Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /9E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /9E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom , betreffend Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 2 Abs. 1, 2 Abs. 2 lit. c, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgf mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Bulgarien, stellte am beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (in der Folge entsprechend der nunmehrigen Kurzbezeichnung als Sozialministeriumservice oder belangte Behörde bezeichnet), einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG und legte neben Kopien seines bulgarischen Reisepasses und seines Personalausweises ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor. Die belangte Behörde holte unter Anwendung der Einschätzungsverordnung ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Lungenheilkunde und Arztes für Allgemeinmedizin vom ein, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag folgende Funktionseinschränkungen festgestellt wurden: Lfd. Nr. 1 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Rahmensätze: Chronisch-obstruktive Atemwegserkrankung (COPD II) Wahl dieser Richtsatz-Position, da gemäß mehreren vorgelegten Lungenfunktionsbefunden (der Jüngste vom ) Pos.Nr. GdB % Seite 1 von 9

2 2 3 eine COPD des Stadiums II mit Lungenüberblähung objektivierbar war. Oberer Rahmensatz, da ständige mittelgradige Einschränkung der respiratorischen Leistungsreserven Diskrete Lungenfibrose ohne relevante Funktionsstörung Unterer Rahmensatz, da minimale Funktionsstörung und gutartiges Ergebnis der bronchiologischen Abklärung. Altersentsprechende Abnützungserscheinungen der Wirbelsäule mit leichtgradigen Bewegungseinschränkungen Oberer Rahmensatz, da wiederkehrende Beschwerdesymptomatik bei objektiv und radiologisch nur geringer Veränderungen und funktionellen Einschränkungen Der Sachverständige stellte einen Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.h. fest und begründete dies damit, dass die führende funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 1 durch die funktionellen Einschränkungen lfd. Nr. 2 und 3 nicht erhöht werden würden, da Leiden 2 und 3 von zu geringer funktioneller Relevanz seien. Der Untersuchte sei infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet. Mit Schreiben der belangten Behörde vom wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis der sachverständigen Untersuchung unter Beilage des Ergebnisses des ärztlichen Gutachtens zur Kenntnis- und Stellungnahmemöglichkeit gebracht. In seiner daraufhin am erstatteten Stellungnahme führte der Beschwerdeführer aus, in dem ärztlichen Gutachten vom sei ein Gesamtgrad der Behinderung von nur 40 v.h. festgestellt worden. Bei einer weiteren Untersuchung am sei jedoch die Diagnose von COPD III festgestellt worden. Dies sei laut Anlage 1 vom in der gesetzlichen Einschätzungsverordnung als Invalidität mit % einzustufen. Die COPD 3 sei seit gegeben. Der Beschwerdeführer legte seiner Stellungnahme Befundberichte eines Facharztes für Lungenkrankheiten vom , und bei. Auf Grundlage dieses Vorbringens sowie der weiteren vorgelegten medizinischen Unterlagen ersuchte die belangte Behörde den Ärztlichen Dienst um neuerliche Prüfung, da der Beschwerdeführer angegeben habe, dass das Leiden unter der lfd.nr. 1 "COPD II" zu gering eingeschätzt worden sei. In der sein Gutachten vom ergänzenden Stellungnahme vom führte der Facharzt für Lungenheilkunde und Arzt für Allgemeinmedizin im Wesentlichen folgendes aus: "Lungenfachärztliche Stellungnahme Da der Schweregrad der COPD durch die vorgelegten Befunde mangels beiliegender Messwerte nicht überprüft werden konnte, erfolgte eine nochmalige Messung durch den endgefertigten Sachverständigen: Große Lungenfunktionsmessung am : die Vitalkapazität bei unzureichender Vorinspiration mit 29% hochgradig eingeschränkt, der FEV1 absolut 26%, im Anteil an der Vitalkapazität 72%, es findet sich eine deutliche mittelgradige Strömungsbehinderung im Bereich der kleinen Luftwege, weiters Hinweise auf Lungenüberblähung. Im Broncholyse-Test Anstieg des FEV1 auf 25% des Sollwertes absolut, im Anteil an der Vitalkapazität auf 83%, sohin kann die vom niedergelassenen Lungenfacharzt angegebene Funktionsstörung einer COP III durch die eigene Messung nicht bestätigt werden. Ergänzend eingesehen werden die Messwerte einer Lungenfunktion vom des niedergelassenen Lungenfacharztes Dr. B.: die Vitalkapazität 58%, der FEV1 absolut 42%, im Anteil an der Vitalkapazität 72%, nach Lyse auf 82% ansteigend, normale Volumina ohne Überblähung, es kann somit die Diagnose einer COPD des Stadiums III, wie im beiliegenden Befund beschrieben, nicht objektiviert werden. Zusammenfassend erfolgt eine neuerliche Untersuchung des Antragswerbers, die keine Verschlechterung gegenüber der vorbekannten COPD II ergab. Zusammenfassend bleibt es bei den Diagnosen und den Einstufungen wie in Abl. 32" Seite 2 von 9

