- Rechtsanwalt Dirk Scherzer -

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1 1 Wer ist hier der Boss? - Sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von (Gesellschafter-)Geschäftsführern, und mitarbeitenden Gesellschaftern einer GmbH 1 Einleitung - Rechtsanwalt Dirk Scherzer - Für jeden (Gesellschafter-)Geschäftsführer oder sonst im Unternehmen mitarbeitenden Gesellschafter einer GmbH stellt sich die Frage, ob er in einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis steht oder ob er als Selbständiger im Sinne des Sozialversicherungsrechts anzusehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung jedenfalls dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der (Gesellschafter-)Geschäftsführer oder mitarbeitende Gesellschafter in der GmbH über die Rechtsmacht verfügt, Beschlüsse zu verhindern, die sein Dienstverhältnis benachteiligen würden. In allen anderen Fällen beurteilt sich das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nach den allgemeinen Kriterien, d.h. insbesondere danach, ob der Beschäftigte in den fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung haben am die Kriterien zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern, Fremdgeschäftsführern und mitarbeitenden Gesellschaftern sowie Geschäftsführern einer Familien-GmbH überarbeitet. 1 Anlass für die Überarbeitung waren die aktuellen Urteile des Bundessozialgerichts (BSG) vom , Az. B 12 KR 25/10 R und Az. B 12 R 14/10 R. Darin hat das BSG mit Blick auf die Rechtsmacht klargestellt, dass hierfür stets die Rechtsbeziehung maßgeblich ist, so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich zulässig ist. Folglich kann sich nach Auffassung des BSG die Rechtsmacht ausschließlich aus der Gesellschafterstellung und/oder satzungsmäßig festgeschriebenen Einflussmöglichkeiten eines (Gesellschafter-)Geschäftsführers auf dessen Dienstverhältnis ableiten. 1 Dieses Dokument wurde bisher von den Sozialversicherungsträgern noch nicht veröffentlicht. Die folgenden Ausführungen beruhen auf den Mitteilungen der Deutschen Rentenversicherung in SummaSummarum, Nr. 4/2014, S. 5 ff.

2 2 Demgegenüber ist eine sog. Schönwetter-Selbstständigkeit, die insbesondere auf familiärer Verbundenheit und Rücksichtnahme beruht und daher nur so lange besteht, wie keine Konflikte auftreten, dem Sozialversicherungsrecht fremd. In der Konsequenz der vorgenannten BSG-Entscheidungen haben die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung die Grundsätze der Statusbeurteilung von Erwerbstätigen in GmbHs überarbeitet. Nachfolgend wollen wir Ihnen für die wesentlichen Fallgruppen anhand von Beispielen darstellen, ob jeweils ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechts zu bejahen ist. 2 Fallgruppen 2.1 Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer Ausgangsfall: A hat zum Betrieb eines Online-Versandhandels mit Computern, Computerzubehör und Software, aus Gründen der Haftungsbegrenzung allein die A Hardware und Software UG (haftungsbeschränkt) (A UG) gegründet, deren einziger Geschäftsführer und Mitarbeiter A ist. A verfügt über einen Kundenstamm von inzwischen 100 Kunden, die er regelmäßig mit Hardware und mit Softwareupdates beliefert. Aufgrund der Alleingesellschafterstellung verfügt A über die erforderliche Rechtsmacht in seiner A UG. A steht nicht in einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis. Da die A UG mehr als einen Kunden hat, besteht für A auch keine Rentenversicherungspflicht. 2.2 Fremdgeschäftsführer ohne Beteiligung am Stammkapital Abwandlung 1: A stellt den B als weiteren Geschäftsführer ein. B ist nicht an der A UG beteiligt und erhält lediglich ein monatliches Festgehalt. B verfügt über keinerlei Rechtsmacht in der A UG, Beschlüsse zu verhindern, die sein Dienstverhältnis betreffen. Das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beurteilt sich nach den allgemeinen Kriterien, wird aber in der Regel zu bejahen sein. Das ist so, weil er - ohne eigene Rechtsmacht - letztlich, z. B. im Konfliktfall, den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt. 2.3 Mitarbeitender Gesellschafter ohne Geschäftsführerfunktion Abwandlung 2: Weil sich B als Geschäftsführer sehr gut eingearbeitet hat und A die Risiken einer eigenen Geschäftsführerhaftung künftig vermeiden will, überlässt der A dem B die

