Das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO - Gläubigerschutz nach der Insolvenzordnung

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1 1. Allgemeines Das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO - Gläubigerschutz nach der Insolvenzordnung Das Schutzschirmverfahren ist in 270b InsO geregelt und damit Teil der Regelungen über die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren ( 270 bis 285 InsO). Der Zugang zur Eigenverwaltung wurde durch das ESUG erleichtert. Darüber hinaus war es die erklärte Absicht des Gesetzgebers, ein in der Krise befindliches Unternehmen bzw. seine Organe dazu motivieren, möglichst frühzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen, um so die Reorganisation des unternehmerischen Geschäftsbetriebes im Wege einer sog. Planinsolvenz, mithin über eine Eigenverwaltung in Verbindung mit einem Insolvenzplan, umzusetzen. Strebt der Schuldner eine Insolvenz in Eigenverwaltung an, ist für ihn von hoher Bedeutung, dass er, was die Fortführung des Geschäftsbetriebes und die Umsetzung des Sanierungsprozesses anbelangt, auch nach Stellung des Insolvenzantrages keinen Kontrollverlust hinnehmen muss. Um in dem Zusammenhang zu verhindern, dass das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 21, 22 InsO einsetzt, der den Schuldner immer in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt, kann ein Schuldner, der die Eigenverwaltung anstrebt und beim ihm bereits Zahlungsunfähigkeit gem. 17 InsO eingetreten ist, über 270a InsO darauf hinwirken, dass das Gericht von der Anordnung einer vorläufigen Verwaltung absieht und lediglich einen vorläufigen Sachwalter einsetzt. Für den Fall, dass ihm die Zahlungsunfähigkeit lediglich droht ( 18 InsO), steht ihm über 270a InsO hinausgehend der Weg über das Schutzschirmverfahren des 270b InsO, welches ihm die maximale Handlungsfreiheit nach Stellung des Insolvenzantrages einräumt, offen. 2. Vorteile aus Sicht der Sanierungspraxis Mit dem Schutzschirmverfahren gem. 270b InsO hat der Gesetzgeber erstmals für ein in die Krise geratenes und von Insolvenz bedrohtes Unternehmen von der Aktiengesellschaft über die GmbH und die GmbH & Co. KG bis hin zum Einzelunternehmer und Freiberufler die Möglichkeit geschaffen,

2 bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren (Zeitraum zwischen dem Insolvenzantrag und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens) die Sanierung über einen Insolvenzplan vorzubereiten. Erforderliche Abstimmungen mit den wichtigsten Gläubigern, insbesondere den Banken, den Lieferanten und Warenkreditversicherern sowie den Arbeitnehmern bzw. dem Betriebsrat, ohne die keine Sanierung gelingen kann, und die Planerstellung können jetzt in den Zeitraum zwischen Insolvenzantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlagert werden, ohne dass der Schuldner bzw. seine Organe aufgrund der Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung gem. 21, 22 InsO einen Kontrollverlust über das operative Geschäft und den weiteren Sanierungsprozesses befürchten müssen; dies jedoch nur dann, wenn der Schuldner und seine Organe auch ein Insolvenzplanverfahren zum Zwecke der Eigensanierung auch tatsächlich anstreben. 3. Voraussetzung für die gerichtliche Anordnung des Schutzschirmes Damit das Insolvenzgericht zugunsten des Schuldners bzw. seiner Organen den Schutzschirm des 270b InsO anordnet, muss der Schuldner zunächst einen darauf gerichteten Antrag stellen. Das Gericht wird dem Antrag stattgeben, sofern die nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen vom Schuldner erfüllt werden: 3.1. Eigenantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung Der Schuldner muss wie bereits angesprochen selbst einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen stellen (Eigenantrag), der den Anforderungen des 13 InsO n.f. zu entsprechen hat. Dabei darf der Schuldner seinen Insolvenzantrag lediglich auf drohende Zahlungsunfähigkeit i.s.v. 18 InsO und/oder Überschuldung i.s.v. 19 InsO stützen. Gem. 18 Abs. 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, sofern er seinen Zahlungsverpflichtungen - aktuell - noch vollumfänglich nachkommen kann, er gleichwohl sicher weiß, dass er demnächst seine bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr wird erfüllen können. Ist der Schuldner bereits zahlungsunfähig gem. 17 InsO, kann er diese Voraussetzung nicht mehr erfüllen. Die Möglichkeit unter den Schutzschirm des 270b InsO zu gelangen, besteht für ihn dann nicht mehr.

