c) Schadensersatz statt der Leistung

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1 47 c) Schadensersatz statt der Leistung Lit.: Looschelders, 29; Lorenz, JuS 2008, 203 ff. (sehr lesenswert); Katzenstein, Jura 2005, 217 Übungsfall: Jurastudent Justus (J) möchte seinen gebrauchten Rolf GTI verkaufen. Da sein Kommilitone Manfred Mies (M) interessiert ist, bietet J dem M das Fahrzeug zum Freundschaftspreis von (Marktwert: ) an. Dabei erklärt J, ihm seien keine Mängel bekannt, er habe das Fahrzeug aber nicht untersucht, da er sich mit Autos überhaupt nicht auskenne. Nach einem Monat stellt sich heraus, dass die Bremsen des Fahrzeugs einen Defekt aufweisen. M fordert J zur Reparatur innerhalb von 14 Tagen auf. J weigert sich unter Hinweis auf sein handwerkliches Ungeschick. Kann M, der bisher noch nicht bezahlt hat, nach Ablauf der 14 Tage das Fahrzeug an J zurückgeben und Schadensersatz in Höhe der Differenz (1.000 ) zu dem Preis verlangen, den er bei einem Gebrauchtwagenhändler zahlen müsste? Grundgedanken Der Schadensersatz kann neben den Erfüllungsanspruch treten (Schadensersatz neben der Leistung), neben die Primärleistungspflicht tritt eine Sekundärleistungspflicht (Beispiel: Der Anstreicher beschädigt in der Wohnung des Auftraggebers eine Vase. Die Primärleistung = Anstreichen bleibt geschuldet, hinzu kommt ein Sekundäranspruch auf Schadensersatz). Der Schadensersatzanspruch kann aber auch an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten (Schadensersatz statt der Leistung), hier erlischt die Primärleistungspflicht und die Pflichten des Schuldners beschränken sich auf die Sekundärleistungspflicht (Beispiel: Da der Anstreicher trotz Nachfristsetzung nicht erscheint, lässt der Auftraggeber die Wohnung von einem anderen Handwerker streichen, der ein höheres Entgelt verlangt). SchE neben der Leistung G Primäranspruch (z.b. 433 I 1) Sekundäranspruch (z.b. 280 I, II, 286) S SchE statt der Leistung G Primäranspruch (z.b. 433 I 1) Sekundäranspruch (z.b. 280 I, III 281) S Vorrang des Erfüllungsanspruchs: Grundsätzlich soll erfüllt werden, der Schadensersatz statt der Leistung ist die Ausnahme.

2 48 Deshalb soll dem Schuldner grundsätzlich eine angemessene Nachfrist zur Leistung gesetzt werden ( 281 I 1), die nur in besonderen Fällen entbehrlich ist. Daher bestehen für seine Geltendmachung gem. 280 III zusätzliche Voraussetzungen ( ) : Grundsätzlich muss dem Schuldner eine Nachfrist gesetzt werden : Die Verletzung von Schutzpflichten ( 241 II) führt grundsätzlich nur zum SchE neben der Leistung. Nur im Ausnahmefall der Unzumutbarkeit kann der Gläubiger zum SchE statt der Leistung übergehen : Bei nachträglicher Unmöglichkeit ( 275 I) oder Leistungshindernis gem. 275 II, III kann SchE statt der Leistung ohne weitere Voraussetzungen verlangt werden, denn hier wäre eine Nachfristsetzung sinnlos. Hier zeigt sich die Bedeutung der Abgrenzung Unmöglichkeit Verzug! (Nicht vergessen: bei anfänglicher Unmöglichkeit gilt 311a). Die sind keine eigenständigen Anspruchsgrundlagen. Die Anspruchsgrundlage ergibt sich aus dem Baukastensystem: 280 I, III, 281 bzw. 280 I, III, 283. Allerdings sollte bei der Prüfung streng zwischen dem Anspruch auf SchE neben der Leistung (aus 280 I bzw. 280 I, II, 286) und dem SchE statt der Leistung differenziert werden. Es wäre ein Fehler, einen Anspruch aus 280 I zu prüfen und in dessen Rahmen einen SchE statt der Leistung zu bejahen. Abgrenzung