3 Mit Bescheid der belangten Behörde vom wurde der am eingelangte Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung 40 v.h. betrage. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom und der ergänzenden Stellungnahme vom , wonach der Grad der Behinderung 40 v. H. betrage. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Auf Grund der im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass keine neuen Aspekte vorliegen würden. Dem Bescheid sind die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens inklusive der Stellungnahme des Sachverständigen vom beigelegt, die einen Bestandteil der Begründung bilden. Mit Schreiben vom , eingebracht am , erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung an die damals noch zuständige Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (kurz: Bundesberufungskommission) - nunmehr Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, in der Folge daher als Beschwerde bezeichnet. Darin führte er aus, bei der Einschätzung des Grades der Behinderung berufe sich die belangte Behörde nur auf ein auf einer Untersuchung vom beruhendes Gutachten. Leider seien seine Untersuchungen vom und vom nicht in Betracht gezogen worden. Da sich der Zustand des Beschwerdeführers kontinuierlich verschlechtert habe, habe er sich einer Untersuchung im Gesundheitszentrum der Sozialversicherungsanstalt (kurz: SVA) unterzogen. Die dortige Diagnose bestätige nochmals den Verdacht auf COPD III, welche auch der Grund für den Antrag des Beschwerdeführers auf Invalidität gewesen sei. Unabhängig von dieser Untersuchung sei er am bei einem Facharzt für Lungenkrankheiten gewesen, der die gleiche Diagnose gestellt habe. Dies sei auch der Grund gewesen, warum der Beschwerdeführer das Gesundheitszentrum aufgesucht habe. Der Beschwerdeführer legte der Beschwerde neben teilweise bereits im Akt aufliegenden Befundberichten eines Facharztes für Lungenkrankheiten vom , und diverse Befunde von im SVA- Gesundheitszentrum durchgeführten Untersuchungen aus den Monaten Juli und September 2013 bei. Mit ging die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des bei der Bundesberufungskommission anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht über. Dies trifft auch auf den gegenständlichen Beschwerdefall zu. Auf Grundlage des Beschwerdevorbringens sowie der weiteren vorgelegten medizinischen Unterlagen wurde der Facharzt für Lungenheilkunde und Arzt für Allgemeinmedizin um abermalige Ergänzung seines Sachverständigengutachtens vom ersucht. In seinem Ergänzungsgutachten vom führt der Facharzt für Lungenheilkunde und Arzt für Allgemeinmedizin Folgendes aus: "Lungenfachärztliches Ergänzungsgutachten...Eingesehen wird die alte Lungenfunktion vom , wo Veränderungen wie bei einer COPD des Stadiums II objektiviert wurden. Weiters die Messung vom , wo eine COPD des Stadiums III objektivierbar war, ergab die gleiche Einschränkung. Eine identische Diagnose im lungenfachärztlichen Fachgebiet wird im Befund Abl. 49/10 vom angegeben. Lungenfunktionsmessung vom : der FEV1 liegt bei 37,3%, die Atemgase waren leichtgradig eingeschränkt, die Kriterien einer COPD der früheren Stadieneinteilung III waren gegeben. Eingesehen wird die Berufung Abl. 49/2: Der Zustand habe sich kontinuierlich verschlechtert, die Diagnose wurde auf eine COPD des Stadiums III geändert. Pulmologische Stellungnahme Seite 3 von 9

