Musterlösung zur Einsendeaufgabe des Kurses 0027, Handelsrecht, KE 1 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 1

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1 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 1 Gliederung1 Anspruch des G gegen B auf Zahlung von DM aus 433 Abs. 2 BGB i.v.m. 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB Haftung des B als Gesellschafter der OHG I. Bestehen der OHG, 105 HGB 1. Gesellschaftsvertrag 2. Betrieb eines Handelsgewerbes a) Gewerbe b) Handelsgewerbe nach 1 Abs. 2 HGB? c) OHG nach 105 Abs. 2 HGB 3. unter gemeinschaftlicher Firma 4. keine Haftungsbeschränkung 5. Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, 123 Abs. 1 HGB II. Gesellschaftsverbindlichkeit, 124 Abs. 1 HGB 1. wirksame Vertretung der OHG durch S, 164 ff. BGB a) eigene Willenserklärung b) WE im Namen der Gesellschaft, unternehmensbezogenes Geschäft, vgl. 164 Abs. 1 S. 2 BGB c) Vertretungsmacht, Handlungsvollmacht gem. 54 Abs. 1 HGB aa) Erteilung aaa) Kaufmannseigenschaft der OHG, 105 Abs. 2, 6 Abs. 1 HGB bbb) Innenvollmacht, 167 Abs. 1 BGB bb) Umfang, Spezialhandlungsvollmacht 2. Kaufvertrag über Software 3. Vertragsinhalt: Versteckter Dissens gemäß 155 BGB über Suchfunktion 4. Zustandekommen des Kaufvertrages mit dem Inhalt des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, 346 HGB a) Kaufmannseigenschaft aa) OHG (s.o.) bb) Gerd Gigabyte e.k., Einzelkaufmann nach 1 Abs. 2 HGB (oder 2 HGB) b) Inhalt eines Bestätigungsschreibens oder Auftragsbestätigung = Annahme? c) zeitlicher Bezug zu den Verhandlungen d) Redlichkeit des Absenders e) gravierende Abweichungen, mit dessen Billigung der Bestätigende nicht zu rechnen braucht? f) Zugang, 130 Abs. 1 S. 1 BGB g) Schweigen auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben 1 Die Gliederung wird der Musterlösung vorangestellt, um dem Studenten den gutachterlichen Aufbau der Falllösung zu verdeutlichen. Vom Bearbeiter der Einsendeaufgabe wird die Anfertigung einer Gliederung allerdings nicht verlangt.

2 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 2 III. Haftung des B, 128 S. 1 HGB Ergebnis: Anspruch des G gegen B auf Zahlung von DM.

3 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 3 Falllösung G könnte gegen B einen Anspruch auf Zahlung von DM aus 433 Abs. 2 BGB i.v.m. 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB haben. Dann müsste B als Gesellschafter einer OHG für die Verbindlichkeit der Gesellschaft in Höhe von DM haften. I. Zunächst setzt dies voraus, dass die OHG im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den 105, 123 HGB i.v.m. 705 BGB bestanden hat. 1. Erforderlich ist dafür das Vorliegen eines wirksamen Gesellschaftsvertrages i.s.d. 705 BGB, also eines Vertrages, der darauf gerichtet ist, einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Indem A und B beschlossen, gemeinsam einen Fachbuchhandel zu betreiben, haben sie sich gegenseitig dazu verpflichtet, einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Ein Gesellschaftsvertrag liegt daher vor. 2. Wäre der Zweck dieser Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet, so könnte es sich um eine OHG gemäß 105 Abs. 1 HGB handeln. a) Dazu müssten A und B mit der Gesellschaft zunächst ein Gewerbe betreiben. Ein Gewerbe im Sinne des 1 HGB ist jede selbstständige, auf Dauer angelegte Tätigkeit, bei der im Rahmen einer erkennbaren Mindestorganisation auf einem frei zugänglichen Markt entgeltliche Leistungen erbracht werden. Dabei darf es sich nicht um freiberufliche, künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeiten handeln. Die Gesellschaft unterhält ein Geschäftslokal, in dem ständig Fachbücher zum Verkauf angeboten werden, so dass die genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Verkaufen von Fachbüchern ist auch erlaubt und auf Gewinnerzielung gerichtet, so dass es auf den Streit, ob es sich bei diesen Merkmalen um Voraussetzungen des Gewerbebegriffes handelt, nicht ankommt. Die Gesellschaft betreibt ein Gewerbe. b) Als Handelsgewerbe nach 1 Abs. 2 HGB wäre dieses aber nur dann zu qualifizieren, wenn das Unternehmen nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordern würde. Bei der Überprüfung dieser Voraussetzung ist auf sämtliche relevanten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Kriterien für ein nach der Art kaufmännische Einrichtungen erforderndes Unternehmen sind beispielsweise die Vielfalt der Erzeugnisse und Leistungen, die Teilnahme am Wechselverkehr etc. Kriterien für den Umfang der Geschäftstätigkeit sind Umsatzvolumen, Anlage- und Betriebskapital, Anzahl und Funktion der beschäftigten Mitarbeiter, Größe, Zahl und Organisation der Betriebsstätten. Maßgeblich ist bei der Würdigung dieser Kriterien das Gesamtbild des Betriebes. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Gesellschaft lediglich ein kleines Geschäft mit geringen Umsätzen betreibt, spricht gegen die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen. Hinzu kommt, dass das Geschäft bis auf die