Die Abgrenzung zwischen SchE neben und statt der Leistung fällt nicht immer leicht. Er ist aber für die Fallbearbeitung entscheidend, da der SchE statt der Leistung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängt. Definitionen: - Der SchE statt der Leistung erfasst den Schaden, der dadurch entsteht, dass die Leistung endgültig ausbleibt. - Der SchE neben der Leistung erfasst den Schaden, der trotz Erbringung der Leistung an sonstigen Rechtsgütern des Gläubigers und seinem Vermögen entsteht. Der SchE statt der Leistung geht auf das Erfüllungsinteresse = das positive Interesse. - Berechnung: Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten bei pflichtgemäßer Erfüllung und der Vermögenslage bei Nichterfüllung. - Typische Fallgruppen: Kosten eines Deckungsgeschäfts, entgangener Gewinn aus Weiterverkauf der Kaufsache. Der SchE neben der Leistung wird auch fällig, wenn die Leistung noch erbracht wird. - Berechnung: Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten bei pflichtgemäßer Erfüllung und der Vermögenslage bei Erfüllung unter Verletzung einer Pflicht. - Typische Fallgruppen: Verzögerungsschaden, Verletzung sonstiger Rechtsgüter bei Verletzung von Schutzpflichten.

3 49 Abgrenzungskriterien: - Könnte der Schaden durch Nacherfüllung innerhalb der Nachfrist noch beseitigt bzw. abgewendet werden? Dann SchE statt der Leistung. - Im Kaufrecht: Betrifft der Schaden die eigentliche Kaufsache (früher: Mangelschaden) oder sonstige Rechtsgüter des Käufers (früher Mangelfolgeschaden)? Der Mangelschaden entspricht weitgehend dem SchE statt, der Mangelfolgeschaden dem SchE neben der Leistung. Bedeutung dieser Abgrenzung: - Nur der SchE statt der Leistung setzt eine Nachfrist voraus. Beispiel: Lieferung eines defekten Pizzaofens führt dazu, dass die Pizzeria für eine Woche geschlossen bleibt. Betriebsausfallschaden als SchE neben der Leistung (dann von Anfang an zu ersetzen) oder statt der Leistung (dann angemessene Nachfrist erforderlich)? (zur Lösung sogleich); - Nur hinsichtlich der eigentlichen Leistung hat der Schuldner bei der Gattungsschuld auch das Beschaffungsrisiko zu tragen, während der Verkäufer unter 280 I nur für Verschulden haftet. In der Klausur sollte auf jeden Fall zwischen SchE neben und statt der Leistung abgegrenzt werden. Bei einem Anspruch auf SchE neben der Leistung empfiehlt sich jedenfalls in Zweifelsfällen nach den drei Voraussetzungen des 280 I ein vierter Prüfungspunkt, in dem begründet wird, warum kein SchE statt der Leistung vorliegt und daher keine zusätzlichen Voraussetzungen gem. 280 III zu prüfen sind. Bei einem Anspruch auf SchE statt der Leistung sollte vor Prüfung der kurz begründet werden, warum ein Fall des 280 III vorliegt. Am besten lässt sich die Abgrenzung der Schadenskategorien anhand von Übungsfällen erlernen: Arnold/Gärtner, JuS 2009, S. 526 ff; Balzer/Kröll/Scholl, Fälle 3, 11; Fritzsche, Fall 27. Fristsetzung ( 281): Der Gläubiger kann SchE statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner nach Fälligkeit erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. 281 setzt die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Anspruchs voraus (die also entweder bereits im Rahmen der Pflichtverletzung oder spätestens hier zu prüfen sind). Schon das Bestehen einer Einrede schließt Durchsetzbarkeit aus, der Schuldner braucht sich nicht darauf zu berufen. Ausnahme (wie im Rahmen des 286): das Zurückbehaltungsrecht ( 273). Die Leistung muss noch möglich sein, da ansonsten 283 eingreift. Eine gleichwohl gesetzte Frist ist aber unschädlich: Vor allem wenn der Gläubiger nicht weiß, ob Unmöglichkeit vorliegt, muss er auf Nummer Sicher gehen und eine Frist setzen können. Nachfristsetzung = bestimmte und eindeutige Leistungsaufforderung. - Zeitpunkt: Die Fristsetzung darf erst nach Fälligkeit erfolgen, kann aber mit der die Fälligkeit begründenden Handlung (z.b. Abruf) verbunden werden. Die verfrühte

