Handels- und Gesellschaftsrecht I

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1 1 Dr. Ulf Müller WS 07 / 08 Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht - zivilrechtliche Abteilung - Handels- und Gesellschaftsrecht I für Nebenfachstudierende 1. Teil: Handelsrecht Arbeitspapier Nr. 2: Kaufleute im Sinne des HGB I. Fall Der Kunstmalerin K ist die Durchführung einer eigenen Ausstellung in einer bedeutenden Galerie gelungen. Schon bald zeigt sich, dass Ks Vogelfederbilder sich ungeheuer gut verkaufen. Rasch hat K 25 Bilder abgesetzt und dafür ,- eingenommen. Der Rechtspfleger des örtlichen Amtsgerichts fordert sie auf, ihre Firma innerhalb von vier Wochen im Handelsregister eintragen zu lassen, andernfalls müsse K ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- entrichten. K hält das für rechtswidrig. Wer hat Recht? II. Hinweise 1. Begriffe a) Kaufmann ist die Person, die ein Handelsgewerbe betreibt. Ob diese persönliche Eigenschaft vorliegt, bestimmt sich nach 1 ff. HGB. b) Handelsgewerbe ist der Gewerbebetrieb des Kaufmanns, d.h. nicht das einzelne Ladenlokal, sondern die Gesamtheit seiner betrieblichen Organisation (leider hält das HGB die Begrifflichkeit nicht durch; so wird in 48 I HGB der Begriff des Handelsgeschäfts verwendet, der nach 343 ff. HGB für Rechtsgeschäfte von Kaufleuten steht, während in 48 I HGB eindeutig das Handelsgewerbe des Kaufmanns gemeint ist, s. 49 I HGB). c) Firma ist der Name des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgibt, vgl. 17 Abs. 1 HGB d) Unternehmen wird in vielen Gesetzen verwendet (z.b. BGB, AktG, GWB), aber im HGB nicht definiert. Durch Anwendung der Definition des 14 BGB ( die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt ) kann von einem objektiven, auf die Qualität des Rechtsgeschäfts abstellenden Gehalt ausgegangen werden. 2. Der (Ist-) Kaufmann und das Handelsgewerbe (Ist-) Kaufmann ist gem. 1 I HGB, wer ein Gewerbe betreibt. a) Die Merkmale eines Gewerbes kann man sich anhand der Merkformel OPEGS-F einprägen: Offen - die Tätigkeit muss nach außen in Erscheinung treten

