Fall 4 - Lösung. Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite Ergebnis ÜBERSICHT FALL 4. falls Huhn verliert, bleibt wenigstens der ArbeitsV bestehen

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1 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 1 Fall 4 - Lösung ÜBERSICHT FALL 4 A. Zulässigkeit der Versetzung I. Einverständliche Änderung, 311 I BGB (-) II. Direktionsrecht (= DR) des AG, 106 GewO? (-), da einseitige Änderung vertraglich konkretisierter Pflichten nicht zulässig ist III. Hier: Änderungskündigung meist als unbedingte Kdg. + neues Angebot B. Reaktionsmöglichkeiten des AN Huhn? I. Hinnahme der gesamten Kündigung AbeitsV endet II. Hinnahme der Änderung des ArbeitsV Fortsetzung des ArbeitsV im Innendienst (wohl nicht gewollt) III. Ablehnung der Änderung 1. Rechtsfolge Änderungsangebot erlischt, vgl. 146 BGB Damit kann sich Huhn nur noch gegen die Kdg. als solche wehren (sog. Änderungskündigungsschutzklage gem. 4 S.1 KSchG) 2. Gefahr verliert Huhn, ist der ArbeitsV beendet ( Alles-oder-Nichts ) IV. Annahme der Änderung unter Vorbehalt nach 2 KSchG 1. Rechtsfolge Änderungsangebot bleibt bestehen ( 150 II BGB gilt nicht!!!) Klage auf Feststellung, dass Änderung sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen unwirksam ist ( Änderungsschutzklage gem. 4 S.2 KSchG) 2. Ergebnis falls Huhn verliert, bleibt wenigstens der ArbeitsV bestehen Abwandlung I. Hauptantrag: Änderungsschutzklage gem. 4 S.2 KSchG 1. KSchG anwendbar, 1 I, 23 I S.2 KSchG 2. Einhaltung der 3-wöchigen materiellen Präklusionsfrist Frist (vgl. 4 S.1 u. S.2 i.v.m Hs. KSchG (+) 3. Aber Sozialwidrigkeit der Änderung nicht mehr überprüfbar, da Angebot durch Ablehnung am erloschen ist, 146 BGB II. Hilfsantrag: Änderungskündigungsschutzklage gem. 4 S.1 KSchG Kündigung laut SV sozialwidrig gem. 1 I, II KSchG P: Frist der 4, 7 KSchG hier gewahrt? 1. Verschiedener Streitgegenstand damit nicht durch Änderungsschutzklage miterhoben 2. Zulassung gem. 5 KSchG (-) 3. Fristverlängerung gem. 6 S.1 KSchG? a) Direkt (-), da zuerst keine Kündigungsschutzklage erhoben wurde, sondern nur die Änderung angegriffen wurde b) Nach BAG ist 6 S.1 KSchG für diesen Fall aber analog anwendbar Redaktionsversehen! 4. Aber: Da Änderung sozial gerechtfertigt ist, ist die Klage unbegründet auf die Frage, ob die Kündigung gerechtfertigt ist, kommt es nach h.m. auch bei der (Änderungs)Kündigungsschutzklage nicht an

2 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 2 LÖSUNG FALL 4 I. Grds. kann der Inhalt (hiervon zu unterscheiden ist das aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers fließende Recht zur Konkretisierung des Arbeitsvertrages) des Arbeitsvertrages vom AG gegen den Willen des AN nicht einseitig geändert werden, 106 GewO 1. Anmerkung: Zwar gilt wegen 6 I S.2 GewO die GewO nicht für Versicherungsunternehmen. Das Weisungsrecht muss aber trotzdem auf 106 GewO gestützt werden, da gemäß 6 II GewO der Abschnitt I des Titels VII der GewO für alle Arbeitnehmer gilt. Da es aber hier nicht mehr um die Konkretisierung der Arbeit geht, sondern um die Änderung der im Arbeitsvertrag niedergelegten Bedingungen (dies muss nicht schriftlich geschehen sein; es entscheidet allein die tatsächliche Durchführung), ist die Änderung vom Direktionsrecht nicht mehr erfasst. H weigert sich hier, im Innendienst zu arbeiten, sodass zunächst