4 50 Fristsetzung ist wirkungslos und wird nicht durch den späteren Eintritt der Fälligkeit geheilt. - Bestimmtheit: Dass die Frist bestimmt bzw. bestimmbar sein soll, bedeutet nicht, dass der Gläubiger den Beginn und das Ende der Frist eindeutig festlegen muss. Vielmehr genügt, dass er den Schuldner auffordert, in angemessener Frist, unverzüglich bzw. umgehend zu leisten. Eine solche Auslegung ist nicht nur mit dem Wortlaut des 281 I 1 vereinbar sie entspricht auch dem Schuldnerinteresse, da für ihn keine Ungewissheit bzgl. des Leistungs- bzw. Nacherfüllungszeitpunktes besteht, wenn er weiß, dass er rasch leisten muss (BGH NJW 2009, 3153 ff., s. auch Greiner; JA 2010, 412 ff.) - Inhalt: Der Gläubiger muss den Schuldner durch die befristete Leistungsaufforderung in nachhaltiger Form zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages anhalten und ihm deutlich machen, dass er die vom Schuldner angebotenen Leistung nach Fristablauf ablehnen werde. Bei Verträgen, für die ein besonderes Gewährleistungsrecht besteht (v.a. Kaufvertrag, Werkvertrag), variieren die Anforderungen an den Inhalt dieser Erklärung. Vor Gefahrübergang genügt es, wenn der Gläubiger den Schuldner in der oben genannten Weise zur Leistung auffordert. Macht der Gläubiger nach Gefahrübergang Mängelbeseitigungsrechte geltend, muss er jeden Mangel, den er behoben haben möchte, in der Leistungsaufforderung spezifizieren und den Schuldner zur Behebung dieses Mangels aufrufen (zum Ganzen BGH NJW 2010, 2201). - Obliegenheit zur Herausgabe zwecks Mängelprüfung: Innerhalb der Nachfrist hat der Käufer die Obliegenheit, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zur Verfügung zu stellen. Verletzt er diese Obliegenheit, kommt er nicht in den Genuss seiner Gewährleistungsrechte (BGH NJW 2010, 1448). Angemessenheit der Frist bestimmt sich nach den Umständen. Frage ist, wie lange ein leistungsbereiter Schuldner braucht, um die Leistung zu bewirken. - Die Zeit zur Herstellung der Leistungsbereitschaft braucht ihm nicht eingeräumt zu werden (Beispiel: maßgeschneiderter Anzug soll zum geliefert werden. Für die Frist ist nicht entscheidend, wie lange die Herstellung eines Anzugs dauert, sondern wie lange der Schneider benötigt, um einen fertigen Anzug zu liefern). - Die Setzung einer zu kurzen Frist ist nicht völlig unwirksam, sondern setzt eine angemessene Frist in Gang. SchE statt der Leistung nur, wenn der Schuldner nicht innerhalb der Nachfrist seine Leistungshandlung bewirkt (str., a.a.: Leistungserfolg entscheidend). Der Schuldner braucht nur die ursprünglich geschuldete Leistung zu erbringen (und ggf. Schadensersatz neben der Leistung zu zahlen). Beispiel: Liefert der Verkäufer mangelhafte Parkettstäbe, die der Käufer verlegt, so kann mit Nachfristsetzung nicht Austausch des Parkettbodens unter dem Gesichtspunkt der Nacherfüllung ( 439 BGB) verlangt werden (BGH NJW 2008, 2837, lesenswert, da auch sehr prüfungstauglich).