2 2 Planmäßig Erlaubt - die Tätigkeit muss auf Dauer angelegt sein, d.h der Wille des Handelnden muss sich von vornherein auf eine Vielzahl von Geschäften richten (RGZ 74, 150) - es ist streitig, ob die Tätigkeit erlaubt sein muss; es sollen Geschäfte ausgeschlossen werden, die gegen gesetzliche Verbote oder gegen die guten Sitten verstoßen ( 134, 138 BGB). Eine Ausnahme ergibt sich beim sog. Scheinkaufmann (s.u.). Gewinnerzielungsabsicht - es muss beabsichtigt sein, einen Gewinn d.h. Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Ob tatsächlich Gewinn erwirtschaftet wird, ist unerheblich. Selbständig - im Unterschied zum Arbeitnehmern oder Beamten -Freiberufler nicht erfasst- für diese gelten Spezialgesetze Bsp.: Ärzte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Künstler, Schriftsteller, Architekten b) Ein Gewerbe betreibt der, unter dessen Namen und auf dessen Kosten das Gewerbe ausgeübt wird, d.h. derjenige, der aus den im Unternehmen geschlossenen Geschäften berechtigt wird und der für die Verbindlichkeiten persönlich haftet. Keine Kaufleute sind danach die Personen, welche Geschäfte in fremden Namen oder als Verwalter eines Vermögens abschließen (Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, Geschäftsführer einer GmbH etc.) c) Ein Handelsgewerbe ist gem. 1 II HGB jeder Gewerbebetrieb, sofern er nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Merkmale hierfür sind: Rechnungsstellung, Zahl der Geschäftsvorgänge, Höhe von Kapital und Umsatz, Zahl der Beschäftigten, Vielfalt der angebotenen Leistungen, Teilnahme am Kreditverkehr, Verwendung von Wechseln und Schecks. d) Wenn ein Unternehmen nicht schon gem. 1 II HGB ein Gewerbebetrieb darstellt, so gilt es auch als solches, wenn es im Handelsregister eingetragen ist ( 2,1 HGB). Die Eintragung ins Handelsregister ist jedoch bei Ist-Kaufleuten rein deklaratorisch und nicht konstitutiv. e) Die Kaufmannseigenschaft endet mit Betriebsaufgabe oder Tod. 3. Der (Kann-)Kaufmann und das Kleingewerbe (Kann-)Kaufleute sind Kleingewerbetreibende ( 2) sowie Land- oder Forstwirte ( 3 II HGB). a) Kleingewerbetreibende üben ein Gewerbe gem. 1 I HGB aus, das nach Art und Umfang nicht einen in kaufmännischen Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert ( 1 II HGB liegt nicht vor); der Kleingewerbetreibende ist somit nicht schon kraft Gesetzes Kaufmann. Er kann allerdings Kaufmann werden, indem er sein Unternehmen ins Handelsregister eintragen lässt 2, 1 HGB). In diesem Fall hat die Eintragung konstitutive Wirkung. Der Kaufmann kann später die Löschung seiner Firma beantragen ( 2,3 HGB), so dass die Kaufmannseigenschaft verloren geht ( Kaufmann mit Rückfahrkarte ). Im

3 3 Löschungsverfahren wird geprüft, ob inzwischen die Voraussetzungen des 1 II HGB vorliegen, die eine Löschung gem. 2, 3 HGB ausscheiden lässt. b) Auch land- oder forstwirtschaftliche Gewerbetreibende sind nicht kraft Gesetz Kaufleute, sondern sie können die Kaufmannseigenschaft kraft Eintragung erwirken. Die Kaufmannseigenschaft hat drei Voraussetzungen. Es muss sich um ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen handeln ( 3 III HGB), das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert ( 3 II 1 i.v.m. 2,1 HGB) und das Unternehmen muss im Handelsregister eingetragen werden. Die Kaufmannseigenschaft endet, wenn das Unternehmen aus dem Handelsregister gelöscht wird, selbst wenn dies zu Unrecht geschieht. 4. (Form-)Kaufmann gem. 6 HGB und die Gesellschaftsformen Das gesamte Handelsrecht gilt gem. 6 I HGB auch für Handelsgesellschaften. Handelsgesellschaften sind alle Gesellschaften, die ins Handelsregister eingetragen werden. Man unterscheidet bei den Handelsgesellschaften zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften. a) Personengesellschaften als Handelsgesellschaften 6 I HGB stellt klar, dass auch teilrechtsfähige Gesamthandsgemeinschaften OHG ( 105 ff.) und KG ( 161 ff.) die Kaufmannseigenschaft besitzen. OHG und KG sind allerdings nur dann Personengesellschaft und somit Handelsgesellschaft, wenn sie ein Handelsgewerbe betreiben ( 1 II, 105 I, 161 I HGB). Die Beurteilung, ob ein Handelsgewerbe vorliegt, bemisst sich, ebenso wie beim Einzelkaufmann, nach 1 HGB. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Personengesellschaft keine OHG oder KG, sondern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( 705 BGB; GbR oder BGB-Gesellschaft). b) Kapitalgesellschaften als Handelsgesellschaften Kapitalgesellschaften gelten kraft bloßer Gesellschaftsform stets als Handelsgesellschaften. Nur sie sind Formkaufleute. Sie besitzen gem. 6 II HGB auch dann Kaufmannseigenschaft, wenn sie kein Handelsgewerbe i.s.v. 1-3 HGB darstellen. Die Gesellschafter und Gesellschaftsorgane werden durch die Kaufmannseigenschaft der Kapitalgesellschaft noch nicht zu Kaufleuten. 5. Fiktivkaufleute gem. 5 HGB 5 HGB stellt den Auffangtatbestand zu den 2, 3 HGB dar. Der Rechtsverkehr soll sich im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft auf eine Eintragung im Handelsregister verlassen können, unabhängig davon, ob diese richtig oder falsch ist ( Positive Publizität des Handelsregisters ). a) Voraussetzungen - Betrieb eines Gewerbes gem. 1 I HGB - Eintragung ins Handelsregister - Berufung auf die Eintragung durch eine Partei b) Rechtsfolge Das Gewerbe wird als Handelsgewerbe und der Gewerbetreibende wird als Kaufmann angesehen. Es kann sich nicht darauf berufen werden, dass die Voraussetzungen des 1 II HGB nicht vorliegen. 5 wirkt für und gegen alle und dient dazu, klare Verhältnisse zu schaffen.

