Kurzfassung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom betreffend Ferienabgeltung

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1 Kurzfassung des Verwaltungsgerichtsentscheids vom betreffend Ferienabgeltung Inhaltsverzeichnis Rechtsprobleme Welche Themen betrifft dieser Entscheid? S. 1 Sachverhalt Kurze Schilderung der Geschehnisse S. 1 Rechtliche Erwägungen Begründung des Verwaltungsgerichts S. 2 Urteil u. Rechtskraft Urteil des Verwaltungsgerichts S. 5 Schlussfolgerungen d. ZPD Lehren, welche aus dem Entscheid gezogen werden können S. 5 Relevante Rechtsnormen Auf welche Rechtsnormen stützt sich dieser Entscheid? S. 6 I. Rechtsprobleme 1. Wann ist eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot zulässig? (E. 2.3) 2. Wann ist die Forderung, die Ferienabgeltung im Nachhinein auszurichten rechtsmissbräuchlich? (E. 2.4) 3. Ist der Arbeitgeber für den Ferienbezug verantwortlich? (E. 2.4) II. Sachverhalt A. hat vom 1. Dezember 1998 bis zum 30. Juni 2006 beim Department D. in der Abteilung A. im Stundenlohn gearbeitet. Per 1. Juli 2006 ist die Anstellung im Monatslohn erfolgt und Ende Februar 2007 wurde die Arbeitnehmerin pensioniert. In der Folge hat sie vom Arbeitgeber mit Schreiben vom 24. April 2007 formell die Auszahlung von Ferienlohn auf fünf Jahre zurück gefordert und am 22. Oktober 2007 eine beschwerdefähige Verfügung über diese Forderung verlangt. Mit Schreiben vom 7. November 2007 hat der Vorsteher des Departements D. ihre Forderung abgewiesen. Hiergegen hat A. am 13. November 2007 beim Regierungsrat Rekurs erhoben und diesen am 12. Dezember 2007 begründet. Das mit der Instruktion beauftragte Departement E. hat den Rekurs am 8. Januar 2008 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Rekursantwort vom 18. März 2008 schliesst das Departement D. auf Abweisung des Rekurses. Die Rekurrentin 1

2 hat am 21. Mai 2008 repliziert. Zum Quantitativ ihrer Forderung hat das Departement D. auf Aufforderung des Instruktionsrichters am 1. September 2008 dupliziert. Am 26. November 2008 hat die Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht stattgefunden. Dabei sind der Vertreter der Rekurrentin und die Vertreterin des Departements D. zum Vortrag gelangt, wofür auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen werden kann. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. III. Rechtliche Erwägungen 1. [ ] Die Rekurrentin bestreitet im vorliegenden Verfahren die Zulässigkeit der monatlichen Ferienauszahlung und bestreitet überdies, Ferien bezogen zu haben. Das Departement D. stellt sich auf den Standpunkt, solange die Rekurrentin im Stundenlohn gearbeitet habe, sei gemäss Arbeitsvertrag der Ferienlohn monatlich in den Lohnabrechnungen separat ausgewiesen und bezahlt worden und zudem habe die Rekurrentin auch Ferien bezogen. Ihre Ferienansprüche seien erfüllt. Eventualiter sei ein allfälliges Ferienguthaben ohne Berücksichtigung von Zulagen zu berechnen. Im Folgenden ist zunächst über die Zulässigkeit der monatlichen Ferienabgeltung zu befinden. 2.2 Ausgewiesen und unbestritten ist, dass in den bis zum 30. Juni 2006 gültigen Arbeitsverträgen ein Stundenlohn zuzüglich Ferienabgeltung von 10,64 % (= 5 Wochen; vgl. Vertrag vom 29. Januar 1999) resp. pro rata temporis" (Vertrag 30. März 2004) vereinbart worden ist. Ebenfalls ausgewiesen und unbestritten ist, dass die vereinbarten Ferienzuschläge in den monatlichen Lohnabrechnungen ausgewiesen worden sind. Auch die entsprechenden Zahlungen sind unbestritten. Fraglich kann nur sein, ob diese Ferienabgeltung zulässig und damit geeignet ist, die Ferienansprüche der Rekurrentin zu erfüllen. 2.3 Zur Diskussion steht ein öffentlichrechtlicher Arbeitsvertrag. Das Gemeinwesen ist frei, die Rechtsbeziehungen zu seinem Personal mit öffentlichrechtlichen Regelungen zu gestalten (MEYER, Staatspersonal, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel- Stadt [Handbuch], S. 673). Das Obligationenrecht (OR) ist grundsätzlich nicht anwendbar. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kanton Basel-Stadt und seinem 2