5 51 Streitfrage: Was hat der Schuldner beim Schadensersatz statt der Leistung zu vertreten? Problem: Der Wortlaut des Gesetzes ist unscharf. 280 I 2 spricht allein von der Pflichtverletzung, 281 I 1 verlangt hingegen zusätzlich das Verstreichen einer angemessenen Nachfrist. Mögliche Bezugspunkte: (1) die ursprüngliche Pflichtverletzung (z.b. Lieferung einer mangelhaften Kaufsache), (2) die Nichterfüllung bzw. nicht ordnungsgemäße Erfüllung innerhalb der Nachfrist, (3) beides kumulativ. Ganz h.m. (Fest, Jura 2005, 734; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2403 ff.; Schmieder/Volz, JA 2005, 778): Das Vertretenmüssen kann sich entweder auf die ursprüngliche Pflichtverletzung oder die Nichterfüllung innerhalb der Nachfrist beziehen (ausführlich hierzu: Tetenberg, JA 2009, 1 ff. sowie Balzer/Kröll/Scholl, Fall 10, S. 109 ff.) 281 setzt nicht den Schuldnerverzug voraus. Er wird zwar regelmäßig (immer?) vorliegen, weil die Fristsetzung zugleich Mahnung ist, braucht aber in der Klausur nicht geprüft zu werden, wenn Schadensersatz statt der Leistung verlangt wird. Sonderfall Teilleistung ( 281 I 2): Regelmäßig Schadensersatz nur hinsichtlich des nicht gelieferten Teils, ausnahmsweise Schadensersatz statt der gesamten Leistung, wenn bei objektiver Betrachtung kein Interesse an der Teilleistung besteht. Beispiel: Kauf von PC mit speziell auf den PC zugeschnittener Software, die ausbleibt ohne die Software lässt sich ein anderer PC anderweitig günstiger erwerben. Gegenbeispiel: Kauf von 30 Fl. Bordeaux, von denen 20 untergehen auch die übrigen 10 Fl. kann man noch mit Genuss trinken. Sonderfall Schlechtleistung ( 281 I 3): Schadensersatz statt der Leistung nur, wenn Pflichtverletzung (regelmäßig: Mangel der Kaufsache oder des Werks) nicht unerheblich (Beispiel: Glühbirne bei verkauftem Auto defekt). Abgrenzungsproblem zwischen Teil- und Schlechtleistung: 434 III stellt die Lieferung einer zu geringen Menge einem Sachmangel gleich. Ist also 281 I 3 anwendbar? Beispiel: Lieferung von 20 statt der geschuldeten 30 Fl. Wein: Abweichung ist nicht unerheblich ( 281 I 3 (+)), aber das Interesse des Gläubigers ( 281 I 2!) ist vielleicht nicht entfallen. Anwendbar ist m.e. 281 I 2, denn der Zweck des 434 III liegt in Einheit des Sachmängelgewährleistungsrechts; Modifikationen der allgemeinen Regeln sind nicht bezweckt (Looschelders, 29 Rn. 629; a.a: Brox/Walker, SR AT, 24 Rn. 17, vertiefend Heiderhoff/Skamel, JZ 2006, 383). Entbehrlichkeit der Fristsetzung: - ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ( 281 II, 1. Alt.): strenge Anforderungen, bloßes Äußern rechtlicher Zweifel oder der Ansicht, man habe ordentlich erfüllt, genügen nicht. - besondere Umstände ( 281 II, 2. Alt., Beispiel: Just-in-time-Lieferung): ebenfalls enge Ausnahme. Testfrage: Wäre dem Gläubiger nicht ebenso durch Erbringen der Leistung plus SchE neben der Leistung gedient? - Das relative Fixgeschäft wird im Gegensatz zu 323 II Nr. 2 in 281 nicht erwähnt, es genügt also als solches noch nicht den Voraussetzungen des 281 II, 2. Alt.. Besondere Umstände müssen hinzutreten.