3 3 Geschäftsführerstellung allein und ist künftig nur noch als mitarbeitender Gesellschafter ohne Geschäftsführerfunktion im Versandbereich tätig. Zwar ist die Dienstaufsicht und das Weisungsrecht über die Arbeitnehmer der GmbH Sache der laufenden Geschäftsführung und nicht der Gesellschafterversammlung. Folglich wäre daran zu denken, dass dem A mit der Niederlegung des Geschäftsführeramtes die Rechtsmacht abhanden gekommen ist, über sein Anstellungsverhältnis zu entscheiden. Aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Position und dem damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Weisungsrecht hat A aber weiterhin die Leitungsmacht gegenüber dem Geschäftsführer und unterliegt damit nicht seinerseits dessen Weisungsrecht. A ist nach wie vor selbständig für die A UG tätig. 2.4 Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Sperrminorität Abwandlung 3: Aufgrund der wirtschaftlichen Erfolge des B als Geschäftsführer, entschließt sich A, den B zu 10 Prozent an der A UG zu beteiligen. Eine Änderung der Satzung ist damit nicht verbunden. Trotz seiner Gesellschafterbeteiligung ist es B nicht möglich, maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben. Es fehlt B daher weiterhin an der erforderlichen Rechtsmacht. Das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beurteilt sich nach den allgemeinen Kriterien, wird aber in der Regel weiterhin zu bejahen sein. 2.5 Gesellschafter-Geschäftsführer mit mindestens 50 v. H. des Stammkapitals oder Sperrminorität Abwandlung 4: Da B nicht länger nur am wirtschaftlichen Ergebnis der A UG teilhaben will, sondern in allen Fragen der Gesellschaft, der Geschäftsführung sowie seiner Anstellung ein Mitspracherecht haben will, wird in der Satzung der nunmehr A + B UG eine sog. umfassende Sperrminorität des B für sämtliche Beschlüsse geregelt, mit der B sämtliche Beschlüsse des A verhindern kann und dies tatsächlich auch so gehandhabt. Obwohl B nach wie vor nur über eine Beteiligung von unter 50 Prozent des Stammkapitals verfügt, ist gemäß der Rechtsprechung des BSG von einer Rechtsmacht des B innerhalb der A + B UG auszugehen, da er nunmehr auf die Beschlussfassungen betreffend seine Geschäftsführerstellung Einfluss nehmen kann. B ist ab jetzt folglich selbständig für die A + B UG tätig.

4 4 Dagegen bleibt A zu 90 Prozent an der A + B UG und leitet seine Rechtsmacht bereits aus dieser Mehrheitsbeteiligung ab. 2.6 Gesellschafter mit umfassender oder eingeschränkter Sperrminorität Abwandlung 5: Da der Online-Shop von A und B inzwischen ein richtiger Erfolg geworden ist und die Lager-Kapazitäten deutlich erweitert werden müssen, wird der finanzstarke Gesellschafter C aufgenommen, so dass A, B und C künftig jeweils zu 1/3 an der A + B + C GmbH beteiligt sind. C wird als weiterer Geschäftsführer für die A + B + C GmbH bestellt. In der Satzung er- bzw. behalten A und B eine umfassende Sperrminorität für sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft, wohingegen C lediglich bei allen Grundsatzentscheidungen der GmbH ein Vetorecht zusteht. A und B können aufgrund ihrer umfassenden Sperrminorität Beschlüsse mit negativen Auswirkungen für ihre Dienstverhältnisse verhindern. Aufgrund dieser Rechtsmacht sind A und B selbständig für die GmbH tätig. Demgegenüber fehlt es C an dieser Rechtsmacht, da seine eingeschränkte Sperrminorität nicht auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft Anwendung findet. Der bei Personenidentität von Gesellschafter und Geschäftsführer als fehlend erachtete, sonst typische Interessengegensatz im Arbeitnehmer-/Arbeitgeberverhältnis, wird vom BSG nicht mehr als geeignetes Abgrenzungskriterium angesehen (BSG, Urteile vom , B 11a AL 5/06 R und B 11a AL 45/06 R). Nach früherer Auffassung legte diese Identität noch den Schluss nahe, dass die Geschäftsführer im eigenen Unternehmen tätig und damit selbstständig Tätige waren. Die fehlende Rechtsmacht spricht für die persönliche Abhängigkeit des C und damit ganz regelmäßig für eine abhängige Beschäftigung. 2.7 Keine Rechtsmacht ausschließlich aufgrund faktischer Machtpositionen Abwandlung 6 (frei nach BSG, Urteil vom B 12 KR 25/10 R) A ist außerdem Alleingesellschafter und Geschäftsführer der weiteren XYZ GmbH. Der Sohn S arbeitet zunächst als Schlosser, nach dem Ablegen der Meisterprüfung als Betriebsleiter und schließlich als Geschäftsführer der XYZ GmbH. Jedoch ist S nicht als Gesellschafter an der XYZ GmbH beteiligt. A hat mit S privatschriftlich folgende Anstellungsvereinbarung verfasst, den sie auch befolgen: S wird auf Grund seiner beruflichen Fähigkeiten die Leitung des technischen und gewerblichen Teils des Unternehmens übernehmen. Ab sofort nimmt S am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und ist vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht verzichtet A. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden.

5 5 Das BSG hat in dem entschiedenen Fall eine abhängige Beschäftigung des S bejaht. Zwar mag es gerade im Zusammenhang mit Familiengesellschaften faktische Machtpositionen geben aufgrund derer ein Geschäftsführer faktisch frei schalten und walten kann wie er will, wie z.b.: (familiäre) Verbundenheit und/oder Rücksichtnahme Persönlich und/oder wirtschaftliche Dominanz Alleiniger Branchenkenner und/oder Know-How-Träger. Wenn diese Machtposition aber nicht rechtswirksam verankert ist, hält sie immer nur solange, wie das Einvernehmen der Beteiligten (Familienmitglieder) gewahrt bleibt. Im Falle eines (familiären) Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde. Eine solche Schönwetter-Selbstständigkeit ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar, so das BSG. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Regelungen im Anstellungsvertrag des S nicht mehr an Kompetenzen vermitteln können, als es der Gesellschaftsvertrag zulässt. Die Abbedingung von Regelungen im Gesellschaftsvertrag, insbesondere der Verzicht auf das Weisungsrecht ist an die notarielle Form gebunden. Demgemäß fehlt es in der A GmbH für die gegenüber S praktizierte Beziehung, an der vom BSG geforderten rechtlich zulässigen Regelung und somit letztlich an der Rechtsmacht des S. 3 Gesamtabwägung bei gänzlich atypischen Fällen Jedoch hat das BSG in den o.g. Entscheidungen offen gelassen, ob trotz des Fehlens der nach den vorgenannten Grundsätzen bestimmten Rechtsmacht, in gänzlich atypischen Sonderfälle nicht dennoch eine abhängige Beschäftigung ausgeschlossen sein kann, nämlich dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse die rechtlichen Verhältnisse überlagern. Dies muss in jedem Einzelfall geprüft werden. 4 Statusfeststellungsverfahren Wegen der erheblichen Auswirkungen der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung als abhängig Beschäftigter oder Selbständiger, ist daher nicht nur in Zweifelsfällen dringend zu empfehlen, frühzeitig ein optionales Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund durchzuführen. (Dokument Nr vom )