3 3.2. Antrag auf Eigenverwaltung / Eigensanierung über einen Insolvenzplan Der Schuldner bzw. seine Organe sollen die Vorteile des Schutzschirmverfahrens nach Auffassung des Gesetzgebers nur dann für sich einsetzten können, wenn auch die Durchführung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung anstrebt wird. 270b Abs. 1 Satz 1 InsO verlangt daher, dass der Schuldner neben dem eigentlichen Insolvenzantrag auch einen Antrag auf Eigenverwaltung gem. 270 Abs. 2 InsO gestellt hat. Ferner hat der Antrag des Schuldners auf den Schutzschirm nur Aussicht auf Erfolg, wenn er bzw. seine Organe auch die erklärte Absicht haben, das Unternehmen über einen Insolvenzplan gem. 217 ff. InsO zu reorganisieren Bescheinigung einer qualifizierten Person Des Weiteren muss der Schuldner bzw. seine Organe mit dem Antrag auf Anordnung des Schutzschirmverfahrens eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorlegen, welche inhaltlich aufzeigt, dass (lediglich) drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung beim Schuldner vorliegt, er mithin noch nicht zahlungsunfähig ist, und dass die vom Schuldner angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW hat am hierzu den Entwurf IDW Standard: Bescheinigung nach 270b InsO (IDW ES 9) verabschiedet, in dem sich der FAS umfassend mit den gesetzlichen Anforderungen an eine solche Bescheinigung befasst hat und der Beraterseite folgende Hinweise und Empfehlungen gibt: a) Lt. den Vorbemerkungen des IDW ES 9 handelt es sich bei der Bescheinigung nach 270b InsO weder um eine Abschlussprüfung noch um die Beurteilung eines Sanierungskonzeptes i.s.d. IDW ES 6 n.f. (Entwurf einer Neufassung des IDW Standards: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten, Stand: ). b) Im Bezug auf die persönlichen Anforderungen des Ausstellers der Bescheinigung verlangt 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass die Bescheinigung von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Berater

4 auszustellen ist. Gem. Ziff. 2 des IDW ES 9 leitet der FAS sich aus dieser gesetzlichen Definition für einen Wirtschaftsprüfer ab, dass ihn die in der Berufsausbildung gewonnene Kenntnis allein nicht dafür qualifizieren. Der FAS verlangt darüber hinaus vielmehr in zeitlicher Hinsicht eine mehrjährige Befassung des Beraters mit Sanierungs- und Insolvenzfällen und in sachlicher Hinsicht eine Tätigkeit als Insolvenzverwalter bzw. berufliche Erfahrungen in der Sanierungsberatung oder in der Erstellung von Sanierungskonzepten. Was den Personenkreis anbelangt, vertritt der FAS die Auffassung, dass es sich bei Steuerbevollmächtigten und vereidigten Buchprüfern, die nach 3 Nr. 1 StBerG ebenso wie der Steuerberater zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt sind, um Personen mit vergleichbarer Qualifikation handelt und diese daher berechtigt sind, die Bescheinigung auszustellen, sofern sich auch in zeitlicher und sachlicher Hinsicht die zuvor genannten Anforderungen erfüllen. c) Zur Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, nimmt der IDW ES 9 unter Ziff. 3.1 in puncto Zahlungsunfähigkeit auf den IDW-Prüfungsstandard IDW PS 800 Bezug und stellt darüber hinaus klar, dass, soweit zum Zeitpunkt der Bescheinigung keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, mit deren Eintritt aber während des laufenden Schutzschirmverfahrens (maximal drei Monate) gerechnet werden muss, dies nicht den Ausschluss vom Schutzschirmverfahren bedeutet. Für die Beurteilung der Überschuldung verweist der IDW ES 9 unter Ziff. 3.2 auf IDW St/FAR 1/1996 d) Soweit 270b Abs. 1 Satz 1 InsO verlangt, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos sein darf, leitet der FAS in dem IDW ES 9 unter Ziff aus dem Gesetzesbegriff aussichtslos ab, dass das Schutzschirmverfahren dann nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die Sanierungsbemühungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleiben werden, was für den FAS immer dann der Fall ist, wenn der Schuldner bzw. seine Organe nicht wenigstens grundsätzliche Vorstellungen darlegen kann, wie die angestrebte Sanierung konzeptionell und finanziell erreicht werden kann. Dabei muss diese Erkenntnis offensichtlich sein, was lt. FAS bedeutet, dass die bescheinigende Person für diese Einschätzung keine umfassende Beurteilung vorzunehmen muss; die Anforderungen an die Prüftätigkeiten sind lt. FAS nicht mit denen vergleichbar, die zur Erlangung einer Aussage über die Sanierungsfähigkeit nach IDW ES 6 n.f. erforderlich sind.