eine einvernehmliche Änderung der Arbeitsbedingungen gem. 311 I BGB ausscheidet. II. Fraglich ist, ob K eine Teilkündigung erklären kann. Die Teilkündigung dient zur Kündigung einzelner Bestimmungen des Arbeitsvertrages unter Fortbestand der übrigen. Die Zulässigkeit der Teilkündigung ist strittig. Nach der früher h.m. war sie zulässig, soweit sie einzelvertraglich besonders vereinbart war oder wenn das Arbeitsverhältnis sich aus mehreren selbständig lösbaren Teilverträgen zusammensetzte. Nach der Rspr. des BAG ist die Teilkündigung generell unzulässig 2. Dabei ist jedoch zu unterscheiden zwischen solchen Arbeitsbedingungen, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und anderen. Bei ersteren ist eine Teilkündigung unwirksam, da der AN auch einen Inhaltsschutz seines Arbeitsverhältnisses genießt und dieser durch die Teilkündigung ausgehöhlt wird. Hinsichtlich aller nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Arbeitsbedingungen handelt es sich bei der vertraglich vereinbarten Teilkündigungsmöglichkeit in Wirklichkeit um einen Widerrufsvorbehalt, sodass die Teilkündigung in einen Widerruf umzudeuten ist. Anmerkung: Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer auch im Rahmen des Arbeitsvertrages als Verbraucher anzusehen. Das BAG führt als Begründung im Wesentlichen folgende Argumente an: (1) 13 BGB verlangt gerade keinen konsumtiven Zweck, wie er für Kauf- oder Darlehensverträge typisch ist. Mit der Definition des Verbrauchers hat sich der Gesetzgeber von dem allgemeinen Sprachgebrauch gelöst und eine eigenständige umfassende Begriffsbestimmung gewählt (Wortlautargument). (2) 13 BGB findet als Vorschrift des BGB-AT auf alle Arten von Schuldverhältnissen - also auch im Arbeitsrecht - Anwendung. (3) Die Bereichsausnahme des 23 I AGBG für das Gebiet des Arbeitsrechts besteht seit dem nicht mehr. Auf Grund von 310 IV BGB sind die Einzelarbeitsverträge dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterstellt. Verwiesen wird damit auch auf 310 III BGB, in welchem die Verbraucherverträge geregelt sind. 310 IV BGB schließt 310 III BGB grundsätzlich mit ein, da diese Vorschrift - anders als z.b. 305 II und III BGB - nicht ausgeklammert worden ist. Damit unterliegt jeder Arbeitsvertrag, der nicht mit dem Arbeitnehmer ausgehandelt wurde, der Inhaltskontrolle nach 307 bis 309, selbst wenn er nur einmalig verwendet werden sollte, vgl. 310 III Nr. 2 BGB. Sog. Versetzungsklauseln in Arbeitsverträgen müssen daher der Inhaltskontrolle anhand der 305 ff. standhalten. Auf einen Versetzungsvorbehalt ist aber nicht 308 Nr. 4 BGB anzuwenden. Diese Vorschrift regelt nur Vereinbarungen, wonach der Verwender (= Arbeitgeber) das Recht erhält, seine Leistungen zu ändern. Beim Versetzungsvorbehalt sollen aber die Leistungen des Arbeitnehmers geändert werden. 3 Einschlägig ist vielmehr 307 I S.1 BGB. Allerdings liegt nach Ansicht des BAG kein Verstoß gegen 307 I S.1 BGB vor, wenn die formularvertragliche Versetzungsklausel materiell der Regelung des 106 GewO nachgebildet ist (BAG, NZA 2006, 1149 ff.). 1 vgl. BAG, NZA 2001, 780 ff. 2 vgl. BAG, BB 1983, 1791; Palandt, vor 620 BGB, Rn Zum formularvertraglichen Änderungsvorbehalt hinsichtlich einzelner Entgeltbestandteile gilt dagegen 308 Nr. 4 BGB. Lesen Sie vgl. BAG NZA 2005, 465 ff. bzw. die Kurzbesprechung von Tyroller, Life&Law 2006, Heft 2, 140 [145 f.].

