SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 4 B 138/17 1 L 147/17 beglaubigte Abschrift SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache 1. der Frau 2. des Herrn 3. des minderjährigen Kindes der Antragsteller zu 3. vertreten durch die Eltern, die Antragsteller zu 1. und 2. sämtlich wohnhaft: - Antragsteller - - Beschwerdeführer - prozessbevollmächtigt: gegen die Landeshauptstadt Dresden vertreten durch den Oberbürgermeister Dr.-Külz-Ring 19, Dresden - Antragsgegnerin - - Beschwerdegegnerin - wegen Fortsetzung des Betreuungsvertrages; Antrag nach 123 VwGO hier: Beschwerde

2 2 hat der 4. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Künzler, den Richter am Verwaltungsgericht Ranft und den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. John am 14. Juni 2017 beschlossen: Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 25. April L 147/17 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht tragen die Antragsteller zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu ½ und der Antragsteller zu 3. zu ½. Der Gegenstandswert für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht wird auf festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, ergeben nicht, dass es das Verwaltungsgericht zu Unrecht abgelehnt hat, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, einen Vertrag über die Betreuung des Antragstellers zu 3. in der Kindertageseinrichtung M... Str... in Dresden vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verlängern, einer Fortsetzung des entsprechenden Vertrag zuzustimmen oder über die Fortsetzung des Betreuungsvertrages neu zu entscheiden. 2 Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Antragsteller zu 3. nicht glaubhaft gemacht habe, dass im Zeitpunkt der Entscheidung Kapazitäten in der gewünschten Einrichtung vorhanden seien. Nach der von der Antragsgegnerin vorgelegten Aufstellung würden von den vorhandenen 68 Betreuungsplätzen 74 benötigt. Daher bestehe eine echte Konkurrenzsituation zu den im Stadtgebiet wohnenden Kindern. Hinsichtlich des Zeitraumes ab Januar 2018 ist unabhängig davon, dass auch insoweit eine Auslastung absehbar ist, dem Antragsteller

3 3 ein weiteres Abwarten des Hauptverfahrens zuzumuten. Da die Beteiligten das Verfahren "für den Zeitraum September bis Dezember 2017" für erledigt erklärt hatten, hat Verwaltungsgericht das Verfahren insoweit eingestellt. 3 Die Antragsteller sind der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei von einer Kapazität von 74 Kindern ausgegangen. Derzeit (Mai; Juni) seien aber nur 73 Plätze belegt, weshalb ein Platz für den Beschwerdeführer zu 3. frei sei. Soweit noch weitere Anmeldungen für die Kindertageseinrichtung vorliegen, sei die Antragsgegnerin gehalten, die betroffenen Kinder in anderen Einrichtungen unterzubringen. Der von der Antragsgegnerin behauptete Vorrang der Kinder mit Wohnsitz im Gebiet der Antragsgegnerin bestehe nicht, weil auch der Antragsteller zu 3. zum Zeitpunkt des Betreuungsvertrags für die Kinderkrippe im Gebiet der Antragsgegnerin gewohnt habe und bereits in der Einrichtung betreut worden sei. Für den Antragsteller würde es eine große gesundheitliche und psychische Belastung bedeuten, wenn er eine erneute Eingewöhnung in einer anderen Einrichtung bewältigen müsste. Zudem entspreche die ökologische Ausrichtung der Kindertagesstätte im besonderen Maß den Bedürfnissen der Antragsteller. Eine vergleichbare Einrichtung gebe es in der neuen Heimatgemeinde der Antragsteller nicht. Da abzusehen sei, dass sich die Antragsgegnerin nicht an die Zusage der Betreuung des Antragstellers zu 3. in der betroffenen Einrichtung für September bis Dezember 2017 halte, werde auch dieser Zeitraum wieder in den Antrag einbezogen. 4 Diese Darlegungen rechtfertigen keine Änderung der angegriffenen Entscheidung. 5 Dabei geht der Senat davon aus, dass das Verwaltungsgericht mit der Antragsablehnung im Übrigen - neben der Einstellungsentscheidung - auch ablehnend über den Antrag der Antragsteller zu 1. und zu 2. entschieden hat und damit diesen Antragstellern der Beschwerdeweg eröffnet ist. Zwar hat sich das Verwaltungsgericht in der Entscheidungsbegründung nur mit dem Antragsteller zu 3. befasst und auch diesem allein die Kosten gemäß 154 Abs. 1 VwGO auferlegt. Doch sind im Rubrum alle Antragsteller erfasst und mit der wiederholten ausdrücklichen Nennung des Antragstellers zu 3. in der angegriffenen Entscheidung zeigt das Verwaltungsgericht, dass es bei seiner Entscheidung mehrere Antragsteller im Blick hatte. Eine sachdienliche Auslegung des Antrags als bloßer Antrag des Kindes hätte zur Folge

