den Vorschriften des Kostentarifs zu bestimmen und einzelfallweise festzusetzen ist; dass daher die zu entschädigende Anwaltskosten nicht nur nach dem ausgewiesenen Arbeitsaufwand des Anwaltes, sondern auch nach der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache zu bemessen und auf einen Betrag von Fr bis Fr. 15' festzulegen (Art. 6 Abs. 2 Kostentarif) und zudem die Auslagen des Anwaltes zu entschädigen sind;

5 5 dass die REKO HM unter Berücksichtigung dieser Vorgaben im vorliegenden Verfahren von entschädigungspflichtigen Anwaltskosten (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) von Fr. 6' ausgeht; dass die Parteientschädigung aber angesichts des prozessualen Verschuldens der Beschwerdeführerin und dem mutmasslichen Verfahrensausgang angemessen, um zwei Drittel zu reduzieren ist; dass daher das Schweizerische Heilmittelinstitut zu verpflichten ist, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr auszurichten; entschieden: 1. Es wird Kenntnis genommen und gegeben, dass das Schweizerische Heilmittelinstitut mit fristgerechter Eingabe vom 6. April 2006 zur Beschwerdeschrift vom 2. März 2006 Stellung genommen hat. Ein Exemplar der Eingabe vom 6. April 2006 geht zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin. 2. Das Beschwerdeverfahren HM wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus der Spruch- und der Schreibgebühr, werden auf insgesamt Fr. 1' festgelegt. Sie werden zu zwei Dritteln, ausmachend Fr , der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt und teilweise mit dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss von Fr verrechnet. Der überschiessende Teil des Verfahrenskostenvorschusses, ausmachend Fr , wird der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdeführerin wird gebeten dem Sekretariat der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel die gewünschte Zahlungsstelle bekannt zu geben.

6 6 4. Das Schweizerische Heilmittelinstitut wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr auszurichten. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich, mit Anträgen und Begründung, beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (vgl. Art. 108 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR ). Die Beschwerde ist mindestens in drei Ausführungen unter Beilage der angefochtenen Verfügung und der als Beweismittel angerufenen Unterlagen einzureichen. Zu eröffnen: - der Beschwerdeführerin, p.a. RA Dr. XX (mit Beilage) - dem Schweizerischen Heilmittelinstitut Mitzuteilen: - dem Eidgenössischen Departement des Innern (Art. 103 Bst. b OG) IM NAMEN DER EIDGENÖSSISCHEN REKURSKOMMISSION FÜR HEILMITTEL Der Präsident: Die Gerichtssekretärin: Stefan Mesmer Ingrid Künzli