3 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 3 Eine vorformulierte Klausel, nach welcher ein Arbeitgeber eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einem Arbeitnehmer "falls erforderlich"und nach "Abstimmung der beiderseitigen Interessen"einseitig zuweisen kann, ist jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung i.s.d. 307 I, II BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss. Durch eine solche Klausel würde der zwingende Änderungskündigungsschutz umgangen werden (BAG, NZA 2007, 145 ff.). 4 III. Da hier eine Teilkündigung nicht in Frage kommt, bleibt dem K nur die Möglichkeit einer Änderungskündigung, wenn er den H weiter in seinem Betrieb beschäftigen will Die Änderungskündigung ist eine Kündigung, mit der das gesamte Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, wenn sich der gekündigte AN nicht mit einer bestimmten Änderung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt. Vorliegend ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Huhn ist länger als 6 Monate bei Kirchner beschäftigt, 1 I KSchG. Da Huhn schon vor dem eingestellt wurde, gilt für ihn die (neue) Betriebsgrößenregelung von mehr als 10 Arbeitnehmern gem. 23 I S.3, 1.Hs. KSchG nicht. Im Betrieb des Kirchner müssten also gem. 23 I S.2 KSchG mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer beschäftigt sein. Dies ist der Fall, da die anderen 5 AN seit 2001 beschäftigt sind und demnach auch mitgerechnet werden durften, vgl. 23 I S.3, 2.Hs. KSchG. Mit einer Änderungskündigung will der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen ändern, vgl. Wortlaut des 2 KSchG. Darunter ist mittlerweile nach Rspr. des BAG nicht nur die inhaltliche Änderung des Arbeitsvertrages zu verstehen, sondern auch die Änderung der Dauer eines Arbeitsvertrages. Damit stellt die nachträgliche Befristung eines zunächst unbefristeten Arbeitsvertrages eine Änderungskündigung dar. Greift in diesen Fällen das KSchG ein, so muss es einerseits für die Befristung einen sachlichen Grund geben und andererseits muss die Änderung des Arbeitsvertrages sozial gerechtfertigt sein. 6 4 Zur Anwendung des AGB-Rechts auf Arbeitsverträge vgl. Tyroller, Life&Law 2006, Heft 2, 140 ff. 5 H/Wüst, Arbeitsrecht, Rn. 156 ff. und 217 ff. 6 Vgl. H/Wüst, Arbeitsrecht, Rn. 328 ff.; BAG, JuS 1997, 381 Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos an, so verzichtet er nach Rspr. des BAG lediglich auf die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Änderung. Das Nichtvorliegen eines sachlichen Grundes kann der Arbeitnehmer aber weiterhin rügen 7. Beachten Sie aber, dass auch hierfür gemäß 17 S.1 TzBfG eine dreiwöchige materielle Präklusionsfrist eingeführt wurde. Diese Frist gilt für alle Unwirksamkeitsgründe einer Befristung. Anders als bei der Kündigung kann auch der Mangel der Schriftform ( 14 IV TzBfG) nach Ablauf der 3-Wochen-Frist nicht mehr gerügt werden (Präklusion!). 2. Die Änderungskündigung kann erfolgen als: a. Bedingte Kündigung, d.h. Kündigung nur unter der Bedingung, dass der Gekündigte der vorgeschlagenen Änderung des Vertrages nicht zustimmt (als Potestativbedingung ist diese trotz der Einseitigkeit des Rechtsgeschäftes möglich). b. Unbedingte Kündigung, verbunden mit dem Angebot eines Vertragsschlusses zu geänderten Bedingungen. Eine Änderungskündigung kann sowohl vom AG als auch vom AN ausgesprochen werden. 