Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes und des Arbeitslosengeldes auf die Annahmeverzugsvergütung

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1 Mandanten Newsletter Ausgabe 11 Taylor Wessing März 2006 Ausgabe (März 2006) Newsletter Employment Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes und des Arbeitslosengeldes auf die Annahmeverzugsvergütung Taylor Wessing Practice Department Employment der Redaktion:

2 enewsletter 02 Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes und des Arbeitslosengeldes auf die Annahmeverzugsvergütung Eine regelmäßige Begleiterscheinung bei Auseinandersetzungen um die Wirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung ist die Geltendmachung von Annahmeverzugslohn durch den Arbeitnehmer. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn in diesem Sinne entsteht dann, wenn nach der Entscheidung des Arbeitsgerichtes die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fortbesteht. Ist dies der Fall, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist das geschuldete Arbeitsentgelt nachzubezahlen auch wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht hat. Da nach der Rechtsprechung des BAG in dem Ausspruch der Kündigung zugleich die Erklärung des Arbeitgebers zu sehen ist, er werde die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht annehmen, bedarf es zur Begründung eines Annahmeverzuges grundsätzlich keines weiteren ausdrücklichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer. Allerdings soll der Arbeitnehmer durch den Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht besser gestellt werden, als wenn das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung weiter durchgeführt worden wäre. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in 11 KSchG eine Regelung zur Anrechnung bestimmter anderer Einkünfte des Arbeitnehmers auf den Annahmeverzugslohn eingeführt. Demnach muss sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn das anrechnen lassen, 1. was er durch anderweitige Arbeit verdient hat, 2. was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, 3. was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Zu der Thematik der Anrechnung solcher Positionen auf den Annahmeverzugslohn hat das BAG am 11. Januar 2006 zwei interessante Urteile gefällt: In dem einen Urteil (AZ: 5 AZR 125/05) hat das BAG erstmals über die Frage der Anrechnung von Arbeitslosengeld auf den Annahmeverzugslohn nach einer Kündigung entschieden, wenn sich der gekündigte Arbeitnehmer gleichzeitig auf den Annahmeverzugslohn böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen muss. In dem entschiedenen Fall hatte der klagende Arbeitnehmer eine Annahmeverzugsvergütung in Höhe von EUR 6.339,00 geltend gemacht. Hierauf musste er sich von ihm böswillig unterlassenen Verdienst in einer Höhe von EUR 4.950,00 anrechnen lassen. Somit verblieb noch eine Annahmeverzugslohnforderung von EUR 1.389,00 für den Annahmeverzugszeitraum. Dies entspricht einem Prozentsatz von 21,9 % der usprünglichen Forderung des Arbeitnehmers. Nach Ansicht des BAG muss sich der Arbeitnehmer auf diese verbleibende Forderung 21,9 % des von ihm während des Annahmeverzugs bezogenen Arbeitslosengeldes anrechnen lassen. Das BAG begründet dies mit dem Zweck der Regelung des 11 S. 1 Nr. 2 und 3 KSchG (siehe oben). Durch die seitens des BAG vorgenommenen anteilige Anrechnung verbleibt dem Arbeitnehmer das bezogene Arbeitslosengeld nicht uneingeschränkt zusätzlich zu der vom Arbeitgeber geschuldeten Vergütung. Andererseits wird der Arbeitgeber durch die Leistungen der Agentur für Arbeit nicht vollständig von seiner arbeitsvertraglichen Pflicht zur Nachzahlung eines Teils der Bruttovergütung und des sich daraus ergebenden Nettobetrages entlastet. Vor dem Hintergrund des Normzwecks der Anrechnungsregelung in 11 KSchG erscheint diese Entscheidung des BAG durchaus als interessengerecht. Dennoch verbleiben Zweifel, da sich der Arbeitgeber in diesem Fall weiterhin nach 115 SGB X einen Erstattungsanspruch der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf die vollen an den Arbeitnehmer geleisteten Arbeitslosengeldzahlungen ausgesetzt sieht. Insofern scheint die durch das BAG gefundene Lösung als systematisch nicht zwingend. In einer weiteren Entscheidung vom selben Tage (AZ: 5 AZR 98/05) hatte sich das BAG mit der Frage zu beschäftigen, wann eine Arbeit für den gekündigten Arbeitnehmer zumutbar ist und somit bei einer böswilligen Nichtwahrnehmung dieser Arbeitsmöglichkeit eine Anrechnung des nicht erworbenen Verdien-

3 enewsletter 03 stes auf den Annahmeverzugslohn möglich ist. Böswilligkeit in diesem Sinne setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten zumutbaren Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Nach der Rechtsprechung des BAG sind für die Frage der Zumutbarkeit einer Arbeit im Sinne des 11 S. 1 Nr. 2 KSchG alle Umstände des konkreten Einzelfaals zu berücksichtigen. Dabei ist eine Anrechnung nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der im Annahmeverzug befindliche Arbeitgeber selbst dem Arbeitnehmer eine Arbeitsmöglichkeit anbietet. In dem entschiedenen Fall war einem bisher als Fachverkäufer angestellten Mitarbeiter gekündigt worden, der bis dahin ein Monatsgehalt in Höhe von EUR 2.042,81 brutto verdient hatte. Im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens hatte der Arbeitgeber dem Mitarbeiter einen neuen Arbeitsvertrag angeboten, nachdem der Mitarbeiter bei verlängerter Arbeitszeit als Verkäufer mit Kassentätigkeit angestellt werden und ein monatliches Bruttogehalt von EUR 650,00 erhalten sollte. Dieses Vertragsangebot lehnte der gekündigte Mitarbeiter ab. Das BAG hat nunmehr entschieden, dass der Mitarbeiter sich den durch die Ablehnung entgangenen Verdienst in diesem Fall nicht auf den Annahmeverzugslohn anrechnen lassen muss. Eine Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nach Ansicht des BAG dem gekündigten Mitarbeiter nur zumutbar im Sinne von 11 S. 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Dagegen muss sich der Arbeitnehmer nicht auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrages einlassen, mit der die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses über die Dauer des Kündigungsrechtstreits hinaus für den Arbeitnehmer nachteilig umgestaltet werden. Somit war das Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages zu schlechteren Bedingungen für den Arbeitnehmer nicht zumutbar, so dass eine Anrechnung des dem Mitarbeiter hierdurch entgangenen Verdienstes auf den Annahmeverzugslohn nicht stattfindet. Matthias Sandmaier, LL.M. (University of Minnesota), Rechtsanwalt Taylor Wessing Hamburg

4 enewsletter 04 Leserservice Sie brauchen detailliertere Informationen? Sie hätten gerne ein persönliches Gespräch zu Themen dieser Ausgabe? der Redaktion: Wir freuen uns, wenn Sie mit uns Kontakt aufnehmen. Impressum: Taylor Wessing Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Solicitors und Avocats à la Cour, Jägerstraße 51, Berlin T F DIESER NEWSLETTER ENTHÄLT NUR EINE AUSWAHL VON RELEVANTEN THEMEN ZUM UNTERNEHMENSRECHT UND ERSETZT NICHT DIE BERATUNG IM EINZELFALL. FÜR DIE VOLLSTÄNDIGKEIT UND RICHTIGKEIT DER IN DIESEM NEWSLETTER ENTHALTENEN INFORMATIONEN WIRD KEINE HAFTUNG ÜBERNOMMEN. Berlin Brüssel Cambridge Düsseldorf Frankfurt Hamburg London München Paris Repräsentanzen: Alicante Shanghai der Redaktion:

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