6 52 - Klausurtipp: Studenten neigen dazu, bei Fehlen einer Fristsetzung 281 II vorschnell zu bejahen. Vorsicht: Es sind Ausnahmen vom Vorrang des Erfüllungsanspruchs, die nur unter engen Voraussetzungen zu bejahen sind. Selbst dann, wenn der Schuldner im Gerichtsprozess bestreitet, dass jemals ein Mangel vorgelegen hat, ist dies kein Fall des 281 II. Daraus, dass der Schuldner von seinem prozessualen Recht Gebrauch macht, kann nicht geschlossen werden, dass er zuvor nicht bereit gewesen wäre, zu leisten bzw. nachzuerfüllen (BGH NJW-RR 2009, 667). - Fristsetzung nach Art der Leistung ausgeschlossen ( 281 III), hier soll eine Abmahnung erfolgen. Die Gesetzesmaterialien denken an Unterlassungspflichten. Kritik: Hier tritt für die Vergangenheit Unmöglichkeit ein, für die Zukunft ist das Schadensersatzverlangen zugleich Warnung. Verletzung von Schutzpflichten ( 282) Sonderregelung für die Verletzung von Schutzpflichten ( 241 II). Hier wäre es sinnlos, eine Frist zur Erbringung der Leistung zu verlangen, denn es geht in 241 II ja nicht um die Leistungspflicht. Regelfall bei der Schutzpflichtverletzung: Primärleistungspflicht bleibt bestehen, hinzu kommt ein Anspruch auf SchE neben der Leistung ( 280 I). Ausnahme ( 282): SchE statt der Leistung bei Unzumutbarkeit der Leistung für den Schuldner. Das ist insbesondere bei der fortgesetzten Verletzung trotz Abmahnung der Fall. Beispiel: Der Anstreicher raucht beim Anstreichen der Wohnung des Nichtrauchers. Raucht er weiter, obwohl ihn der Wohnungsinhaber um Unterlassung gebeten hat, dann ist die weitere Leistung nicht zumutbar, obwohl möglicherweise tadellos gestrichen wird. Eine Abmahnung ist meist erforderlich, aber es sind Ausnahmen denkbar. Beispiel: Die Haushälterin verrät intime Details aus dem Leben ihrer Dienstherren an die Presse. Unmöglichkeit ( 283) Hier gilt alles oben unter III 2 Gelernte. Bei Licht betrachtet ist 283 lediglich ein Spezialfall der Entbehrlichkeit der Fristsetzung Folgen der Der Gläubiger kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, vom Vertrag zurücktreten ( , deren Voraussetzungen weitgehend denen der entsprechen) oder Rücktritt und Schadensersatz kombinieren ( 325). Anstatt des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger gem. 284 Aufwendungsersatz verlangen (nicht aber beides kombinieren). Ist sowohl ein Anspruch auf SchE neben der Leistung als auch ein Anspruch auf SchE statt der Leistung entstanden, so sind beide Ansprüche getrennt zu prüfen (str., nach einer M.M. kann der Gläubiger den SchE neben der Leistung in den SchE statt der Leistung

7 53 einbeziehen). Beispiel: Das zum 1.6. zu liefernde Auto wird trotz Nachfristsetzung nicht geliefert, der Gläubiger mietet ein Ersatzfahrzeug. Am 1.7. verlangt der Gläubiger SchE statt der Leistung in Höhe der Mehrkosten eines vergleichbaren Autos. Lösung: Anspruch aus 280 I, II, 286 auf Ersatz der Mietwagenkosten bis 1.7., Anspruch aus 280 I, III, 281 auf Ersatz der Mehrkosten (und evtl. der Mietwagenkosten am 1.7., falls der Gl. nicht sofort ein neues Auto findet). Der Erfüllungsanspruch erlischt, sobald der Gläubiger (berechtigterweise!) Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat ( 281 IV Erlöschensgrund!), d.h. mit Zugang der entsprechenden Erklärung, nicht aber schon mit der Nachfristsetzung. In diesem Moment endet auch ein möglicherweise zuvor bestandener Verzug. Zu Rückforderungsansprüchen des Schuldners ( 281 V mit 346 ff.) sogleich im Rahmen der Rechtsfolgen.