4 4 6. Scheinkaufmann / Kaufmann kraft Rechtsschein Scheinkaufmann ist, wer durch zurechenbares Verhalten den Anschein erweckt oder unterhält, Voll- bzw. Minderkaufmann zu sein. a) Voraussetzungen - Objektiver Rechtsscheintatbestand Vorliegen eines erkennbaren Verhaltens des Betroffenen oder eines Dritten, aus dem ein objektiver Dritter die Schlussfolgerung der Kaufmannseigenschaft ziehen durfte. - Zurechenbarkeit des Rechtsscheins durch den Scheinkaufmann selbst (verschuldensunabhängig) durch einen Dritten nur, wenn der Scheinkaufmann das Verhalten des Dritten kannte/ kenne musste und hätte einschreiten können der Scheinkaufmann muss geschäftsfähig ( 104 ff. BGB) sein - Gutgläubigkeit des Dritten ein Schutz des Dritten scheidet aus, wenn er den wahren Sachverhalt kennt oder kennen musste - Handeln des Dritten in Kenntnis des Rechtsscheinstatbestand - Kausalität der Dritte muss durch das Verhalten des Handelnden zu der Auffassung gekommen sein, dieser sei Kaufmann, und das Vertrauen auf den Rechtsschein muss den Dritten zu seiner Handlung veranlasst haben b) Rechtsfolge Der Rechtsschein wirkt immer zugunsten des Dritten und nicht gegen ihn. Der Dritte hat ein Wahlrecht, ob er sich auf den Rechtsschein beruft oder auf die wahre Rechtslage. Hat er sich einmal entschieden, muss er sich auch bzgl. ungünstiger Folgen an seiner Entscheidung festhalten lassen. Der Scheinkaufmann wird nicht durch den Rechtsschein zum Kaufmann und kann sich auch nicht auf den Rechtsschein berufen.

5 5 Übersicht zu 2-6: Kaufleute nicht Freiberufler Kraft Gewerbebetrieb kraft Rechtsform kraft Rechtsschein Istkaufmann 1 HGB Kannkaufmann 2, 3 HGB VS: Eintragung 3, 278 AktG 13 III GmbHG 17 II GenG i.v.m. 6 II HGB Beachte: 5, 15 HGB gehen vor! Personenhandelsgesellschaften 6 I i.v.m. 105, 161 HGB (VS: Handelsgewerbe gem. 1 II) 105 II HGB durch Eintragung Fiktivkaufleute 5 HGB (Kfm. kraft Eintragung) 7. Rechtsfolgen der Kaufmannseigenschaft: a) aktive und passive Prozessfähigkeit unter Firma, 17 II HGB b) Eintragungspflicht, 29 HGB c) Möglichkeit der Prokuraerteilung, 48 ff. HGB d) alle Geschäfte sind Handelsgeschäfte, 343 I HGB e) besondere rechtsgeschäftliche Erklärungen beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben und teilweise bei Schweigen