4 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 4 Aushilfstätigkeit des S ohne Angestellte geführt wird, die Gesellschafter vielmehr selbst die anfallenden Arbeiten vornehmen. Nach einer anzustellenden Gesamtbetrachtung betreibt die Gesellschaft daher lediglich ein Kleingewerbe. Um ein Handelsgewerbe nach 1 Abs. 2 HGB handelt es sich demzufolge nicht. c) Gleichwohl könnte eine OHG nach den Voraussetzungen des 105 Abs. 2 HGB ohne Vorliegen eines Handelsgewerbes i.s. des 1 Abs. 2 HGB gegeben sein. Nach dieser Vorschrift haben auch Gewerbetreibende, deren Unternehmen nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, die Möglichkeit, sich in der Rechtsform der OHG zu organisieren (vgl. Kurs 0027, KE 1, Gliederungspunkt 2.3.2). Nach 105 Abs. 2 S. 1 und 2 setzt dies allerdings voraus, dass von dem Recht Gebrauch gemacht wurde, die Gesellschaft entsprechend 2 S. 2 HGB freiwillig in das Handelsregister einzutragen. Von dieser Eintragungsoption haben A und B Gebrauch gemacht. 3. Die Gesellschaft ist, wie es 105 Abs. 1 HGB erfordert, auch auf den Betrieb des Gewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet. 4. Außerdem ist die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gemäß 105 Abs. 1 HGB bei keinem der Gesellschafter beschränkt. 5. Durch die konstitutive Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ist die OHG mit der Eintragung gemäß 123 Abs. 1 HGB auch im Verhältnis zu Dritten, hier dem G, wirksam entstanden. II. Des Weiteren ist zu prüfen, ob eine Gesellschaftsverbindlichkeit gemäß 124 Abs. 1 HGB vorliegt, für die B möglicherweise haften müsste. Die Verbindlichkeit könnte entstanden sein durch einen Vertrag, den S im Namen der OHG mit G über die Lieferung des Computerprogramms geschlossen hat. Dies setzt ein entsprechendes Angebot und eine Annahme dieses Angebotes voraus. Während des Telefonats haben S und G sich darauf geeinigt, dass das Programm alsbald geliefert werden soll. Daraus kann geschlossen werden, dass S und G während des Telefonates auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärungen abgegeben haben. 1. Dass B für die Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber G haftet, setzt nun weiterhin voraus, dass die OHG bei dem Abschluss des Vertrages gemäß den 164 ff. BGB wirksam von S vertreten wurde. a) Erforderlich für eine wirksame Stellvertretung ist zunächst, dass S eine eigene Willenserklärung abgegeben hat. S hat nicht lediglich eine Willenserklärung von A oder B überbracht, sondern er hatte hinsichtlich des Softwarekaufs Entscheidungsbefugnisse. Eine eigene Willenserklärung des S liegt also vor.