4 4 gehabt, dass das Rubrum um die Antragsteller zu 1. und zu 2. bereinigt und in der Folge lediglich vom Antragsteller ohne Zusatz einer Ziffer ausgegangen worden wäre. Da sich die Begründung der Beschwerde nicht auf die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts bezieht, ist es dem Senat nach 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO verwehrt, diese auf die Beschwerde hin abzuändern. 6 In der Sache haben die Antragsteller bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht u. a. eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dabei haben die Antragsteller den materiell-rechtlichen Anspruch, für den sie vorläufigen Rechtsschutz begehren (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). 7 Die Antragsteller besitzen keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin aus 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Nach dieser Vorschrift besitzt ein Kind, welches das dritte Lebensjahr vollendet hat, zwar einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung. Auch haben Leistungsberechtigte nach 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen. Jedoch richtet sich der Anspruch aus 24 Abs. 3 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII - der ohnehin ausschließlich dem im Mai 2014 geborenen Antragsteller zu 3. zusteht - nicht gegen die Antragsgegnerin. Aus 24 Abs. 3 SGB VIII ist vielmehr gemäß 3 Abs. 2 Satz 2, 86 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII der Träger der öffentlichen Jugendhilfe verpflichtet, in dessen Bereich die Antragsteller zu 1. und zu 2. ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Dies ist gemäß 1 Abs. 1 LJHG der Landkreis Sächsische Schweiz-Osterzgebirge. Die bis Mai 2017 erfolgte Erfüllung des Leistungsanspruchs aus 24 Abs. 2 SGB VIII durch die Antragsgegnerin führt nicht zu ihrer örtlichen Zuständigkeit nach 86c Abs. 1 Satz 1 SGB VIII. Danach bleibt bei einem Wechsel der örtlichen Zuständigkeit der bisher zuständige Träger so lange zur Gewährung der Leistung verpflichtet, bis der nunmehr zuständige Träger die Leistung fortsetzt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da die begehrte Leistung nach 24 Abs. 3 SGB VIII eine andere ist, als die bisher gewährte frühkindliche Förderung nach 24 Abs. 2 SGB VIII. Die dem Antragsteller zu 3. gewährte Leistung endete mit Vollendung des 3. Lebensjahres (so

5 5 Betreuungsvertrag vom 19. Januar 2015) bzw. mit Ablauf des Monats, in dem der Antragsteller das 3. Lebensjahr vollendet hat (so der Vortrag der Antragsteller). 8 Die Antragsteller besitzen auch keinen Anspruch aus 3 Abs. 1 Satz 1 SächsKitaG gegen die Antragsgegnerin. Inhaber dieses landesrechtlichen Anspruchs auf Besuch eines Kindergartens bis zum Schuleintritt sind Kinder, die das dritte Lebensjahr vollendet haben. Der Anspruch kann daher ebenfalls nur dem Antragsteller zu 3. und nicht auch seinen Eltern zustehen. Soweit die Antragsteller zu 1. und zu 2. als seine Erziehungsberechtigten gemäß 4 Satz 1 SächsKitaG im Rahmen der verfügbaren Plätze entscheiden können, in welcher Kindertageseinrichtung innerhalb oder außerhalb ihrer Gemeinde er betreut werden soll, handelt es sich nicht um einen eigenen Anspruch der Erziehungsberechtigten (missverständlich: SächsOVG, Beschl. v. 29. Juli B 138/14 -, juris Rn. 5; Beschl. v. 9. September D 71/14 -, juris Rn. 7). Vielmehr üben diese das Wunsch- und Wahlrecht für das leistungsberechtigte Kind aus (klarstellend: SächsOVG, Beschl. v. 24. November B 251/14 -, juris Rn. 10). 9 Auch der Anspruch aus 3 Abs. 1 Satz 1 SächsKitaG richtet sich grundsätzlich nicht gegen die Antragsgegnerin, sondern gegen den Landkreis Sächsische Schweiz- Osterzgebirge, den gemäß 3 Abs. 1 Satz 2 SächsKitaG für den Antragsteller zu 3. zuständigen örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe (SächsOVG, Beschl. v. 21. Juni B 336/13 -, juris Rn. 10). Es kann dahinstehen, ob daran festzuhalten ist, dass im Falle der Ausübung des Wunsch- und Wahlrechts ( 4 Satz 1 SächsKitaG) mit der Entscheidung für einen Kindergarten im Zuständigkeitsbereich eines anderen örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe die sich auf die Verschaffung eines Platzes in der gewählten Einrichtung konkretisierte Verpflichtung aus 3 Abs. 1 Satz 1 SächsKitaG auf diesen übergeht (so: SächsOVG, Beschl. v. 21. Juni 2013 a. a. O.) oder sich auch gegen diesen richtet (so: SächsOVG, Beschl. v. 24. April B 125/15, juris Rn. 7). 10 Jedenfalls setzt ein durch das Wunsch- und Wahlrecht konkretisierter Anspruch voraus, dass auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein Betreuungsplatz verfügbar ist. Dabei ist für die Frage der Verfügbarkeit eines Kindergartenplatzes auf die konkrete Situation der betroffenen Einrichtung und damit auf die tatsächliche