3. Spricht - wie hier - der AG eine Änderungskündigung aus, so müssen bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dessen Vorschriften beachtet werden. a. Nach 1 II KSchG ist die Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Es ist daher zu fragen, ob es bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit darauf ankommt, ob die Kündigung insgesamt oder nur die Änderung gerechtfertigt ist. aa. Kommt es auf die Kündigung insgesamt an, so ist die Sozialwidrigkeit ausschließlich wie bei der normalen Kündigung nach 1 II KSchG zu beurteilen. bb. Im anderen Fall ist die Änderungskündigung bereits dann sozial gerechtfertigt, wenn die dem gekündigten AN angebotenen geänderten Bedingungen sachlich gerechtfertigt und ihm zumutbar sind. Diesen Weg geht inzwischen zu Recht die h.m. 8. Für die h.m. spricht vor allem der Wortlaut der 2 S.1, 4 S.2 und 8 KSchG, der nicht darauf abstellt, ob die Kündigung als solche sozial ungerechtfertigt ist, sondern darauf, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Außerdem wollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht entlassen, sondern ihn nur versetzen. 7 vgl. Sie dazu BAG, JuS 1999, 616 f. 8 vgl. BAG, NJW 1983, 2719

4 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 4 Daher macht es auch nur Sinn, diese Versetzung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. b. 2 KSchG enthält keine abschließende Regelung. H hat im Fall einer Änderungskündigung folgende Möglichkeiten: aa. Er kann die Bedingungen annehmen und das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen fortsetzen. bb. Er kann die Bedingungen ablehnen und die Kündigung hinnehmen. cc. Er kann die Bedingungen mit dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung sozial gerechtfertigt ist. In diesem Fall muss er gem. 4 S.2 KSchG Klage auf Feststellung erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist, sog. Änderungsschutzklage. Anmerkung: Nach Ansicht des BAG ist eine Änderungsschutzklage nach 4 S. 2 KSchG unbegründet, wenn der Arbeitgeber rechtlich in der Lage ist, die im Änderungsangebot genannten Änderungen im Wege seines Direktionsrechts nach 106 GewO durchzusetzen; weil er die Vertragsbedingungen gar nicht ändert. In diesem Fall liegt in Wahrheit kein Änderungsangebot vor (sog. überflüssige Änderungskündigung. Ob der Arbeitgeber sein Direktionsrecht tatsächlich als solches ausgeübt hat, spielt nach Ansicht des BAG keine Rolle. 9 dd. Er kann die Bedingungen ablehnen und sich gegen die Kündigung mit der Kündigungsschutzklage wehren. In diesem Fall muss er gem. 4 S.1 KSchG Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, sog. Änderungskündigungsschutzklage. c. Will H seinen Arbeitsplatz behalten, das Änderungsangebot aber nicht hinnehmen, so bleiben ihm nur die Möglichkeiten 3.b.cc) und 3.b.dd) und er muss entscheiden, ob er sich gegen die Kündigung überhaupt oder nur gegen die Änderungen zur Wehr setzen will. aa. Verliert er den Änderungskündigungsschutzprozess, so verliert er damit auch seinen Arbeitsplatz. bb. Verliert er den Änderungsschutzprozess, so muss er lediglich die geänderten Bedingungen hinnehmen. Zu beachten ist dabei die Frist des 2 S.2 KSchG, innerhalb derer H die vorbehaltliche Annahme erklären muss. 9 BAG, NZA 2012, 856 ff.; zum Problem der überflüssigen Änderungskündigung vgl. auch Hromadka, NZA 2012, 896 ff. Anmerkung: Die vorbehaltlose Annahme des in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung ( 2 Satz 2 KSchG) gebunden. Zu der Frage, wann der Arbeitgeber unter regelmäßigen Umständen ( 147 BGB) eine Antwort auf das in seiner Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot erwarten darf lesen Sie die äußerst examensrelevante Entscheidung des BAG Life&Law 2003, 624 = NZA 2003, 659 ff. 10 Abwandlung Begründetheit der zulässigen Klage 1. Hinsichtlich des Hauptantrages a) Die Einhaltung der 3-Wochen-Frist des 4 KSchG ist hier erforderlich, weil der Hauptantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen gerichtet ist, vgl. 2, 4 KSchG. Die 3-Wochen-Frist wurde für die Klageerhebung eingehalten, 46 II ArbGG, 167 ZPO. H hat eine Änderungsschutzklage erhoben. Beachten Sie, dass diese Frist auch für die außerordentliche Änderungskündigung gilt. Die Nichterwähnung des 4 S.2 KSchG in 13 I