5 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 5 b) S müsste außerdem im Namen der OHG aufgetreten sein. Ausdrücklich hat S eine Willenserklärung auf Abschluss eines Kaufvertrages nicht im Namen der OHG abgegeben. Es reicht nach 164 Abs. 1 S. 2 BGB aber aus, dass sich aus den Umständen ergibt, dass der Vertreter eine Willenserklärung für einen anderen abgibt. Indem S gegenüber G in dem Telefongespräch deutlich machte, dass die Software besonders für den Buchhandel geeignet sein müsse, und er mit G die Kompatibilität des Programms für die EDV-Anlage in dem Buchgeschäft von A und B diskutierte, hat er ausreichend zu erkennen gegeben, dass er kein Geschäft für sich privat abschließen wollte. Es handelt sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft, dessen Folgen den Inhaber des Unternehmens, hier die OHG, treffen. c) Der Vertrag ist allerdings nur dann mit der OHG zu Stande gekommen, wenn S berechtigt war, die OHG zu vertreten. Die dazu erforderliche Vertretungsmacht könnte sich hier aus 54 HGB ergeben. aa) Dazu müsste dem S wirksam eine Handlungsvollmacht gemäß 54 HGB erteilt worden sein. aaa) Eine Handlungsvollmacht kann von einem Kaufmann erteilt werden. Für die OHG ergibt sich die Kaufmannseigenschaft aus den 105 Abs. 2, 6 Abs. 1 HGB. bbb) Die Erteilung der Handlungsvollmacht erfolgte durch Erklärung gegenüber S, also als Innenvollmacht gemäß 167 Abs. 1 BGB. bb) Der Vertragsschluss müsste außerdem vom Umfang der Vertretungsmacht erfasst sein. Der Umfang ergibt sich hier aus der Art der erteilten Handlungsvollmacht. S sollte für die OHG Computer-Software erwerben. Es wurde ihm daher eine Spezialhandlungsvollmacht nach 54 Abs. 1 HGB erteilt. Diese ermächtigt nur zur Vornahme einzelner zu dem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte. S hat mit G einen Vertrag zum Erwerb der Software geschlossen. Damit hat er sich innerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht gehalten. 2. Fraglich ist, welcher Art die vertragliche Verpflichtung ist, die A für die OHG begründet haben könnte. Vertragsgegenstand war die dauerhafte Überlassung eines vorgefertigten EDV-Programms gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts. Welchem Vertragstyp diese sog. Standardsoftwareüberlassungsverträge zuzuordnen sind, ist umstritten. Nach der Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2000, S ff. m.w.nachw.) sind derartige Verträge als Sachkauf zu behandeln. Dies gilt auch für standardisierte Softwarelösungen für eine bestimmte Branche (vgl. Putzo in Palandt, Kommentar zum BGB, 59. Aufl. 2000, zu 433 Rdnr. 5 m.w.nachw.), hier den Buchhandel.2 2 Anmerkung für den Korrektor: Ausführungen zur rechtlichen Einordnung eines Softwareüberlassungsvertrages sind von den Bearbeitern der Einsendearbeit nicht zu erwarten. Da der Sachverhalt ausdrücklich von dem Kauf der Software spricht, konnten die Bearbeiter ohne eine weitere Prüfung Kaufrecht anwenden.

6 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 6 Nach allem Vorangehenden wurde zwischen G und der OHG, vertreten durch S, also ein Kaufvertrag über Standardsoftware geschlossen. 3. Dabei gingen S und G davon aus, sich über alle wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt zu haben. Keine Einigung haben S und G jedoch über den Umstand herbeigeführt, ob das Programm eine Suchfunktion nach Kundennummern umfassen sollte. Es liegt insofern ein versteckter Dissens nach 155 BGB vor, der zur Folge haben könnte, dass der Vertrag insgesamt nicht zur Entstehung gelangt ist. 4. Es fragt sich aber, ob der Vertrag möglicherweise mit dem Inhalt des Schreibens zu Stande gekommen ist, mit dem G den vorangehenden telefonischen Vertragsschluss bestätigte und dem die OHG nicht widersprochen hat. Im kaufmännischen Verkehr ist es üblich, nach vorangegangenen mündlichen oder fernmündlichen Vertragsverhandlungen den wirklichen oder vermeintlichen Vertragsschluss und dessen Inhalt zu Beweiszwecken sowie zur Vermeidung von Missverständnissen und Irrtümern alsbald schriftlich zu bestätigen. Nach einem Handelsbrauch, auf den nach 346 HGB unter Kaufleuten Rücksicht zu nehmen ist, hat das Schweigen auf ein solches Bestätigungsschreiben, d.h. das Fehlen eines unverzüglichen Widerspruchs, in der Regel zur Folge, dass zwischen den Beteiligten ein Vertrag mit dem in dem Bestätigungsschreiben genannten Inhalt als geschlossen gilt (vgl. Kurs 0027, KE 1, Gliederungspunkt 9.2.2). Durch den zwischen der OHG und G geschlossenen Vertrag wäre also die Lieferung der Software ohne Suchfunktion nach Kundennummern vereinbart worden, wenn es sich bei dem Fax um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handeln würde und die OHG dem Inhalt nicht unverzüglich widersprochen hätte. a) Voraussetzung für das Vorliegen eines solchen Bestätigungsschreibens ist zunächst die Kaufmannseigenschaft der Beteiligten. aa) Für die OHG nach 105 Abs. 2 HGB gelten die Vorschriften für Kaufleute also auch 346 HGB - nach 6 Abs. 1 HGB. bb) Gerd Gigabyte e.k. ist Einzelkaufmann und, wie sich an seiner Firma ablesen lässt, als solcher in das Handelsregister eingetragen. Daher ist er, sofern sein Gewerbe kaufmännische Einrichtungen erfordert, Kaufmann nach 1 Abs. 2 HGB. Andernfalls ist er auf Grund freiwilliger Eintragung Kaufmann nach 2 HGB. Der Abschluss des Kaufvertrages über die Software stellt sowohl für die OHG als auch für G ein Handelsgeschäft im Sinne des 343 HGB dar. b) Um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben würde es sich bei dem Schreiben, das G an die OHG schickte, dann handeln, wenn es auf die telefonische Vereinbarung Bezug nehmen und den zuvor telefonisch geschlossenen Vertrag inhaltlich wiedergeben würde. G bestätigt in dem Schreiben den fernmündlich geschlossenen Kaufvertrag und gibt die Vertragskonditionen