5 e) Nach Ziff des IDW ES 9 hat der die Bescheinigung ausstellende Wirtschaftsprüfer für die anderen Berufsgruppen gilt dieses aus Haftungsgesichtspunkten gleichermaßen seine durchgeführten Tätigkeiten zu dokumentieren und eine Vollständigkeitserklärung des Schuldners bzw. seiner Organe, in denen insbesondere auch die Erklärung enthalten ist, dass der Schuldner gewillt ist, sich über ein Insolvenzplanverfahren zu sanieren, einzufordern und zu seinen Unterlagen zu nehmen Anforderungen des 270 Abs. 2 InsO Abschließend müssen für die Anordnung des Schutzschirmes auch die Anforderungen des 270 Abs. 2 InsO erfüllt sein, d.h. dem Gericht dürfen keine Umstände bekannt sein, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Zwar ist diese Anforderung in 270b Abs. 1 InsO nicht unmittelbar genannt. Da die Gläubigerseite bei Vorliegen derartiger Umstände gem. 270b Abs. 4 Ziff. 3 InsO jedoch berechtigt ist, die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens zu verlangen, wird das Gericht diese Anforderung bereits bei der Frage der Anordnung berücksichtigen. 4. Rechtsfolgen der Anordnung Liegen alle unter II. 3. genannten Voraussetzungen vor, ordnet das Gericht das Schutzschirmverfahren nach 270b InsO an. Der weitere Verfahrensablauf in der Zeit zwischen dem Insolvenzantrag und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt sich dann wie folgt dar: 4.1. Frist zur Vorlage eines Insolvenzplanes Mit der Anordnung des Schutzschirmverfahrens bestimmt das Gericht zunächst eine Frist, in der der Schuldner einen Insolvenzplan gem. 217 ff. InsO vorzulegen hat. Der Plan muss auf eine Eigensanierung hin ausgerichtet sein. Die Frist darf maximal drei Monate betragen Bestellung eines vorläufigen Sachwalters Ferner hat das Gericht gem. 270b Abs. 2 InsO mit der Anordnung des Schutzschirmverfahrens zur Wahrung der Gläubigerinteressen einen vorläufigen Sachwalter nach 270a

6 Abs. 1 InsO zu bestellen, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung siehe unter II. 3. c) ist. Dabei kann der Schuldner eine geeignete Person als Sachwalter vorschlagen. Über diesen Vorschlag des Schuldners kann sich das Gericht nur hinwegsetzen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes ungeeignet ist, was das Gericht zu begründen hat Anordnung weiterer Sicherungsmaßnahmen Darüber hinaus kann das Gericht auf Antrag des Schuldners vorläufige Maßnahmen nach 21 Absatz 1 und 2 Nr. 1a InsO (vorläufiger Gläubigerausschuss) und Nr. 3 bis Nr. 5 InsO (Vollstreckungsschutz) anordnen. Auf Antrag des Schuldners sind Sicherungsmaßnahmen nach 21 Absatz 2 Nummer 3 InsO (Vollstreckungsschutz) anzuordnen. Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht ferner anzuordnen, dass der Schuldner zur Fortführung seines Geschäftsbetriebes im Rahmen des Schutzschirmverfahrens berechtigt ist, Masseverbindlichkeiten gem. 55 InsO zu begründen. 5. Aufhebung des Schutzschirmverfahrens Das Insolvenzgericht kann gem. 270b Abs. 4 Abs. 1 InsO die Anordnung des Schutzschirmverfahrens vor Ablauf der Frist wieder aufheben, wenn: 1. die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist; 2. der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder sofern kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt wurde ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die weitere Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Sollte zwischenzeitlich Zahlungsunfähigkeit eingetreten sein, sind der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter gem. 270b Abs. 4, Satz 2 InsO verpflichtet, dies dem Gericht unverzüglich anzuzeigen. Allerdings darf das Insolvenzgericht aufgrund nachträglich eingetretener Zahlungsunfähigkeit das Schutzschirmverfahren nicht aufheben.

7 Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist zur Vorlage des Insolvenzplans entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dabei hat es folgende Handlungsalternativen: 1. das Gericht kann das Insolvenzverfahren eröffnen und die Eigenverwaltung anordnen, 270 Abs. 2 InsO n.f; 2. es kann alternativ das reguläre Insolvenzverfahren eröffnen; 3. es kann vor seiner Entscheidung den vorläufigen Gläubigerausschuss ( 22a InsO) anhören, sofern ein solcher zuvor eingesetzt wurde. 6. Die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten im Schutzschirmverfahren 6.1. Die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners und des vorläufigen Sachwalters Im Ergebnis wird dem Schuldner mit Anordnung des Schutzschirmverfahrens ungeachtet des gestellten Insolvenzantrages für bis zu drei Monate zum einen die Möglichkeit eingeräumt, unter Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters und frei von Vollstreckungsmaßnahmen, einen Sanierungsplan auszuarbeiten, der nach Verfahrenseröffnung im Wege des Insolvenzplanverfahrens umgesetzt werden kann. Da das Gericht dabei keinen vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 22 InsO bestellen kann, hat der Schuldner auch in der Zeit zwischen Insolvenzantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin die Kontrolle über seinen Geschäftsbetrieb und kann ihn entsprechend fortzuführen, und zwar bis hin zur Begründung neuer Verbindlichkeiten, die nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten gem. 55 InsO zu behandeln sind. Ferner ist mit dem Antrag auf das Schutzschirmverfahren ist, das Vorschlagsrecht des Schuldners für die Person des vorläufigen Sachwalters verbunden. Damit bestimmt er de facto auch, wer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Gericht als Verwalter eingesetzt wird, da Gerichte an einmal eingesetzte Verwaltern in der Regel festhalten, da ein Verwalterwechsel regelmäßig mit zusätzlichen Verfahrenskosten verbunden ist. Zwar ist auch eine vom Schuldner als Verwalter vorgeschlagene Person unabhängig. In der Praxis wird diese Regelung gleichwohl dazu führen, dass Verwalter mit Sanierungskompetenz zukünftig verstärkt zum Zuge kommen werden.

8 6.2. Mitwirkungsrechte der Gläubiger Die Gläubigerseite hat zum einen die Möglichkeit, über einen vorläufigen Gläubigerausschuss auch Einfluss auf den Ablauf des Schutzschirmverfahrens zu nehmen. Die Einsetzung eines solchen Ausschusses steht gem. 270b Abs. 2 Satz 3 InsO i.v.m. 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO im Ermessen des Gerichts. Darüber hinaus kann ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger für den Fall, dass kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt wurde, die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens beantragen, wenn Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass seine Anordnung zu Nachteile für die Gläubiger führen wird. 7. Resümee Mit dem neuen Schutzschirmverfahren nach 270b InsO hat der Gesetzgeber in der Insolvenzordnung einen weiteren Anreiz dafür geschaffen, dass Unternehmen und ihre Organe im Falle einer wirtschaftlichen Krise auch eine Sanierung im Wege einer Planinsolvenz als Option in ihre Überlegungen und Anstrengungen zum Erhalt des Unternehmens mit einbeziehen. Dabei stellt das Schutzschirmverfahren sicher, dass dem Schuldner zum einen Zeit gegeben wird, ein Sanierungskonzept auch unter Insolvenzbedingungen auszuarbeiten, wobei in diese Phase auch die zwingend erforderliche Kommunikation und Abstimmung mit den Gläubigern fallen kann.