S.2 KSchG beruht nach einhelliger Ansicht auf einem Redaktionsversehen. b) Das KSchG ist anwendbar, 1 I, 23 I S.2 KSchG. Voraussetzung dafür, dass das ArbG über die Sozialwidrigkeit der Änderung entscheidet ( 4 S.2 KSchG) ist, dass das Arbeitsverhältnis unstreitig fortbesteht. Denn hat der AN die im Zusammenhang mit der Kündigung angebotene Vertragsänderung abgelehnt, so ist die ausgesprochene Änderungskündigung rechtlich eine Beendigungskündigung, für die das normale Kündigungsschutzverfahren gem. 4 S.1 KSchG gilt. Es ist dann eine Änderungskündigungsschutzklage zu erheben. Zwar könnte man eventuell in der Klageerhebung gleichzeitig die konkludent erklärte vorbehaltliche Annahme i.s.v. 2 S.1 KSchG sehen, doch müsste das Angebot des K auf Abänderung des Arbeitsverhältnisses zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch angenommen werden können. Hier hat H den angebotenen anderen Arbeitsplatz mit Schreiben vom zurückgewiesen, sodass das Angebot des K gem. 146 BGB erloschen ist. 10 Vgl. auch H/Wüst Arbeitsrecht, Rn. 165.

5 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 5 d) Damit scheidet eine Änderungsschutzklage ( 4 S.2 KSchG) aus, weil nur noch eine Beendigungskündigung vorliegt ( 4 S.1 KSchG). 2. Hinsichtlich des Hilfsantrages Ein Hilfsantrag ist grds. möglich, soweit es sich bei einer Bedingung um eine innerprozessuale Bedingung handelt. Eine solche liegt hier in der Erfolglosigkeit des Hauptantrages und ist vorliegend eingetreten. Es handelt sich um eine Änderungskündigungsschutzklage nach 4 S.1 KSchG, mit der die Sozialwidrigkeit gem. 1 II S.1 KSchG wegen Nichtvorliegens betriebsbedingter Gründe geltend gemacht wird. a) Die Änderungskündigungsschutzklage wäre rechtzeitig erhoben, wenn dieser Streitgegenstand bereits von dem der Änderungsschutzklage erfasst wäre, sodass es sich dieser gegenüber um ein minus handeln würde. Dann läge keine Klageänderung vor, sondern nur eine Beschränkung i.s.v. 264 Nr.2 ZPO, sodass auch die Änderungskündigungsschutzklage am rechtshängig geworden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern die Sozialwidrigkeit bzw. die sonstige Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen, während die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als solches durch die Kündigung nicht im Streit steht. Streitgegenstand einer Änderungskündigungsschutzklage ist jedoch, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst worden ist. Nach 46 II ArbGG, 495, 308 ZPO ist das Gericht insoweit auch an den Antrag gebunden. Daher enthält der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderung nicht gleichzeitig den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Damit handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände, sodass eine Klageänderung vorliegt, mit der Folge, dass die Kündigungsschutzklage erst am rechtshängig geworden ist, 261 II ZPO. Folglich gilt grds. die Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung, da diese bereits am zuging (vgl. 7 KSchG). b) Ein Antrag auf nachträgliche Zulassung gem. 5 KSchG scheidet hier ganz offensichtlich aus. Exkurs: 5 KSchG setzt ein unverschuldetes Versäumen der Frist voraus. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob ein Verschulden des Anwalts hier dem AN zuzurechnen ist. Nach Ansicht des BAG wird dem Arbeitnehmer ein Verschulden seines Rechtsanwaltes gem. 46 II ArbGG, 85 II ZPO zugerechnet, sodass in diesen Fällen ein Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht mehr möglich ist. 11 c) Die Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung auch noch nach der 3-Wochen-Frist könnte sich aus 6 KSchG ergeben. Zwar greift 6 S.1 KSchG vom Wortlaut her nicht ein, da H innerhalb der 3-Wochen-Frist nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern nur die Unwirksamkeit der Änderung geltend gemacht hat. Jedoch ist 6 KSchG analog anzuwenden, wenn innerhalb der 3 Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Änderungsschutzklage nach 4 S.2 KSchG erhoben wird und der Kläger in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz die Unwirksamkeit der Änderungskündigung gem. 1 II, III KSchG geltend macht. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, als er die Möglichkeit der Änderungsschutzklage eingeführt hat, die Notwendigkeit einer Anpassung des 6 KSchG übersehen hat, dies also auf einem redaktionellen Versehen beruht. Damit konnte H die Unwirksamkeit der Kündigung wegen sozialer Ungerechtfertigtheit noch geltend machen. Die Kündigung gilt noch nicht gem. 7 KSchG als rechtswirksam. d) Laut Sachverhalt wäre die Kündigung nach 1 I KSchG sozial ungerechtfertigt. Allerdings ist die Änderungskündigung bereits dann sozial gerechtfertigt, wenn die dem gekündigten AN angebotenen geänderten Bedingungen sachlich gerechtfertigt und ihm zumutbar sind. Es wird also auch bei der (Änderungs)kündigungsschutzklage nicht darauf abstellt, ob die Kündigung als solche sozial ungerechtfertigt ist, sondern darauf, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Der Arbeitgeber wollte ja den Arbeitnehmer nicht entlassen, sondern ihn nur versetzen. Daher macht es auch nur Sinn, diese Versetzung auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Die Klage wäre unbegründet, wenn die Kündigung gemäß 7 KSchG rechtswirksam wäre 12. Da laut Sachverhalt der angegebene betriebliche Grund die Änderung rechtfertigt, ist die (Änderungs)kündigungsschutzklage unbegründet. 11 Vgl. dazu BAG, Life&LAW 2009, Heft 8, 526 ff. 12 vgl. dazu H/Wüst, Arbeitsrecht, Rn. 226 ff.

6 Arbeitsrecht Fall 4 - Lösung - Seite 6 I. Wiederholungsfragen: 1. Was ist eine Teilkündigung und wann ist sie zulässig? 2. Welche Möglichkeiten hat der AN im Falle einer Änderungskündigung? 3. Wozu führt die Ablehnung der angebotenen Änderung durch den AN bei einer Änderungskündigung? 4. Warum hatte im Fall in der Abwandlung das ArbG nicht über die Sozialwidrigkeit der Änderung zu entscheiden? Eine ordentliche Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist des betreffenden Arbeitnehmers wirksam werdende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach 1 II, 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Rechtsfolge ist die vollständige Unwirksamkeit dieser Änderungskündigung. Eine Auslegung oder Umdeutung in eine Änderungskündigung mit einem Änderungsangebot zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist kommt nicht in Betracht (BAG, NZA 2007, 435 ff.). 5. Zum Problem der überflüssigen Änderungskündigung vgl. BAG, NZA 2012, 856 ff. II. Arbeitsanleitung 1. Zur Frage der Fristwahrung in 2 KSchG durch Klageerhebung und Zustellung demnächst nach 167 ZPO lesen Sie BAG, NZA 1998, Das BAG hat 167 ZPO auf die Erklärung des Vorbehalts nicht angewendet, weil diese Frist auch ohne Prozesshandlung gewahrt werden kann! 2. Das Schriftformerfordernis des 623 BGB erstreckt sich bei der Änderungskündigung auch auf das Änderungsangebot. Lesen Sie hierzu BAG NZA 2005, 635 ff. 3. Es ist allgemein anerkannt, dass der Arbeitgeber vor einer betriebsbedingten Kündigung als milderes Mittel die Änderungskündigung aussprechen muss. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer das vor Ausspruch der Kündigung gemachte Änderungsangebot des Arbeitgebers abgelehnt hat. Der Vorrang der Änderungskündigung soll nur dann nicht gelten, wenn der Arbeitnehmer zuvor das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Lesen Sie dazu BAG NZA 2005, 1289 ff. und 1294 ff. 4. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn dringende betriebliche Erfordernisse gemäß 1 II KSchG das Änderungsangebot bedingen und sich der Arbeitgeber darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist.