Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht Nachtrag zur 21. Auflage, 2008

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1 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht Nachtrag zur 21. Auflage, 2008 Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom (BGBl. I, 2026) Nach mehreren kleineren erfolgte nunmehr mit dem MoMiG eine Reform, die einschneidende Änderungen bewirkt. Das Gesetz ist am in Kraft getreten. 1 Die Änderungen sind in der gedruckten 21. Auflage des Lehrbuchs nach dem Stand des Regierungsentwurfs vorgestellt und dort kursiv gesetzt. Nachfolgend werden die Änderungen, soweit sie in der endgültigen Gesetzesfassung vom Regierungsentwurf abweichen, diesen Randnummern folgend nachgetragen. Sofern sich keine Änderungen ergeben haben, kann auf die entsprechenden Abschnitte im Lehrbuch verwiesen werden. I. Überblick über die Reform (zu 20 Rn. 20) Die Reform geht im Vergleich zum Ansatz von 1971 ( 20 Rn. 14) in die entgegengesetzte Richtung. Vereinfachung und Flexibilisierung stehen im Vordergrund, z.t. auch gegen in manchen Gebieten ausufernde Rechtsprechung (verdeckte Sacheinlage, Eigenkapitalersatz). Das Vertrauen in die gläubigerschützende Wirkung des Stammkapitals ist begrenzt; die Gewichte werden, ähnlich wie bei der englischen Limited ins Insolvenzrecht verschoben. Das Mindeststammkapital wird, anders als im RegE, nicht herabgesetzt (vgl. dazu 20 Rn. 4 mit Fn. 4). Als Erleichterung für Existenzgründungen dient die GmbH-Variante Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ohne Mindeststammkapital. 1. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (zu 20 Rn. 21) Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) ist eine Variante der GmbH, deren Stammkapital den Mindestbetrag von nicht zu erreichen braucht ( 5a Abs. 1 GmbHG). Das entspricht der Rechtslage in Großbritannien, Frankreich und anderen Ländern. Eine vollständige Aufgabe des Mindeststammkapitals ist damit nicht verbunden, da 5a lediglich eine Variante anbietet, die Standard-GmbH aber immer noch das bisherige Mindeststammkapital benötigt. Das wird durch die abweichende Bezeichnung noch unterstrichen. Die UG (haftungsbeschränkt) kann in eine Standard-GmbH übergeleitet werden. 2. Gründung allgemein (zu 20 Rn. 22) Die Gründung wird vereinfacht. In Deutschland gesetzestechnisch neu wird ein sog. "Musterprotokoll" in einer Anlage zum Gesetz angeboten, dessen Verwendung Zeit und Kosten spart. Das ohne notarielle Beurkundung verwendbare Gründungs-Set ist nicht Gesetz geworden. II. Gründung der GmbH 1. Form des Gesellschaftsvertrags (zu 21 Rn. 3a) Die Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag lediglich schriftlich abzufassen, ist nicht Gesetz geworden. Die notarielle Beurkundung bleibt weiterhin erforderlich. Eine Vereinfachung wird in Form des Musterprotokolls angeboten, das die Satzung, die Gesellschafterliste und die 1 Gesetzesmaterialien: RefE vom ; RegE vom , BT-Drs. 16/6140; Stellungnahme des Bundesrates v , BR-Drs. 354/07; Gegenäußerung der Bundesregierung vom , BT-Drs. 16/6140 (Anlage 3); Erste Lesung im Deutschen Bundestag am ; Sachverständigenanhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am ; Beschlussempfehlungen und Bericht des Rechtsausschusses vom , BT-Drs. 16/9737; Beschluss des Deutschen Bundestages am , Billigung durch den Bundesrat am , BR-Drs. 615/08; Materialzusammenstellung bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008; auch bei Möllers,

2 Geschäftsführerbestellung umfasst. Die Gründung soll dadurch schneller und kostengünstiger erfolgen. Wollen die Gründer von dem Musterprotokoll abweichen, fallen höhere Gebühren an. Die vereinfachte Gründung steht für Gesellschaften mit bis zu drei Gründern zur Verfügung (Anlage 1 zu Art. 1 Nr. 50 b MoMiG); auf die Höhe des Stammkapitals kommt es nicht an Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags (zu 21 Rn. 4c) Wieweit die Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes individualisiert sein muss, ist umstritten; Leerformeln wie "Handelsgeschäfte aller Art" gelten als unzureichend. Die Mustersatzung des RegE sah eine anzukreuzende Auswahl von drei sehr kursorischen Bezeichnungen vor. Das Musterprotokoll dagegen enthält eine offene Spalte für die Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes, so dass sich insoweit an der bisherigen Rechtslage nichts ändert. 