4 Gegenüber dem Zeitraum Juli 2013 ist offensichtlich eine Verschlechterung der chronischen Atemwegserkrankung eingetreten. Dies entspricht durchaus dem üblichen zu erwartenden Verlauf derartiger Erkrankungen, dass über die Jahre langsame Verschlimmerungen eintreten. Sohin wäre gegenüber dem Vorgutachten Abl. 44 vom die dortige lfd. Nr. 1 ab Zeitpunkt des aktuellen Ergänzungsgutachtens wie folgt zu ändern: chronisch-obstruktive Atemwegserkrankung (COPD III) mit sekundärem Emphysem Position: Grad der Behinderung: 50% Begründung: Unterer Rahmensatz, da bei ständig höhergradiger Einschränkung der Atemfunktion und sekundärer Lungenüberblähung derzeit keine kardiovaskulären Folgeerkrankungen respiratorische Insuffizienz oder die Erfordernis einer Langzeitsauerstofftherapie bestehen. Der Gesamtgrad der Behinderung steigt dadurch ab Juni 2015 auf 50% Grad der Behinderung. Die übrigen Leidenszustände gemäß Abl. 44 bleiben unverändert. Bedingt durch die Chronizität des Leidens ist eine anhaltende Verbesserung nicht zu erwarten, daher liegt ein Dauerzustand vor...." Am wurde dem Bundesverwaltungsgericht auf Grund eines am eingeholten Sozialversicherungsdatenauszuges von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft telefonisch bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit eine unbefristete Pension beziehe. Eine Bescheidabschrift wäre schriftlich anzufordern. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom , entsprechend den im Akt aufliegenden Zustellnachweisen dem Beschwerdeführer am und der belangten Behörde am zugestellt, wurden die Parteien unter Anschluss des lungenfachärztlichen Ergänzungsgutachtens vom vom Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehör die Gelegenheit eingeräumt binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer ersucht, die in einer beiliegenden Datenstandserhebung angeführten Fragen betreffend den Bezug einer Pensionsleistung zu beantworten und das Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht zu retournieren. Mit -Nachricht vom übermittelte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht folgende Unterlagen, der er in der Folge auch per Post vorlegte:? die ausgefüllte und eigenhändig unterschrieben Datenstandserhebung vom , in der der Beschwerdeführer angab, er beziehe eine dauernde Pensionsleistung. Er sei nicht berufstätig, dies seit ? Schreiben der SVA betreffend die Änderung des Krankenversicherungsbeitrages für ausländische Pensionsbzw. Rentenleistungen vom ? einvernehmliche Vertragsauflösung zwischen dem Beschwerdeführer und der Hausbetreuung A. GmbH vom Dem lungenfachärztlichen Ergänzungsgutachtens vom trat der Beschwerdeführer nicht entgegen. Die belangte Behörde gab keine Stellungnahme ab. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Seite 4 von 9

5 Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die bulgarische Staatsbürgerschaft. Er ist somit Unionsbürger. Der Beschwerdeführer stellte am beim Sozialministeriumservice den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Der Beschwerdeführer stand bis in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis. Er bezieht seit eine unbefristete Erwerbsunfähigkeitspension der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft. Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt ein Grad der Behinderung von 50 v.h. vor, dies allerdings erst ab Juni 2015; bis Juni 2015 wies der Beschwerdeführer einen Grad der Behinderung von 40 v.h. auf.. 2. Beweiswürdigung: Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt. Die bulgarische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus der vom Beschwerdeführer im Verfahren vorgelegten Kopie seines bulgarischen Reisepasses sowie seines Personalausweises und dem durch den Beschwerdeführer vorgelegten Auszug aus dem Melderegister. Es ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt keine Änderung der Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers und ging auch die belangte Behörde von seiner bulgarischen Staatsangehörigkeit aus. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seit eine unbefristete Erwerbsunfähigkeitspension der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft bezieht und seit in keinem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis und daher nicht in Beschäftigung steht, ergibt sich aus der durch das Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Datenabfrage (AJ-WEB Auskunftsverfahren) vom , aus einer telefonischen Auskunft der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom , aus der diesbezüglichen durch den Beschwerdeführer ausgefüllten Datenstandserhebung vom , aus einem Schreiben der SVA betreffend die Änderung des Krankenversicherungsbeitrages für ausländische Pensions- bzw. Rentenleistungen vom sowie aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten einvernehmliche Vertragsauflösung zwischen dem Beschwerdeführer und der Hausbetreuung A. GmbH vom Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt ein Grad der Behinderung von 50 v.h. vorliegt, dies allerdings erst ab Juni 2015, gründet sich auf das oben in den wesentlichen Teilen wiedergegebene, durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholte medizinische Sachverständigengutachten eines Facharztes für Lungenheilkunde und Arztes für Allgemeinmedizin vom , in dem u.a. ausgeführt wird, gegenüber dem Zeitraum Juli 2013 sei offensichtlich eine Verschlechterung der chronischen Atemwegserkrankung eingetreten. Dies entspreche durchaus dem üblichen zu erwartenden Verlauf derartiger Erkrankungen, dass über die Jahre langsame Verschlimmerungen eintreten. Der Gesamtgrad der Behinderung steige dadurch ab Juni 2015 auf 50% Grad der Behinderung. Die übrigen Leidenszustände würden unverändert bleiben. Dieses lungenfachärztlichen Ergänzungsgutachten wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis und zur Stellungnahmemöglichkeit übermittelt, er trat diesem Sachverständigengutachten nicht entgegen. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom , das auch weder von der belangten Behörde noch vom Beschwerdeführer bestritten wurde. Das vorliegende Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Gemäß 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Seite 5 von 9

6 Gemäß 19b Abs. 1 ivm Abs. 6 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Zu Spruchteil A) 1. Zur Entscheidung in der Sache Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG, BGBl. I Nr. 22/1970 idf des BGBl. I Nr. 57/2015, lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die Seite 6 von 9

7 a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.... Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.... Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach Seite 7 von 9

8 diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird...." Dem durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten, unbestritten gebliebenen lungenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom zu Folge beträgt der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum Entscheidungszeitpunkt 50 v.h., dies ab Juni Allerdings bezieht der Beschwerdeführer, wie von ihm selbst bestätigt wurde, seit eine unbefristete Erwerbsunfähigkeitspension und steht er seit nicht mehr in Beschäftigung. Jedenfalls seit dem eingeholten Sozialversicherungsdatenauszug zu Folge seit liegt somit ein Ausschlussgrund gemäß 2 Abs. 2 lit. c BEinstG vor. Trotz des Vorliegens eines Grades der Behinderung in Höhe von 50 v. H. ab Juni davor lag mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. im Zeitraum von der Antragstellung am bis zur gutachterlichen Feststellung eines Grades der Behinderung von 50 v. H. ab Juni 2015 kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor - sind im Fall des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten daher nicht erfüllt. Eine rückwirkende Bestätigung des Grades der Behinderung ist wegen des vorliegenden Ausschlussgrundes ebenfalls nicht möglich. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers spruchgemäß mit 40 v.h. festgestellt hat, ist zum einen auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173). Zum anderen aber ist im gegenständlichen Fall der seit März 2013 vorliegende Ausschlussgrund, nicht aber der bisher mangelnde Grad der Behinderung, der nunmehr ab Juni v.h. betragen würde, entscheidungswesentlich für die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerde war daher spruchgemäß mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. 2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Seite 8 von 9

9 Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr /05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hochtechnische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH , 2012/06/0221). In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , 2012/06/0221). Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Mitwirkung eines ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der eingeholten, nicht ausreichend substantiiert bestrittenen Sachverständigengutachten, insbesondere des unbestritten gebliebenen lungenfachärztlichen Ergänzungsgutachtens vom , sowie auf Grund des Umstandes, dass die Tatsachen, die zum Vorliegen eines Ausschlussgrundes führen, vom Beschwerdeführer selbst bestätigt wurden, geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus seitens beider Parteien des Verfahrens eine mündliche Verhandlung nicht beantragt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Unterlassung eines solchen Antrages nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR als stillschweigender Verzicht auf die Verhandlung zu verstehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom , Nr /96). Zu Spruchteil B) (Un)Zulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2015:W Seite 9 von 9

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