3 Personal ist im Personalgesetz (PG) geregelt. Dessen 4 erklärt die Art des OR für subsidiär anwendbar. 13 PG regelt die Ferien und bestimmt deren Umfang; eine weitergehende Regelung existiert im PG nicht. Die Abgeltung ist nicht im öffentlichrechtlichen Erlass geregelt, so dass diesbezüglich nach dem Ausgeführten das OR anwendbar ist. Dessen Art. 329d bestimmt, dass dem Arbeitnehmer für die Ferien der gesamte darauf entfallende Lohn zu entrichten ist. Gemäss dem absolut zwingenden Absatz 2 von Art. 329 OR (BGE 129 III 493 E. 3.1 S. 495; 131 III 451 E. 2.2 S. 454) dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsvertrags nicht durch Geldleistungen abgegolten werden. Lehre und Praxis lassen indessen Ausnahmen vom Abgeltungsverbot dann zu, wenn im Teilarbeitsverhältnis die Arbeitszeit so unregelmässig ist, dass die Berechnung der Ferien auf grosse Schwierigkeiten stösst und der Arbeitnehmer zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen über freie Tage im Umfang des Ferienanspruchs verfügen kann" (ZK-STAEHELIN, N. 15 ZU Art. 329d OR; ebenso STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 329d). Auch das Bundesgericht begründet die Ausnahme mit der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung" (129 III 493 E. 3.2 S. 495). Diese Praxis ist allerdings auch kritisiert worden mit der Begründung, auch bei unregelmässiger Arbeit seien die Schwierigkeiten bei der Berechnung nicht unüberwindlich (129 III 493 E. 3.2 S. 495 f.). Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid offen gelassen, ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes und die in der Tat kaum je unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden" könne (E. 3.3 S. 496). STREIFF/VON KAENEL (a.a.o., N. 9 zu Art. 329d) weisen darauf hin, dass der Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Juli 2003 (vom Departement D. angerufen) dem 12 Tage vorher ergangenen, strengen und publizierten 129 III 493 zuwiderläuft, ohne sich mit dessen Erwägungen zu befassen. Angesichts der Publikation des vorangehenden Entscheids ist indessen davon auszugehen, dass eher der Entscheid 129 III 493 als Grundsatzentscheid zu werten ist. Ein abschliessender Entscheid des Bundesgerichts zur grundsätzlichen Zu- resp. Unzulässigkeit der Ferienabgeltung steht indessen noch aus (vgl. auch BGE 134 III 399). In casu kann letztlich auch offen bleiben, ob die Ferienabgeltung generell auszuschliessen ist. Denn die Arbeitszeiten und die daraus resultierenden Löhne der Rekurrentin sind jedenfalls nicht so unregelmässig gewesen, dass die Berechnung des Ferienlohnes nennenswerte Schwierigkeiten verursacht hätte. Die Arbeitnehmerin hat von Dezember 1998 bis Juni 2006, d.h. über einen sehr langen Zeitraum in der Regel jeden Monat 12 bis 13 Nachtdienste absolviert. Dennoch hat zu keinem Zeitpunkt, auch nicht mit dem neuen Arbeitsvertrag im Jahre 2004, eine Abkehr von der Ferienabgeltung stattgefunden. Von einer Notwendigkeit der praktizierten Regelung kann daher nicht ernsthaft die Rede sein. Die Vereinbarung 3

4 der monatlichen Ferienabgeltung erweist sich als unzulässig und die monatliche Ferienauszahlung als nichtig. Die vermeintlich abgegoltenen Ferien gelten als nicht bezogen und sind vom Arbeitgeber am Ende des Arbeitsverhältnisses nochmals zu bezahlen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.o., N. 8 zu Art. 329d mit weiteren Hinweisen). Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die von der Rekurrentin ebenfalls thematisierte Frage einer Verletzung der Gleichstellungspflicht zu prüfen. 2.4 Die weiter umstrittene Frage, ob die Rekurrentin diesen Auszahlungsmodus gewollt hat, ändert nichts an der vorliegend unzulässigen Ferienabgeltung und kann daher ebenfalls offen bleiben. Rechtsmissbräuchlich wäre die Forderung der Rekurrentin nur unter der strengen Voraussetzung, dass sie selbst die Vereinbarung im eigenen Interesse und in Kenntnis der Unzulässigkeit veranlasst hätte (BSK OR I/PORTMANN, N. 16 zu Art. 329d OR, vgl. auch BGE 129 III 493 E. 5 S. 497). Ein solches Verhalten wird von der Rekurrentin indessen bestritten und vom Departement D. nicht durch Urkunden nachgewiesen. Aussagen der jeweiligen Vorgesetzten der Rekurrentin als einziges Beweismittel vermögen diesen Beweis nicht zu erbringen, weshalb auf deren Befragung verzichtet werden konnte. Daraus folgt, dass die Ansprüche der Rekurrentin auf Ferienlohn nicht getilgt sind. Da der Lohn für die Dauer der Ferien zu zahlen und in casu unbezahlt geblieben ist, ist unerheblich, ob die Rekurrentin in der umstrittenen Zeit Ferien bezogen hat (BGE 129 III 493 E. 5.2 S. 498 f.). Beizufügen ist lediglich, dass sich aus den Aufstellungen des Departements D. Ferienbezüge nur vereinzelt ergeben. Ein zusammenhängender Ferienbezug von 2 Wochen, wie ihn 6 der Ferien- und Urlaubsverordnung des Kantons vorsieht, hat nicht stattgefunden. Eine abweichende Regelung zur vorgenannten Bestimmung, wie sie gemäss 2 der Verordnung für gewisse Berufsgruppen erlassen werden könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Departement D. auch nicht geltend gemacht. Unbehelflich ist auch der Einwand des Arbeitgebers, die Rekurrentin hätte Ferien beziehen und sich diese aufgrund ihrer Tätigkeit in der Einsatzplanung selbst zuteilen können; die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verpflichtet ihn, für den Ferienbezug zu sorgen (ZK-STAEHELIN, N. 10 ZU Art. 329c OR). 2.5 Zu beurteilen bleibt die Berechnung des Ferienlohns. Das Departement D. vertritt die Auffassung, dass Zulagen bei der Ferienlohnberechnung nicht zu berücksichtigen seien. Die Rekurrentin will den Ferienlohn in ihrer Replik auf dem Gesamtlohn unter Einschluss der Zulagen berechnet wissen. Die Frage der Einberechnung der Zulagen für den massgeblichen Ferienlohn braucht jedoch vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden, nachdem die Rekurrentin die Berechnung des Ferienlohns erst in der Replik und nicht bereits mit dem Rekurs zum Thema gemacht hat. Damit war die konkrete Berechnung des Ferienlohns gar noch 4

5 nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Klarzustellen ist an dieser Stelle immerhin, dass der 13. Monatslohn bei der Ferienlohnberechnung zu berücksichtigen ist und die vom Arbeitgeber unter dem Titel der Ferienlohnentschädigung in der Vergangenheit erbrachten Zuschläge, d.h. die unzulässige Ferienabgeltung, für die Berechnung des massgeblichen Ferienlohns auszuklammern sind. Für die Behandlung der Zuschläge wird auf das ebenfalls in Zusammenhang mit dem Departement D. hängige Rekursverfahren (666/2008) verwiesen, in welchem ausschliesslich und grundsätzlich über die Frage der Berechnung des Ferienlohns entschieden wird. Dieser Entscheid wird auch bei der vorliegend vorzunehmenden Berechnung und Zahlung des Ferienlohns zu berücksichtigen sein. IV. Urteil u. Rechtskraft Der Rekurs ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an das Departement D. zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Das Urteil ist rechtskräftig. V. Schlussfolgerungen d. ZPD Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR (aufgrund des Verweises in 4 PG anwendbar) dürfen bei Anstellung im Stundenlohn in der Regel während des Arbeitsverhältnisses die Ferien nicht abgegolten werden. Ausnahmen vom Abgeltungsverbot: Wenn im Teilarbeitsverhältnis die Arbeitszeit so unregelmässig ist, dass die Berechnung der Ferien auf grosse Schwierigkeiten stösst und der Arbeitnehmer zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen über freie Tage im Umfang des Ferienanspruchs verfügen kann. Wenn eine Ausnahme vorliegt, muss die Ferienentschädigung in der Lohnabrechnung ausgewiesen werden. Wenn die Klausel im Arbeitsvertrag nichtig ist, gelten die Ferien als nicht bezogen und sind vom Arbeitgeber am Ende des Arbeitsverhältnisses nochmals zu bezahlen. 5

6 Eine Einwilligung der Mitarbeitenden in diesen Auszahlungsmodus ändert nichts an der vorliegend unzulässigen Ferienabgeltung. Rechtsmissbräuchlich wäre die Forderung der/des Mitarbeitenden nur unter der strengen Voraussetzung, dass sie selbst die Vereinbarung im eigenen Interesse und in Kenntnis der Unzulässigkeit veranlasst hätte. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers verpflichtet ihn, für den Ferienbezug zu sorgen. Es müssen pro Jahr mindestens 2 Wochen am Stück bezogen werden und dieser Bezug muss belegbar sein. VI. Relevante Rechtsnormen 4 und 13 PG Art. 329 Abs. 2 OR 6 der Ferien- und Urlaubsverordnung 6