7 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 7 wieder. Dabei ist es auch irrelevant, dass dieses Schreiben mit Auftragsbestätigung bezeichnet ist. Von einer Auftragsbestätigung spricht man, wenn die Annahme eines Angebotes gemeint ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. G will erkennbar den bereits geschlossenen Vertrag nochmals schriftlich fixieren. Demnach ist sein Fax ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. c) Das Schreiben wurde einen Tag nach dem Telefonat abgesandt, das heißt, es stand in engem zeitlichen Bezug zu den Verhandlungen, die zuvor stattgefunden hatten. d) Da G die Vereinbarung so wiedergab, wie er sie für geschlossen hielt, handelte er auch gutgläubig. e) Das Schreiben dürfte außerdem auch nicht derart gravierende Abweichungen von dem Vereinbarten enthalten, dass mit einer Billigung durch den Vertragspartner nicht zu rechnen war. Das Schreiben weicht insofern von dem ab, was die OHG von dem Vertragsgegenstand erwartet, als das Programm keine Suchfunktion nach Kundennummern aufweist. S und G haben vergessen zu klären, ob diese Eigenschaft des Programms für den Buchhandel von A und B notwendig ist. Da die Suchfunktion nach Kundennummern nur eine von mehreren besprochenen Beschaffenheitsmerkmalen des Kaufgegenstandes darstellt, liegt bei dem Fehlen dieser Funktion nicht eine derart gravierende Abweichung vor, dass mit einer Billigung seitens der OHG gar nicht gerechnet werden konnte. f) Das Schreiben müsste der OHG gemäß 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugegangen sein. Zugegangen ist eine Erklärung dann, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser von ihr Kenntnis nehmen kann. Das Schreiben ist per Fax in die Geschäftsräume der OHG gelangt. Dort konnte A von dem Schreiben auch tatsächlich Kenntnis nehmen. Der Zugang des Schreibens ist also gegeben. g) Auf das der OHG zugegangene Schreiben hat diese nicht reagiert. Dass A das Schreiben dem S nicht zur Kenntnis gebracht hat und damit einen nach 121 Abs. 1 S. 1 BGB unverzüglichen Widerspruch verhindert hat, ist der OHG zuzurechnen. Die OHG hat auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben des G geschwiegen. Daher ist der Vertrag über die Software zwischen der OHG und G über ein Computer-Programm ohne Suchfunktion nach Kundennummern zu Stande gekommen. G hat gegen die OHG einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Software in Höhe von DM. Es besteht demzufolge eine Gesellschaftsverbindlichkeit in der genannten Höhe. III. Fraglich ist, ob B für die Gesellschaftsverbindlichkeit einstehen muss. Gemäß 128 S. 1 HGB haften die Gesellschafter persönlich, unmittelbar und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der OHG. Das Kriterium der Unmittelbarkeit der Haftung bedeutet, dass der Gläubiger nicht gezwungen ist, sich an das Gesamthandsvermögen der OHG zu halten, bevor er einen einzel-

8 Verf.: wiss. Mitarb. Lydia Gudera 8 nen Gesellschafter in Anspruch nimmt. G kann sich also direkt an B wenden und von ihm die Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeit verlangen. G hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung der DM aus 433 Abs. 2 BGB i.v.m. 124 Abs. 1, 128 S. 1 HGB.