3. Eintragung ins Handelsregister a) Zu 21 Rn. 9a: Die Mindesteinzahlung beträgt ein Viertel des Nennbetrags des Geschäftsanteils, der Gesamtbetrag muss die Hälfte des Mindeststammkapitals erreichen ( 7 Abs. 2 GmbHG). Da das Mindeststammkapital beibehalten wurde, beträgt die Mindesteinzahlung weiterhin Bei der vereinfachten Gründung nach Musterprotokoll sind nur Bareinlagen zulässig, die entweder voll oder zur Hälfte (der Rest entsprechend Einforderung durch die Gesellschafterversammlung) eingezahlt werden müssen. Bei der Unternehmergesellschaft ist Volleinzahlung des satzungsmäßigen Stammkapitals, das mindestens einen betragen muss ( 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), erforderlich. b) Zu 21 Rn. 10a: Die Legitimation der Geschäftsführer ( 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) erfolgt bei der vereinfachten Gründung durch Aufnahme in das Musterprotokoll. c) Zu 21 Rn. 10d: Ein besonderes Muster für die Anmeldung der GmbH bei vereinfachter Gründung mit Musterprotokoll entfällt; der beurkundende Notar nimmt die elektronische Übermittlung an das Handelsregister vor. 4. Vorgesellschaft, Vorgründungsgesellschaft (zu 21 Rn. 14a, 17a) Es ergeben sich keine Besonderheiten, da statt des Gründungs-Sets das notarielle Musterprotokoll eingeführt wurde. 5. Einpersonengesellschaft (zu 21 Rn. 37a) Auch für die Einpersonen-Gründung kommt die vereinfachte Form nach 2 Abs. 1a GmbHG in Betracht; dann ist das Musterprotokoll in der Variante a) zu verwenden. III. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 1. Rechtsform (zu 21 Rn. 44) Um deutlich zu machen, dass es sich bei der UG nicht um eine besondere Rechtsform, sondern um eine Variante der GmbH handelt, verlangt 5a Abs. 1 GmbHG die Bezeichnung als Unternehmergesellschaft; im RegE hieß es noch Rechtsformzusatz Stammkapital (zu 21 Rn. 45) Das Stammkapital der Unternehmergesellschaft muss mindestens einen ( 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) und darf höchstens betragen ( 5a Abs. 1 GmbHG). Die von Gesetzes wegen zu bildende Rücklage darf nur zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, zum 2 Zur Gründung mit Musterprotokoll Römermann, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 16 ff. 3 Wachter, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 25. 2

3 Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder eines Verlustvortrages aus dem Vorjahr verwendet werden ( 5a Abs. 3 Satz 2 GmbHG). 3. Gründung (zu 21 Rn. 47) Die UG kann in der vereinfachten Form nach gesetzlichem Musterprotokoll mit notarieller Beurkundung gegründet werden ( 2 Abs. 1a GmbHG). Es kann aber auch die normale Gründung mit Beratung gewählt werden, wenn andere oder weitere Angaben im Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden sollen als im Muster vorgesehen oder mehr als drei Gründer vorhanden sind. 4. Überleitung in eine Normal-GmbH (zu 21 Rn. 48) Zur Überleitung einer Unternehmergesellschaft in eine normale GmbH bedarf es einer Kapitalerhöhung, durch Einlagen oder aus Gesellschaftsmitteln, auf mindestens IV. Verfassung der GmbH und Rechtsstellung der Gesellschafter 1. Geschäftsführer a) Zu 22 Rn. 4a: Zu den Verschärfungen der Ausschlussgründe für die Bestellung zum Geschäftsführer wurde die Verurteilung wegen Betrugs ( 263 StGB) hinzugefügt. Ferner sind nach 6 Abs. 5 GmbHG die Gesellschafter für den Schaden verantwortlich, der durch die vorsätzliche oder grob fahrlässige Überlassung der Geschäftsführung an eine Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, entsteht, wenn diese Person ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt. 4 b) Zu 22 Rn. 8a: Für den Fall der Führungslosigkeit bestimmt 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, dass die Gesellschaft betreffende Willenserklärungen gegenüber den Gesellschaftern abgegeben und diesen Schriftstücke zugestellt werden können. Die Passivvertretung durch Aufsichtsratsmitglieder wurde als unpraktikabel fallen gelassen. c) Zu 22 Rn. 9a: Entfällt, da statt des Gründungs-Sets das notarielle Musterprotokoll eingeführt wurde. d) Zu 22 Rn. 10a: Für den Fall der Führungslosigkeit gilt Passivvertretung durch die Gesellschafter, nicht durch eventuelle Aufsichtsratsmitglieder. 2. Rechte der Gesellschafter Vermögensrechte (zu 22 Rn. 31a) Die gesetzliche Rücklage darf außer zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder Verlustvortrages aus dem Vorjahr verwendet werden. V. Finanzverfassung der GmbH 1. Bareinlagen (zu 23 Rn. 12a) 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.f. ist funktionslos geworden, da die besondere Sicherung für ausstehende Bareinlagen bei der Einpersonengründung entfallen ist ( 21 Rn. 37a). Satz 2 bezieht sich nunmehr auf die Befugnis des Registergerichts, in Zweifelsfällen Nachweise, etwa Einzahlungsbelege zu verlangen. Die sog. bilanzielle Betrachtungsweise bei Sachverhalten, die nach der bisherigen Rechtsprechung als Hin- und Herzahlen einer wirksamen Einlageleistung entgegen standen, ist in 19 Abs. 5 GmbHG eingefügt und damit sachnäher untergebracht. Wenn die Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter (z.b. das Darlehen) zu einem vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch führt, der fällig ist oder durch die Gesellschaft jederzeit fällig gestellt werden kann, ist die Einlageschuld erfüllt. Es ist also eine Bewertung erforderlich, die den Regeln des HGB folgt. Ferner gilt die Regelung nur für Sachverhalte, die nicht unter den neu gefassten 19 Abs. 4 GmbHG fallen. 4 Zur Neufassung des 6 GmbHG Römermann, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 62 f., 69 f. 3

4 Derartige Leistungen oder die Vereinbarung solcher Leistungen sind in der Anmeldung nach 8 GmbHG anzugeben Sacheinlagen (zu 23 Rn. 14a) 19 Abs. 4 GmbHG a.f. ist durch den Verzicht auf eine besondere Sicherung bei Einpersonengründungen ( 21 Rn. 37a) überflüssig geworden. Dort ist nunmehr die neue Regelung der verdeckten Sacheinlage angebracht. Darin wird die verdeckte Sacheinlage in Anlehnung an die Rechtsprechung definiert. Sie befreit zunächst nicht von der Einlagepflicht; es besteht ein Eintragungshindernis ( 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Verträge und Ausführungsgeschäfte sind dennoch nicht unwirksam. Erfolgt die Eintragung gleichwohl und ist der Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister werthaltig, wird dieser Wert auf die fortbestehende Einlagepflicht angerechnet. Für diese Anrechnung bedarf es keiner besonderen Vereinbarung. Die zivilrechtliche Konstruktion im Einzelnen ist nicht abschließend geklärt. 6 Da 19 Abs. 5 GmbHG die Fälle des Hin- und Herzahlens regelt, behält Abs. 6 seinen Standort. 3. Ausschüttungsverbot gem. 30 GmbHG (zu 23 Rn. 20a) Die Neufassung des 30 Abs. 1 GmbHG wurde gegenüber dem RegE leicht abgeändert. Die Privilegierung von Leistungen im Rahmen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bezieht sich nunmehr nicht nur auf Leistungen der Vertragsteile untereinander; stattdessen gilt Satz 1 der Vorschrift nicht bei Leistungen bei Bestehen eines solchen Vertrages. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass Transfers im Konzern nicht nur in Form von Zahlungen an die Konzernmutter erfolgen, sondern auch durch Leistungen an Dritte, die dem herrschenden Unternehmen nahe stehen und von diesem veranlasst wurden. 