6 6 Belegungssituation abzustellen (SächsOVG, Beschl. v. 21. Juni 2013 a. a. O., Rn. 11; Beschl. v. 24. April 2015 a. a. O., Rn. 7). Eine solche Verfügbarkeit eines Betreuungsplatzes liegt hier nicht vor. Wie die Antragsgegnerin dargelegt hat, hält die vom Antragsteller zu 3. begehrte Einrichtung im Kindergartenbereich 68 Betreuungsplätze vor. Diese Kapazität ist derzeit, bis mindestens August 2017, und absehbar ab Januar 2018 erschöpft. Vorübergehende organisatorische Maßnahmen, welche eine überkapazitäre Aufnahme von Kindergartenkindern zu Lasten der in der Einrichtung ebenfalls vorgehaltenen Kinderkrippenplätze erlaubten, sind für die Frage der Verfügbarkeit i. S. d. 4 Satz 1 SächsKitaG nicht relevant, da das Wunsch- und Wahlrecht - wie auch das Recht aus 5 SGB VIII - keinen Anspruch auf Ausweitung des Versorgungssystems bzw. auf Schaffung neuer Betreuungsangebote begründet (vgl. zu 5 SGB VIII: Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurispk-sgb VIII, 1. Aufl. 2014, 5 SGB VIII, Rn. 22). Unabhängig davon ist es der Antragsgegnerin möglich, frei werdende Plätze zunächst Kindern mit einem unmittelbaren Anspruch aus 24 Abs. 3 SGB VIII, 3 Abs. 1 Satz 1 SächsKitaG anzubieten, so dass selbst wenn ein Platz vorübergehend unbelegt wäre, dieser noch nicht sogleich verfügbar i. S. d. 4 Satz 1 SächsKitaG ist. Es begegnet keinen Bedenken, wenn ein frei gewordener Platz für eine kürze Frist unbelegt bleibt, weil sich der Betreuungsbeginn des aufzunehmenden Kindes nicht unmittelbar an das Freiwerden des Platzes anschließt (SächsOVG, Beschl. v. 21. Juni 2013 a. a. O., Rn. 16). 11 Es kann offen bleiben, ob für den Zeitraum September bis Dezember 2017 ein Kindergartenplatz in der gewünschten Einrichtung noch verfügbar ist. Dem Antragsteller zu 3. fehlt es insoweit für sein Begehren nach vorläufigem Rechtsschutz an einem schutzwürdigen Interesse. Ein solches entfällt, wenn der Antragsgegner zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs bereit ist (SächsOVG, Beschl. v. 1. September B 157/14-). Diese Bereitschaft ist hier durch das Angebot eines auf die drei Monate befristeten Vertrages vom 27. April 2017 dokumentiert. Das ohne sachliche Gründe mit der Behauptung, die Antragsgegnerin werde sich voraussichtlich nicht mehr an die Zusage gebunden fühlen, verbundene Verstreichenlassen der Annahmefrist (12. Mai 2017) durch den von den Antragstellern zu 1. und zu 2. vertretenen Antragssteller zu 3. ist rechtsmissbräuchlich. Insofern bedarf es keiner weiteren Klärung, ob nach übereinstimmender Erledigungserklärung durch die

7 7 Beteiligten und Verfahrenseinstellung durch das Verwaltungsgericht eine zusprechende Entscheidung im Beschwerdeverfahren überhaupt möglich wäre. 12 Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 2, 159 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO. Das Verfahren ist gemäß 188 VwGO gerichtskostenfrei. 13 Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf 33 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 RVG, 52 Abs. 1 GKG. Angesichts der Vorläufigkeit der von den Antragstellern zu 1. und zu 2. einerseits und dem Antragsteller zu 3. andererseits begehrten Entscheidung ist jeweils in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit eine Halbierung des in 52 Abs. 2 GKG genannten Betrages angezeigt. gez.: Künzler Ranft Dr. John