4. Kapitalerhöhung und -herabsetzung a) Zu 23 Rn. 24: Nach dem neuen 55a GmbHG kann der Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag bzw. Satzungsänderung für maximal fünf Jahre ermächtigt werden, das Stammkapital durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile bis zu einem bestimmten Nennbetrag zu erhöhen (genehmigtes Kapital). Damit wird das von der AG her bekannte ( 32 Rn. 29) genehmigte Kapital auch bei der GmbH eingeführt. Wie bei der AG darf es die Hälfte des Stammkapitals zur Zeit der Ermächtigung nicht übersteigen. Kosten- und Zeitvorteile sollen sich bei der GmbH vor allem daraus ergeben, dass für die Ausübung der Ermächtigung keine weitere notariell zu beurkundende Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich ist. b) Zu 23 Rn. 25a: Es ergeben sich keine Änderungen gegenüber der früheren Rechtslage, da die notarielle Beurkundung weiter erforderlich bleibt. VI. Beendigung, Insolvenz und Gläubigerschutz 1. Insolvenzverfahren gesellschaftsrechtliche Aspekte a) Zu 24 Rn. 14a: Die teilweise überzogenen Folgen der Anforderungen an die freie Verfügbarkeit von Einlagen, des Aufrechnungsverbots und verdeckter Sacheinlagen sind durch die bilanzielle Betrachtung in 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.f. abgemildert (siehe oben VI.1. und 2.). b) Zu 24 Rn. 15a: 135 Abs. 3 InsO bestimmt zusätzlich, dass von Gesellschaftern zum Gebrauch überlassene Gegenstände der Gesellschaft für höchstens ein Jahr während des Insolvenzverfahrens gegen einen Ausgleich zu belassen sind, wenn sie für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind. Damit wird zwar an die umstrittene Rechtsprechung zur sog. kapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung (unten Rn. 21) 5 Formulierungsvorschlag bei Wachter, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 5, 9. 6 Zur Anrechnungslösung Hirte, NZG 2008, 761, 763 m.w.n. 4

5 angeknüpft, jedoch mit einer neuen Konzeption. Rechtstechnisch handelt es sich weniger um einen Fall der Insolvenzanfechtung als um eine Modifikation der Abwicklung gegenseitiger Verträge nach 103ff., 108 InsO. 7 Einzelheiten dieses Ansatzes bleiben klärungsbedürftig. 2. Eigenkapitalersatz a) Zu 24 Rn. 16a: Nach 19 Abs. 2 Satz 2 InsO brauchen Darlehen, für die ausdrücklich ein Rangrücktritt für den Insolvenzfall vereinbart ist, in der Überschuldungsbilanz nicht angesetzt zu werden. Im Gegenschluss daraus folgt, dass, anders als noch im RegE, Darlehen mit (nur) gesetzlich angeordnetem Rangrücktritt auf der Passivseite aufzunehmen sind. 8 b) Zu 24 Rn. 22a: Der Gesellschaft von Gesellschaftern zum Gebrauch überlassene Gegenstände sind nach 135 Abs. 3 InsO der Gesellschaft zu belassen, wenn sie für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, unabhängig davon, ob sie bei Überlassung kapitalersetzend waren. Als Grundlage dafür wird die Treuepflicht genannt. c) Zu 24 Rn. 23a: Ein Rückgriff auf die Rechtsprechungsgrundsätze dürfte angesichts der Neuregelung, einschließlich der Vorschriften über die Gebrauchsüberlassung, ausgeschlossen sein. 3. Rechtsverfolgung, Publizität und Zugriff (zu 23 Rn. 26c) Im Fall der Führungslosigkeit wird die Gesellschaft durch die Gesellschafter passiv vertreten ( 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG; siehe oben V.1.b). Die Passivvertretung durch die Mitglieder des Aufsichtsrates wurde nicht umgesetzt. VII. Änderungen im Aktienrecht Dividendenrecht des Aktionärs (zu 30 Rn. 20) 57 Abs. 1 Satz 3 AktG i.d.f. des MoMiG nimmt Leistungen bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ( 291 AktG) von dem Verbot der Einlagenrückgewähr aus. Das entspricht weitgehend der bisherigen Rechtslage nach 293 Abs. 3 AktG; der Anwendungsbereich wurde insoweit erweitert, als 293 Abs. 3 AktG a.f. Leistungen auf Grund des Unternehmensvertrages verlangte und nunmehr das Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages genügt (vgl. oben VI.3.). Die Beschränkungen des zulässigen Erwerbs eigener Aktien in 71a AktG gelten nicht bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ( 71a Abs. 1 Satz 2 AktG). Nach 57 Abs. 1 Satz 3 AktG sind ferner Leistungen der Gesellschaft, denen ein vollwertiger Rückzahlungs- oder Gegenleistungsanspruch gegenüber steht, keine unzulässige Einlagenrückgewähr. Auf die Rückgewähr von Aktionärsdarlehen und entsprechenden Handlungen ist 57 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht anzuwenden. Hier gilt ausschließlich Insolvenzrecht, d.h. ggf. Anfechtung nach 39, 135 InsO. 7 K. Schmidt, DB 2008, 1727; ferner Blöse, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 71, Blöse, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 71, 78; Krolop, ZIP 2008, 1738,